1、適用司法解釋兩次行政處罰后構成非法行醫罪的案例全過程剖析時福禮 1 劉濤 2 張強 3（北京市海淀區衛生局衛生監督所，北京100037 ）【摘要】本文通過對全國首例兩次行政處罰過再次非法行醫的人員移送公安機關，最終被法院判決構成非法行醫罪的案例的全過程剖析，詳述了衛生行政機關在辦理此類案件過程中應注意的關鍵環節，并對相關問題進行了深入的探討，希望能為全國的衛生監督同行們提供一些借鑒和建議。【關鍵詞】非法行醫行政處罰司法移送構成犯罪2008 年 5 月 9 日最高人民法院頒布的最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋 （以下簡稱解釋）第二條第（四）項規定：非法行醫被衛生行政

2、部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫的應認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“情節嚴重”。北京市海淀區衛生局依據解釋，于 2008 年12 月 9 日將被行政處罰過兩次再次非法行醫者王某（本文特指未取得醫師執業證書和醫療機構執業許可證的無證行醫）依法移送司法機關追究刑事責任。2009 年 4 月 23 日海淀區人民法院以非法行醫罪判處王某有期徒刑 8 個月，罰金人民幣2000 元。1. 案情概要非法行醫人員王某未取得醫師執業證書和 醫療機構執業許可證在海淀區某村私設 “診所” 擅自執業，曾于 2008 年 11 月 25 日和 12 月 5 日先后兩次因非法行醫受到過罰款、沒收藥品、器械的衛生行

3、政處罰。盡管執法人員多次告誡王某不得非法行醫，并責令改正，但其不聽從勸阻，依舊我行我素，采取不掛招牌、藏匿藥品、夜間行醫、斷續執業等手段逃避執法檢查，繼續開展非法診療活動。2008 年 12 月 9 日晚 19 時 45 分海淀區衛生局聯合公安機關到該地點突擊夜查，再次發現王某非法行醫，現場有患者李某、黨某正在接受靜脈輸液治療。執法人員制作現場檢查筆錄并拍照取證后，隨即將非法行醫人員王某移送司法機關追究刑事責任。2009 年 3 月 16 日海淀區人民法院對王某非法行醫案開庭審理，法院經審理后認為，被告人王某無視國法，因非法行醫兩次受到衛生部門行政處罰，仍不思悔改，繼續非法行醫，情節嚴重，其行

4、為已構成非法行醫罪，但鑒于被告人王某認罪態度較好，法院對其酌予從輕處罰。2009 年 4 月 23 日海淀區人民法院以非法行醫罪判處被告人王某有期徒刑8 個月，并處罰金人民幣2000 元。2. 法律法規及司法解釋適用王某未取得醫療機構執業許可證擅自開展診療活動，違反了醫療機構管理條例第二十四條的規定。北京市海淀區衛生局分別于2008 年 11 月 25 日和 12 月 5 日依據 醫療機構管理條例第四十四條和醫療機構管理條例實施細則第七十七條的相關規定給予王某罰款并沒收藥品、器械的行政處罰；2008 年 12 月 9 日執法檢查再次發現王某非法行醫。根據解釋第二條第（四）項的規定：王某因非法行

5、醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫，其行為應認定為刑法第三百三十六條第一款規定的 “情節嚴重”，已經涉嫌犯罪。北京市海淀區衛生局依據中華人民共和國行政處罰法第二十二條和行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定第三條的規定，依法將王某移送公安機關追究刑事責任。3. 兩次行政處罰過程兩次合法有效的行政處罰是構成非法行醫罪的基礎3.1 首次發現王某非法行醫，本著處罰與教育相結合的原則，衛生執法人員拍照取證后責令其改正，制止違法行為，送達司法解釋告知書，通過聯合執法行動，予以取締，由藥監部門扣押收繳非法藥品器械，教育相對人自覺守法。3.2 第二次發現王某繼續非法行醫，執法人員適用一般處罰程序現場

6、對王某的非法行醫行為調查取證。現場證據包括：現場檢查筆錄、調查筆錄、責令改正通知書、行政處罰陳述申辯告知書、相對人本人身份證（復印件）和違法開展診療活動現場內外場景的照片等，同時，利用便攜式設備（筆記本電腦、數碼相機、打印機）現場打印照片等證據材料并由相對人簽認以固定證據。另外， 執法現場可由管片民警對接受非法診療的患者查驗身份證，衛生執法人員再對其進行調查制作筆錄，這相當于是以執法文書的形式記錄下來的證人證言。最后案件經合議、聽證（要保證相對人3 日申請聽證的期限）、重大案件討論等程序，依據醫療機構管理條例及實施細則做出衛生行政處罰，監督員送達行政處罰決定書和繳款書的同日填制本案復查的現場檢

7、查筆錄，此時， 即第一次衛生行政處罰完成。3.3 在上一次行政處罰決定書送達之后再次發現王某非法行醫，適用一般處罰程序完成第二次衛生行政處罰， 此時要注意第二次處罰的裁量幅度應達到衛生行政處罰的上限，盡量做到行政處罰手段窮竭，這對之后行政處罰與刑事處罰的銜接至關重要。4. 司法移送4.1 在第二次行政處罰決定書送達之后再次發現王某非法行醫，為防止其逃逸或轉移證據，海淀區衛生局隨即提請屬地公安機關提前介入，共同對王某的非法行醫場所進行突擊檢查，衛生執法人員制作現場檢查筆錄，分別對王某和就診患者填制調查筆錄，并打印非法行醫場所的內外場景照片由王某簽認，最后以聯合辦案自然移送 1 的方式將王某移交給

8、公安機關。次日承辦此案的二名衛生監督員整理匯總材料后填制涉嫌犯罪案件移送書 ， 報本機關正職負責人或者主持工作的負責人審批后，連同其他證據和相關文書移送公安機關并辦理相關手續。4.2 海淀區衛生局向公安機關移送的證據材料包括：2008 年 11 月 25 日和 12月 5日的行政處罰決定書和送達回執復印件各一件；2008 年 12 月 9 日發現再次非法行醫的證據，主要包括現場檢查筆錄、王某和就診患者的調查筆錄復印件各一件、診所內外場景的照片；衛生局出具的王某未取得醫師執業證書和該地點未取得醫療機構執業許可證的證明；涉嫌犯罪案件移送書、送達回執等。5. 案例的分析由于本案是最高法出臺解釋后，全

9、國首例非法行醫在尚未損害人體健康的情況下成功司法移送，并最終被判決構成非法行醫罪的案件，因此，海淀區衛生局在辦理、移送這一案件過程中實無參照，對案件處理過程中出現的問題，筆者進行了下述探討：5.1 是否需要等到王某的救濟途徑窮竭再行司法移送在實際執法過程中，執法人員曾存在這樣的疑慮：依據解釋第二條第（四）項構成非法行醫罪是以二次因非法行醫被衛生行政處罰為前提的，如果王某以前兩次行政處罰提起行政訴訟，一旦行政處罰被判決有瑕疵甚至無效，必然導致司法移送的失敗，因此， 是否要等到王某救濟途徑窮竭后再行司法移送？筆者認為司法移送無需王某救濟途徑窮竭，理由如下：5.1.1 海淀區衛生局作出行政處罰決定時

10、，說明此時已經認定：王某非法行醫行為的證據確鑿充分、主體、事實認定清楚、法律適用正確、程序合法，行政處罰是合理合法的；而行政復議和訴訟對行政主體來說是必然的行政成本和風險，作出行政處罰的機關有多大的權力，就應該承擔多大的責任和風險；5.1.2 行政處罰是行政主體代表國家對王某權利的合法剝奪，是國家機關行使公權力的體現，行政處罰作出并送達，代表處罰已經生效，并且不得隨意更改，即使在訴訟階段處罰一般也不停止執行，若行政決定都不能成為司法移送的依據，那么國家行政權的威嚴性將不復存在；同時，行政復議和訴訟是王某的法律救濟途徑，但處罰和救濟是分開的，舉例來說：公安機關行政拘留是限制人身自由的行政處罰，這

11、種處罰當然不能等到相對人救濟途徑窮竭之后再予以執行；若要等到王某救濟途徑窮竭后再移送，必然會導致行政效率底下，這也絕不是立法的初衷。5.2 對王某兩次行政處罰必須要注意一事不再罰原則本案中，由于王某非法行醫的行為具有連續狀態的性質，即連續違法行為：王某基于同一的或者概括的違法故意，斷續實施數個獨立的違法行為，違反了同一行政法規，因此，在實施兩次衛生行政處罰時必須注意一事不再罰原則。海淀區衛生局對王某數次非法行醫的行為予以了嚴格區分：2008 年 11 月 25 日在行政處罰決定書送達之后，12 月 5 日第二次處罰送達，12 月 9 日再次發現違法行為予以司法移送。雖然王某的非法行醫行為具有連

12、續狀態的性質，但在法律上，一次行政處罰決定書的送達完成，即視為王某的前一違法行為已經結束，這一時間段內，王某本質上是實施了三個性質相同的違法行為。因此， 海淀區衛生局對其兩次行政處罰和司法移送并不違反一事不再罰原則。這種數次的連續的處罰在理論界被認為是“轉移罰”：即在對違法者作出處罰的同時要求其改正，但行為人拒絕履行其改正義務，主管行政主體可以采取連續多次處罰的方式促使其履行法定義務，直到義務履行為止，當行為人不履行其改正義務時，也屬于又開始了一個新的違法行為（不作為）的情況，因此行為人不能認為當某一種行為被處罰后，處罰決定書就成為其再次做出同種違法行為的通行證2 。6. 本案是北京市海淀區衛生局自2008 年 5 月 9 日解釋實施以來，進行行政處罰和司法移送，并最終被法院判決構成非法行醫罪的完整案例。在這一案件的實際具體查處和移送等工作過程中出現了諸多問題，負責辦理案件的衛生監督執法人員付出了辛勤的努力，通過多次集體討論，不斷完善案件細節的不足之處，但在移送過程、特別是在與公安機關配合溝通、證據轉換、行政與刑事案件的銜接等方面還顯得不十分