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1、1 第二章 法的概念 “法”不僅僅是一個(gè)范疇,一切法律上的考察由此出發(fā)并以此為基礎(chǔ)的,也不僅僅是一個(gè)思考方式,舍此根本不能思考法律之事,而且它還是一種現(xiàn)實(shí)的文化形態(tài),其使法律世界的一切事實(shí)得以形成和塑造。 (德)拉德布魯赫 2內(nèi)容提要:法的概念是法理學(xué)研究的核心問題。圍繞這一問題,人們提出了許多形形色色的觀點(diǎn),其中有些觀點(diǎn)是完全對(duì)立的,有些觀點(diǎn)卻比較相似。在我國(guó),“法”一般被界定為:法是由國(guó)家制定、認(rèn)可并由國(guó)家保證實(shí)施的規(guī)范體系。這種規(guī)范體系反映了由社會(huì)物質(zhì)生活條件決定的統(tǒng)治階層或人民的意志,其目的在于確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階層或人民所其期望的社會(huì)關(guān)系和價(jià)值目標(biāo)。關(guān)鍵詞:法的概念 法的本質(zhì) 法的
2、特征 3 第一節(jié) 法的定義一、法的詞源一、法的詞源 (一)有關(guān)中國(guó)(一)有關(guān)中國(guó)“法法”的詞源解釋的詞源解釋 在夏、商、周時(shí)期,國(guó)家所制定的具體規(guī)范制度往往被稱為“刑”。 春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期,李悝集諸國(guó)刑典,造法經(jīng)六篇,改“刑”為“法”。 4 商鞅相秦,又改“法”為“律”。 此后,歷代封建王朝一般都將國(guó)家制定的法典稱為“律”。例如秦朝時(shí)有秦律,漢朝有九章律,唐朝有唐律,明朝有明律,清朝有大清律例。 清末民初,才廣泛地將“法”與“律”合用為一詞,稱為“法律”。5 不過,在中國(guó)古代,夏、商、周時(shí)期的“刑”和秦漢以后的“律”,只是針對(duì)具體的法律文件而言的;國(guó)家制定的典章制度,仍可被統(tǒng)稱為“法”。 6 法的
3、古體字為“灋”。說文解字:“灋,刑也,平之如水,從水;廌,所以觸不直者去之,從去。” 這一解釋表明:第一,古代的“法”與“刑”通用。古代的刑既有刑戮、罰罪之意,也有規(guī)范之意。第二,“平之如水,從水”表明法有“公平之意”。第三,“廌,所以觸不直者去之,從去”,表明法有“明斷曲直”之意。7 現(xiàn)代漢語中,“法律”一詞有廣義和狹義兩種用法。 “法”除了法學(xué)上的用法之外,還可用于其他領(lǐng)域。如算法,法則等。8(二)有關(guān)西歐(二)有關(guān)西歐“法法”的詞源解釋的詞源解釋 在歐洲的幾種主要民族語言中,往往有兩個(gè)詞來表達(dá)“法”、“法律”。 拉丁文的ius和lex 法文的droit和loi 德文的Recht和Gese
4、tz 9二、法的定義二、法的定義(一)(一) 代表性的觀點(diǎn)代表性的觀點(diǎn) 1、立法者的角度 霍布斯:“法是國(guó)家對(duì)人民的命令,用口頭說明,或用書面文字,或用其他方法所表示的規(guī)則或者意志,用以辨別是非、指示從違。” 托馬斯霍布斯(Thomas Hobbes,1588年4月5日1679年12月4日),英國(guó)政治哲學(xué)家。10 2、司法者的角度 霍姆斯:法是對(duì)法院即將作出什么判決的預(yù)測(cè)。 奧利弗溫德爾霍姆斯(Oliver Wendell Holmes, Jr.,1841-1935)是英美法律史上最偉大的法學(xué)家和美國(guó)司法史上最偉大的大法官之一。11 3、從守法者的角度 阿奎那:“法是人們賴以導(dǎo)致某些行動(dòng)和不作
5、其他一些行動(dòng)的行為準(zhǔn)則或尺度” 管仲:“法律政令者,吏民規(guī)矩繩墨也。”管仲(公元前723年-約公元前645年) 春秋時(shí)期齊國(guó)著名的政治家、軍事家托馬斯阿奎那(1224 年1274年)開啟了托馬斯學(xué)派,被認(rèn)為是歷史上最偉大的神學(xué)家12 4、法的作用的角度 塞爾蘇斯:“法是善良公正的藝術(shù)。” 桓寬:“法者,刑法也,所以禁強(qiáng)御暴也。”桓寬,字次公,漢汝南郡人,治公羊春秋。塞爾蘇斯 (Celsus,Aulus Cornelius)羅馬百科全書編纂者。約生于公元前10年;卒年不詳。13 4、法的作用的角度 塞爾蘇斯:“法是善良公正的藝術(shù)。”龐德:“我把法理解為發(fā)達(dá)的政治上組織起來的社會(huì)高度專門化的社會(huì)控
6、制形式一種通過有系統(tǒng)有秩序地適用社會(huì)強(qiáng)力的社會(huì)控制。” 桓寬:“法者,刑法也,所以禁強(qiáng)御暴也。”桓寬,字次公,漢汝南郡人,治公羊春秋。龐德,美國(guó)法社會(huì)學(xué)的奠基人14 (二)馬克思主義的定義(二)馬克思主義的定義 法是由國(guó)家制定或認(rèn)可并依靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的,反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級(jí)意志,以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容,以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對(duì)統(tǒng)治階級(jí)有利的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序?yàn)槟康牡男袨橐?guī)范體系。 這個(gè)定義來自前蘇聯(lián)的維辛斯基對(duì)法的定義:法是以立法形式規(guī)定的表現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志的行為規(guī)則和為國(guó)家政權(quán)認(rèn)可的風(fēng)俗習(xí)慣和公共性規(guī)則的總和,國(guó)家為了保護(hù)、鞏固和發(fā)展對(duì)于統(tǒng)治階級(jí)有利的和愜意的社會(huì)關(guān)系和秩序,以強(qiáng)
7、制力量保證它的實(shí)施。 15 第二節(jié) 法的特征一、法是調(diào)整主體的行為的社會(huì)規(guī)范一、法是調(diào)整主體的行為的社會(huì)規(guī)范 (一)規(guī)范性:標(biāo)準(zhǔn),反復(fù)適用性(一)規(guī)范性:標(biāo)準(zhǔn),反復(fù)適用性 (二)一般性:抽象、概括、平等性(二)一般性:抽象、概括、平等性 (三)行為:行為與思想、關(guān)系行為(三)行為:行為與思想、關(guān)系行為二、法是出自于國(guó)家的社會(huì)規(guī)范二、法是出自于國(guó)家的社會(huì)規(guī)范 法是由國(guó)家創(chuàng)制。國(guó)家創(chuàng)制的方式包括制定和認(rèn)可。法具有國(guó)家意志的屬性。16三、法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會(huì)規(guī)范三、法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會(huì)規(guī)范 法是通過規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù),以權(quán)利和義務(wù)為機(jī)制,影響人們的行為動(dòng)機(jī),指引人們的行為,調(diào)整社會(huì)關(guān)系。1
8、7四、法是由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范四、法是由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范 任何一種社會(huì)規(guī)范都有強(qiáng)制性,都有保證其實(shí)施的社會(huì)力量。法的強(qiáng)制性不同于其他社會(huì)規(guī)范之處在于,法具有國(guó)家強(qiáng)制性。法是以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾,由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的。 法依靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施,這是從國(guó)家強(qiáng)制力是法的最后一道防線的意義上來講的,而非意味著法的每一個(gè)實(shí)施過程,都伴隨著國(guó)家強(qiáng)制力。18 第三節(jié) 法的本質(zhì)一、法的本質(zhì)問題研究一、法的本質(zhì)問題研究 (一)自然法思想關(guān)于法的本質(zhì)問題的解答(一)自然法思想關(guān)于法的本質(zhì)問題的解答 法的本質(zhì)為:規(guī)律、神意和理性 19 第三節(jié) 法的本質(zhì)一、法的本質(zhì)問題研究一、法的本質(zhì)問題研究
9、 (二)分析法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)問題的解答(二)分析法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)問題的解答 法的本質(zhì)為:主權(quán)者的意志 20 第三節(jié) 法的本質(zhì)一、法的本質(zhì)問題研究一、法的本質(zhì)問題研究 (三)社會(huì)法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)問題的解答(三)社會(huì)法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)問題的解答 法的本質(zhì)為 :一種活動(dòng)過程21二、馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)的界定二、馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)的界定 (一)法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)(一)法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn) 1、法是“意志”的體現(xiàn); 2、法是“統(tǒng)治”階級(jí)意志的反映 3、法是統(tǒng)治“階級(jí)”意志的體現(xiàn) 4、法是“被奉為法律”的統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn) 22二、馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)的界定二、馬克思主義法學(xué)關(guān)于法
10、的本質(zhì)的界定 (二)法的內(nèi)容由統(tǒng)治階級(jí)的物質(zhì)生活條件決定。(二)法的內(nèi)容由統(tǒng)治階級(jí)的物質(zhì)生活條件決定。23一、本章研習(xí)活動(dòng)閱讀以下二則材料,并回答相關(guān)問題。閱讀以下二則材料,并回答相關(guān)問題。 材料一:材料一: 法是一個(gè)手段(means),一個(gè)特種的社會(huì)手段,而不是一個(gè)目的。法、道德和宗教三者都禁止殺人。但法之完成這一任務(wù)是通過規(guī)定:如果一個(gè)人犯殺人罪,那么由法律秩序所選定的另一個(gè)人就應(yīng)對(duì)殺人者適用由法律秩序所規(guī)定的某種強(qiáng)制措施。道德則使自己限于要求:你勿殺人。如果一個(gè)殺人者受到同伴們的道德上的抵制;如果許多人之所以不去殺人,與其說是想逃避法律懲罰,倒不如說是由于逃避同伴們的道德譴責(zé)。 24 但
11、法與道德之間的巨大差別依然存在,即,法的反應(yīng)在于秩序所制定的社會(huì)有組織的強(qiáng)制措施,而道德對(duì)不道德行為的反應(yīng)或者不是由道德所規(guī)定,或者是有規(guī)定,都不是社會(huì)有組織的。從這方面說,宗教規(guī)范比道德規(guī)定更接近法律規(guī)范。因?yàn)樽诮桃?guī)范以一種超人的懲罰去威脅殺人者。但是宗教規(guī)范所規(guī)定的制裁具有一種先驗(yàn)性,盡管宗教秩序規(guī)定了制裁,然而不是社會(huì)有組織的制裁。這種制裁也許比法律制裁更加有效,然而它們的實(shí)效預(yù)定要有對(duì)超人權(quán)威的存在與權(quán)力的信仰。25 材料二:材料二: 道德法則適用于實(shí)際或意識(shí)上的具體化個(gè)人,而法律則適用于共同生活的、人的共同體的人類。 道德法則是具體個(gè)別的,它因每個(gè)人、因每一情形而有所不同,故是不編纂的,且只能直覺地了解。相反,法律法則在或多或少的程度上總是一般的,它對(duì)或大或小范圍的人和場(chǎng)合總是一視同仁。雖然法律的專門化可能一如既往地深入發(fā)展,但在任何程度上,法律面前的平等和法律規(guī)范的一般性都是法律的本質(zhì)。針對(duì)在“正義拘束” 中的人和事物的終極個(gè)別特性,我們形象地描述這種欲然的法律盲目性,并稱之為平等。 通過以上論述,可以看出法律所具有何種特征?法律規(guī)范與道德規(guī)范、宗教規(guī)范有何不同?26二、推薦閱讀材料: 1、馬克思、恩格斯選集,人民出版社1972年版 2、
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