1、亞洲證券有限責任公司與湖南省青少年發展基金會、長沙同舟資產管理有限公司委托理財合同糾紛案中華人民共和國最高人民法院民事判決書(2009)民二終字第1號上訴人（原審被告）：亞洲證券有限責任公司。負責人：朱有彬，該公司破產管理人組長。委托代理人：趙少林，該公司破產管理人職員。委托代理人：薛冰，北京市金誠同達律師事務所上海分所律師。被上訴人（原審原告）：湖南省青少年發展基金會。法定代表人：李克勛，該基金會理事長。委托代理人：邱興隆，湖南醒龍律師事務所律師。原審被告：長沙同舟資產管理有限公司。法定代表人：林茂，該公司董事長。上訴人亞洲證券有限責任公司（以下簡稱亞洲證券）為與被上訴人湖南省青少年發展基金

2、會（以下簡稱青基會）、原審被告長沙同舟資產管理有限公司（以下簡稱同舟公司）委托理財合同糾紛一案，不服湖南省高級人民法院（2005）湘高法民三初字第3號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員張樹明擔任審判長，代理審判員沙玲、周倫軍參加的合議庭進行了審理，書記員趙穗軍擔任記錄。本案現已審理終結。湖南省高級人民法院經審理查明：青基會于2003年1月17日與同舟公司、亞洲證券長沙營業部簽訂了委托理財協議（以下簡稱協議一）。協議一約定：1青基會出資3000萬元交給同舟公司，在亞洲證券長沙營業部開辦資金賬號5777，并將該賬戶交易操作權交給同舟公司進行有價證券投資。同舟公司保證青基會投資收益率不低

3、于10。 2委托期限為一年。3同舟公司投資1000萬元作為風險保證金，并在亞洲證券長沙營業部開辦資金賬號5776、5773。協議到期日，如果青基會賬戶投資本金及收益不足3300萬元，不足部分由亞洲證券長沙營業部直接從同舟公司5776、5773賬戶劃轉至青基會賬戶。同舟公司的風險保證金在委托理財期間內，同舟公司放棄提取、劃轉賬戶中的資金及辦理轉托管、撤銷指定交易。4如果青基會、同舟公司雙方投資總額的市值低于3600萬元，亞洲證券長沙營業部通知同舟公司，同舟公司必須在24小時內追加風險保證金至投資總額市值達到3600萬元。如同舟公司未能按以上約定劃款，則青基會、同舟公司自動授權亞洲證券長沙營業部對

4、同舟公司風險保證金賬戶進行平倉，并將該賬戶中相當于青基會賬戶中所應得的本金及收益不足部分款項劃轉至青基會賬戶。5亞洲證券長沙營業部是青基會、同舟公司雙方投資賬戶監督人，如亞洲證券長沙營業部不能及時平倉，無法保障青基會本金和收益時，由亞洲證券長沙營業部及時無條件補足后再向同舟公司追償。若青基會、同舟公司雙方都無違法情況發生，則未經青基會、同舟公司雙方同意，亞洲證券長沙營業部不得為青基會、同舟公司雙方辦理賬戶中的資金提取、劃轉以及轉托管、撤銷指定交易之手續。2003年1月22日，青基會在亞洲證券長沙營業部開辦5777資金賬戶。該協議簽訂后，青基會依約于2003年1月29日轉入5777賬戶1000萬

5、元，于2003年2月20日轉入5777賬戶2000萬元，交給同舟公司、亞洲證券長沙營業部操作和監督。該協議到期后，青基會于2004年2月4日收到同舟公司支付的約定的一年期委托理財回報300萬元，未收回30000萬元本金。青基會于2004年1月27日與同舟公司、亞洲證券長沙營業部簽訂了委托理財協議（以下簡稱協議二），于2004年2月17日與同舟公司、亞洲證券長沙營業部簽訂了委托理財協議（以下簡稱協議三）。協議二約定：1青基會資金賬號為5777，同舟公司資金賬號為5775、 5776，青基會注入資金1000萬元委托同舟公司在證券市場上運營、亞洲證券長沙營業部監管，青基會不承擔任何風險，同舟公司必須

6、在青基會資金賬戶上操作。合同期限為六個月（2004年1月27日至2004年7月27日），青基會收取10的固定收益。2同舟公司必須按青基會出資的50注入風險金，如果青基會賬戶的資金運作出現虧損或不足青基會本金和收益，同舟公司保證以風險金足額支付青基會本金和收益，并以書面形式委托亞洲證券長沙營業部監管。3亞洲證券長沙營業部為監管方，監管青基會與同舟公司雙方如實履行協議，有權禁止青基會與同舟公司雙方資金劃轉、提現和轉托管股票。若青基會與同舟公司雙方賬號資金及股票市值金額總計低于1250萬元時，亞洲證券長沙營業部有權要求同舟公司補足資本金。若青基會與同舟公司雙方賬號資金及股票市值金額總計低于1250萬

7、元、高于1200萬元時，在同舟公司不補足風險金的情況下，青基會委托亞洲證券長沙營業部強制平倉，造成的一切損失由同舟公司負責。由于亞洲證券長沙營業部監管不善，造成青基會與同舟公司雙方賬戶股票、資金流失，則流失損失由亞洲證券長沙營業部負責。協議三約定：1青基會資金賬號為5777，同舟公司資金賬號為5775、5776，青基會注入資金2000萬元委托同舟公司在證券市場上運營、亞洲證券長沙營業部監管。青基會不承擔任何風險責任，同舟公司必須在青基會的資金賬戶上操作。合同期限為六個月（2004年2月17日至2004年8月17日），青基會按年10的比例收取固定收益。至協議到期日，同舟公司必須將本金和收益共計2

8、100萬元歸還青基會。2同舟公司必須按青基會出資的50注入風險金，如果青基會賬戶的資金運作不足青基會本金和收益，同舟公司保證以風險金足額支付青基會本金和收益，并以書面形式委托亞洲證券長沙營業部監管。3亞洲證券長沙營業部為監管方，監管青基會與同舟公司雙方如實履行協議，有權禁止青基會與同舟公司雙方資金劃轉、提現和轉托管股票。若青基會與同舟公司雙方賬號資金及股票市值金額總計低于2500萬元時，亞洲證券長沙營業部有權要求同舟公司補足資本金。若青基會與同舟公司雙方賬號資金及股票市值金額總計低于2500萬元、高于2400萬元時，在同舟公司不補足風險金的情況下，青基會委托亞洲證券長沙營業部強制平倉，造成的一

9、切損失由同舟公司負責。由于亞洲證券長沙營業部監管不善，造成青基會與同舟公司雙方賬戶股票、資金流失，則流失損失由亞洲證券長沙營業部負責。4合作期滿，青基會不能以現金形式足額實現其本金和收益，青基會委托亞洲證券長沙營業部強制平倉。由于青基會法定代表人變更，經三方協商，在協議二尚未到期的情況下提前結算，青基會于2004年4月14日收回本金1000萬元和三個月的回報25萬元。2004年8月17日協議三屆滿后，青基會陸續于2004年9月6日、9月23日、9月24日、11月23日、2005年1月20日、1月21日收到同舟公司支付的款項共計145萬元，其中，青基會、亞洲證券均認可100萬元為協議三的約定收益

10、，剩余的45萬元的性質雙方當事人均愿意交法院決定。對此，該院認為，45萬元應為協議三屆滿后同舟公司未返還本金所應支付的逾期還款利息。同舟公司至今沒有返還2000萬元本金。2004年5月20日，青基會與同舟公司、亞洲證券長沙營業部又簽訂了委托理財協議（以下簡稱協議四），約定：1青基會將1000萬元委托同舟公司在證券市場上操作、亞洲證券長沙營業部監管，青基會資金賬號為6039，同舟公司資金賬號為5939。青基會不承擔任何風險責任，同舟公司必須在青基會的資金賬戶上操作。合作期限一年，自青基會資金到賬之日起算。2同舟公司必須按青基會出資的1:1的比例注入風險金。3青基會以注入資本額為基數，按年百分之十

11、的比例獲得固定收益。至協議到期日，同舟公司應保證青基會資金賬戶余額不低于1100萬元，青基會收益部分在2005年3月前結付一次。4若青基會賬戶出現虧損或不足青基會本金和約定收益，同舟公司保證以風險金足額支付青基會本金和收益，并書面委托亞洲證券長沙營業部監管。5亞洲證券長沙營業部為監管方，監管青基會與同舟公司雙方如實履行協議，有權禁止青基會與同舟公司雙方資金劃轉、提現和轉托管股票。若青基會與同舟公司雙方賬號資金及股票市值金額總計低于1800萬元時，亞洲證券長沙營業部有權要求同舟公司在三天內補足資本金。若青基會與同舟公司雙方賬號資金及股票市值金額總計低于1800萬元、高于1750萬元時，在同舟公司

12、不補足風險金的情況下，亞洲證券長沙營業部應無條件進行強制平倉，平倉后的資金全額補足青基會本金及收益。由于亞洲證券長沙營業部監管不善，造成青基會與同舟公司雙方賬戶股票、資金流失，損失由亞洲證券長沙營業部負責。6合作期滿，青基會不能以現金形式足額實現其本金和收益，青基會委托亞洲證券長沙營業部強制平倉。2004年5月10日，青基會在亞洲證券長沙營業部開辦6039資金賬戶。2004年5月24日，青基會依約轉入6039賬戶1000萬元。但同舟公司至今既未返還10000萬元本金，也未支付約定的100萬元收益。另同舟公司在履行協議三、協議四時，沒有注入風險金。原審法院還查明，在本案協議履行過程中，同舟公司與

13、亞洲證券長沙營業部采取臨時轉入資金或股票、提供虛假對賬單及T0等方式應付青基會的檢查，不向青基會如實通報資金運作情況。同舟公司的實際控制人林堅實與亞洲證券長沙營業部原負責人羅慧華，在青基會不知情的情況下，共同在青基會的賬戶上實施了資金提取、轉賬、股票轉托管、撤銷指定交易等行為。截至2005年4月21日，青基會發現5777賬戶資金余額為11218.2元，股票市值為0;6039賬戶資金余額為33667.39元，股票市值為0。為追索委托理財資金，青基會向原審法院提起訴訟，請求判令：1同舟公司返還協議三、協議四項下的本金3000萬元、支付協議四的100萬元回報及自協議期滿至付清之日的利息。亞洲證券長沙

14、營業部、亞洲證券對上述損失承擔連帶賠償責任；2終止青基會與同舟公司于2004年5月20日簽訂的委托理財協議；3本案訴訟費由兩被告承擔。另查明，同舟公司經營范圍為資產管理服務，財務管理服務，投資咨詢服務。青基會于2005年4月25日向湖南省高級人民法院提起訴訟后，于2005年6月21日裁定本案中止訴訟，后于2007年8月6日、8月21日公開開庭審理了本案。上海市第二中級人民法院于2007年5月31日宣告亞洲證券破產還債，于2007年6月11日指定亞洲證券破產清算組為亞洲證券破產管理人，由其代表亞洲證券參加訴訟。原審法院認為，本案爭議焦點主要在于：1本案所涉協議三、協議四的性質及效力；2同舟公司、

15、亞洲證券長沙營業部是否構成違約及如何承擔違約責任；3是否應當解除協議四。關于第一個焦點問題。本案所涉協議三、四的主要內容是委托人青基會通過與受托人同舟公司、亞洲證券長沙營業部訂立合同，由受托人代為在證券市場上管理、監管資產，基本符合合同法所規定的委托合同的法律特征，根據中華人民共和國合同法第三百九十六條之規定，應認定為委托協議。上述協議意思表示真實，沒有違反法律和行政法規的強制性規定，應認定為有效。被告亞洲證券提出，根據最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）第十條關于違反國家限制經營、特許經營的合同為無效合同的規定，涉案委托理財協議為無效協議。對此，該院認為，同舟公司是非

16、金融機構法人，現行法律、行政法規并未對這類法人從事委托理財活動作出禁止性規定，人民法院在審理以非金融機構法人為受托人的委托理財案件時應當充分尊重當事人的意思自治，認定委托理財合同是有效合同。被告亞洲證券還提出，涉案委托理財實質上是企業間的借貸，協議應歸于無效。對此，該院認為，借款合同的本質特征在于借款人通過合同而取得對資金的自主支配權。本案中，協議三、協議四約定，青基會以自己的名義開設資金賬戶，同舟公司只能在青基會賬戶下接受委托、從事投資管理。因此，本案有關協議因未引起財產支配權的轉移而不構成借款合同。故被告亞洲證券的這一抗辯理由不能成立，該院不予采納。協議三、協議四約定了10的年固定回報，對

17、該條款的效力問題，該院認為，保底條款約定風險責任由受托方全部承擔，不符合委托合同的一般特征，違背民法的公平原則，應認定為無效條款。關于第二個焦點問題。（一）同舟公司、亞洲證券長沙營業部是否構成違約的問題。協議一履行完畢后，青基會未收回30000萬元本金，青基會與同舟公司、亞洲證券長沙營業部簽訂協議二、協議三的行為表明青基會相信5777賬戶上有30000萬元資金、同舟公司、亞洲證券長沙營業部認可5777賬戶上有3000萬元資產，同時還認可青基會履行了協議二、協議三約定的主要義務。青基會在協議四簽訂后，依約將1000萬元資金注入自己在亞洲證券長沙營業部開設的6039賬戶，交給同舟公司、亞洲證券長沙

18、營業部操作和監督，履行了協議四約定的主要義務。但同舟公司、亞洲證券長沙營業部在協議履行過程中違反了協議約定，同舟公司存在如下違約行為：1未按協議約定提供風險保證金。根據協議三、協議四的約定，同舟公司應分別提供相當于青基會出資額的50、100的風險保證金，但同舟公司在履行上述協議時，沒有提供保證金，構成違約。2未以風險保證金足額支付青基會本金與收益。根據協議三、協議四的約定，在青基會賬戶出現虧損或不足其本金和約定收益時，同舟公司應以風險保證金足額支付青基會的本金與收益。本案中，同舟公司未提供風險保證金，也未足額支付青基會本金與收益，構成違約。3未在青基會資金賬戶上操作。按照協議三與協議四，同舟公

19、司只得在青基會資金賬戶上操作，但根據本案已經查明的事實，同舟公司基本上沒有在青基會賬戶上操作，而是在青基會不知情的情況下，與亞洲證券長沙營業部共同實施了大量資金劃轉、提現以及股票轉托管行為，構成違約。4未返還青基會本金。協議三、協議四均約定，至協議到期日，同舟公司應付清青基會本金，但同舟公司至今未歸還青基會本金29955114.41元，構成違約。亞洲證券存在如下違約行為：1未要求并監管同舟公司以風險保證金足額支付青基會本金與收益或補足資本金。根據協議三、協議四的約定：在青基會賬戶出現虧損或不足其本金和約定收益時，同舟公司應以風險保證金足額支付青基會的本金與收益，并以書面形式委托亞洲證券長沙營業

20、部監管；在青基會、同舟公司雙方兩個賬戶資金及股票市值金額總計低于約定數額時，亞洲證券長沙營業部有權要求同舟公司補足資本金。但根據查明的事實，亞洲證券長沙營業部從未對同舟公司風險金支付義務實施監管，也從未要求同舟公司補足風險金，構成違約。2未禁止同舟公司對青基會資金進行劃轉、提現與轉托管。協議三、協議四約定了亞洲證券長沙營業部應該禁止同舟公司對青基會資金進行劃轉與提現，并應禁止同舟公司對青基會資金賬戶上的股票進行轉托管。但是，在實際操作中，亞洲證券長沙營業部沒有禁止同舟公司對青基會資金賬戶上的資金進行劃轉、提現與股票轉托管，以致青基會資金賬戶上的資金被同舟公司大量劃轉、提現，股票被大量轉托管，構

21、成違約。3未在達到平倉警戒線時強制平倉。根據協議三、協議四的約定，在青基會資金賬戶與同舟公司的風險保證金賬戶資金與股票市值累計不足約定數額時，在同舟公司不補足風險金情況下，亞洲證券長沙營業部應強制平倉。但亞洲證券長沙營業部沒有履行強制平倉的義務，構成違約。（二）關于損失數額的計算及如何承擔違約責任的問題。1關于3000萬元本金的損失。截至2005年4月21日，5777賬戶資金余額為11218.2元，股票市值為0; 6039賬戶資金余額為33667.39元，股票市值為0。因此，3000萬元本金扣除剩余資金44885.59元（11218.233667.39），本金損失應為29955114.41元。

22、2關于20000萬元本金的利息損失。考慮到委托理財資金被同舟公司實際占有的事實，對于青基會委托理財合同期內的利息損失，應當予以保護。協議三的合同起算日為2004年2月17日，但考慮到協議二的2000萬元本金一直沒有返還，便續簽協議三，協議二的期限屆滿日為2004年2月19日，為避免重復計息，協議三的合同期內的利息應從2004年2月20日起算，按中國人民銀行規定的同期活期存款利率，計算至2004年8月17日協議期滿之日止。協議三到期后至判決給付之日止，被告應以實際欠款數為基數，按中國人民銀行規定的同期貸款利率，向青基會承擔占用其本金的利息。其中，自2004年8月18日起至2005年4月21日止，

23、以20000萬元本金為基數計算利息；自2005年4月22日起至判決給付之日止，因青基會已于2005年4月21日發現本金不足2000萬元，故應以實際欠款數為基數計算利息。青基會已經收取的協議三下的100萬元收益，因保底條款無效，根據中華人民共和國合同法第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還”之規定，青基會收取的100萬元收益應當沖抵上述利息。同時，青基會已經收取的協議三下的45萬元利息也應沖抵上述利息。綜上，2000萬元本金的利息損失應為2004年2月20日起至判決給付之日止的利息，再扣除青基會已經收取的協議三下的100萬元收益及45萬元利息。3關于10000萬元本金

24、的利息損失。青基會要求同舟公司亞洲證券支付協議四的100萬元收益，因保底條款無效，該院不予支持。但考慮到委托理財資金被同舟公司實際占有的事實，對于青基會委托理財合同期內的利息損失，仍應當予以保護。協議四的合同期為2004年5月24日至2005年5月24日，但青基會于2005年4月25日起訴，要求解除該協議，因此，協議四合同期內的利息應從2004年5月24日起至2005年4月25日止，按中國人民銀行規定的同期活期存款利率計算。其中，2004年5月24日起至2005年4月21日止的期間，以10000萬元本金計算利息，2005年4月22起至2005年4月25日止的期間，因青基會已于2005年4月21

25、日發現本金不足1000萬元，以實際所余本金9966332.61元計算利息。同舟公司、亞洲證券在2005年4月25日以后未返還青基會本金而占用該筆資金所造成的青基會的利息損失，應以實際欠款數為基數，從2005年4月26日起至判決給付之日止，按中國人民銀行規定的同期貸款利率計收。綜上，1000萬元本金的利息損失應為2004年5月24日起至判決給付之日止的利息。縱觀全案事實，同舟公司未履行協議約定的義務，違約在先，亞洲證券長沙營業部未盡到監管責任，亦構成違約，雙方的共同違約行為導致青基會損失的實際發生和擴大，同舟公司、亞洲證券長沙營業部對青基會的上述本金及利息損失應承擔連帶賠償責任。鑒于亞洲證券長沙

26、營業部系不具有獨立法人資格的分支機構，且其已經注銷，因此，其在本案中應承擔的民事責任由亞洲證券承擔。關于3000萬元本金在協議一期間的利息及青基會已經收取協議一的300萬元收益、10000萬元本金在協議二期間的利息及青基會已經收取協議二的25萬元收益該如何處理的問題，由于本案青基會未就協議一、協議二起訴，協議一、協議二是獨立的協議，且已履行完畢，青基會、亞洲證券就325萬元的支付情況經庭審中雙方質證確認已沒有異議，因此，該院在本案中對協議一、協議二期限的利息及青基會已經收取的325萬元收益不作處理。關于第三個焦點問題。鑒于同舟公司、亞洲證券長沙營業部存在嚴重違約行為，且亞洲證券長沙營業部已注銷

27、，導致協議四已實際無法履行，不能實現合同目的，根據中華人民共和國合同法第九十四條第一款第（二）項、第（四）項之規定，該院認為，應解除青基會與同舟公司、亞洲證券長沙營業部于2004年5月20日簽訂的委托理財協議。綜上所述，原審法院認為青基會的訴訟請求部分成立，應當予以支持。根據中華人民共和國合同法第八條、第五十八條、第九十四條第一款第（二）項、第（四）項、第一百零七條、第三百九十六條、第四百零六條、中華人民共和國企業破產法第二十五條（七）項的規定，該院判決如下：一、解除青基會與同舟公司、亞洲證券長沙營業部于2004年5月20日簽訂的委托理財協議。二、由同舟公司賠償青基會委托理財本金損失29955

28、114.41元及利息損失（1利息計算方法：自2004年2月20日起至2004年8月17日止，以2000萬元本金為基數，按中國人民銀行規定的同期活期存款利率計算；自2004年8月18日起至2005年4月21日止，以20000萬元本金為基數，按中國人民銀行規定的同期貸款利率計算；自2005年4月22日起至判決給付之日止，以實際欠款數為基數，按中國人民銀行規定的同期貸款利率計算。自2004年5月24日起至2005年4月21日止，以1000萬元本金為基數，按中國人民銀行規定的同期活期存款利率計算；自2005年4月22日起至2005年4月25日止，以9966332.61元本金為基數，按中國人民銀行規定的

29、同期活期存款利率計算；自2005年4月26日起至判決給付之日止，以實際欠款數為基數，按中國人民銀行規定的同期貸款利率計算。2利息損失為前述利息相加再扣除145萬元），亞洲證券對上述損失承擔連帶賠償責任。三、駁回原告青基會的其他訴訟請求。上述給付義務，限于該判決生效之日起15日內履行完畢。逾期不履行，則按中華人民共和國民事訴訟法第二百三十二條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費165010元，財產保全費50520元，合計215530元，由青基會負擔10776元，同舟公司、亞洲證券共同負擔204754元。上訴人亞洲證券不服湖南省高級人民法院的上述民事判決，向本院提起上訴稱：一、原

30、審認定本案委托理財合同、監管合同有效明顯錯誤。1，根據最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）第10條關于違反國家限制經營、特許經營的合同為無效的規定，同舟公司無相關金融業務許可，因此合同無效。2本案的幾份合同揭示了青基會作為委托人締約目的和合同預期為資產固定本息回報，對受托人管理資產行為及受益后的分成并無預期。本案委托理財合同的實質是一種變相的借貸關系，作為企業間非法拆借歷來為我國法律禁止，因此委托理財合同也應無效。鑒于監管合同為從合同，監管合同亦隨之無效。按無效委托理財合同處理原則，本案長沙同舟應承擔的責任為：委托方實際投人本金-目前委托理財賬戶剩余資金-已收取收益款。

31、參考最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋關于擔保合同無效的規定精神，監管人有過錯的，應當承擔相應的賠償責任，但不應超過受托人不能清償部分的三分之一。并且監管人在實際承擔責任后有向受托人追償的權利。二、原審法院將青基會收取的470萬元高額收益中的325萬元不作處理不當，應認定青基會收取的收益款470萬元全部抵扣本金。綜上，請求撤銷原判，改判委托理財合同無效，由同舟公司按理財本金與收益、賬戶資產余額的差額（即：30000萬元本金-470萬元收益-44885.59元賬戶余額）對青基會承擔賠償責任，亞洲證券在同舟公司不能清償部分的三分之一范圍內對青基會承擔責任，并在承擔責任后有權向同

32、舟公司追償。上訴費由被上訴人承擔。被上訴人青基會答辯稱：一、原審判決認定委托理財協議有效正確。1從合同主體方面來評價，行政許可法等相關法律規定并沒有將受托投資管理認定為金融機構的特許經營，亦沒有任何法律與行政法規禁止證券公司之外的法人與自然人作為受托人從事委托理財業務。2從合同的內容方面來評價，本案所涉委托理財協議不屬于企業之間的借款合同。本案協議沒有關于委托人將資金交由受托人進行投資管理的約定。3協議約定，青基會以自己名義開設資金賬戶和股票賬戶，未經青基會授權，同舟公司不得進行資金劃轉、撤銷指定交易與進行股票轉委托等，只能在此前提下接受委托而從事投資管理。這表明了有關資產的支配權并未因協議而

33、由青基會轉移至同舟公司，同舟公司只因協議而取得了從事投資管理的權利。由此，本案委托理財協議不構成借款合同而只構成委托合同。4根據當時有效的基金會管理辦法第七條的規定，基金會可以用資金購買債券股票，而后繼的基金會管理條例第二十八條也明確規定，基金會在保證合法、安全、有效的前提下，可以實現資金的保值與增值。而且，如前所述，委托理財本身不受法律禁止。青基會將資金用于委托理財，不但不違反行政法規，而且完全符合行政法規的規定。二、原審判決認定亞洲證券承擔連帶賠償責任正確。1本案監管合同與委托理財合同系并行獨立的關系，而不是主從合同關系。2從合同主體以及歸責事由來看，亞洲證券長沙營業部與青基會、同舟公司之

34、間監管合同的性質與保證合同存在本質的差別。對亞洲證券長沙營業部的監管過錯，亞洲證券于上訴狀中予以認同。由于亞洲證券長沙營業部與同舟公司共同違約而給青基會造成了損失，應當承擔連帶責任完全正確。三、依“不訴不理”的司法原則，一審法院將青基會收取的470萬元收益中的325萬元不作處理完全正確。由于四份委托理財協議中，協議一、協議二已經履行完畢，答辯人依據未履行完畢的協議三、協議四訴諸一審法院，如果一審法院對于原告并沒有起訴的協議一、協議二所涉事實予以裁判，反而違背“不訴不理”的司法基本原則。綜上，請求駁回上訴，維持原判。原審被告同舟公司未到庭，亦未提交答辯狀。本院二審查明的事實與一審一致。本院認為，

35、本案二審爭議焦點為委托理財合同的效力，監管合同的效力，亞洲證券的責任形式、范圍以及青基會收取的470萬元高額收益是否要抵扣其理財本金問題。關于保底條款的效力。本案委托理財協議所約定的年10的固定回報率屬于保底條款。盡管該保底條款是資金委托管理協議雙方以意思自治的形式對受托行為所設定的一種激勵和制約機制，但該條款致使雙方民事權利義務嚴重失衡，既不符民法上委托代理的法律制度構成，亦違背民法的公平原則。為此，本院認定本案委托理財協議中所涉保底條款無效。關于委托理財協議的效力。雖然我國合同法第五十六條規定：“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”，但在本案訂有保底條款的委托理財合同中，

36、保底條款與合同其他內容條款不具有可分性，其并非可以獨立分離出來的合同部分，而是與合同其他部分存在緊密的牽連關系。就本案中委托理財協議之締約目的而言，委托人青基會除期待委托資產本金的安全外，尚期待高達10的固定收益回報率。因此可以說，若沒有保底條款的存在，當事人雙方尤其是委托人通常不會簽訂委托理財合同；在保底條款被確認無效后，委托人的締約目的幾乎喪失；若使合同其他部分繼續有效并履行，不僅違背委托人的締約目的，而且幾無履約意義，將導致極不公平合理之結果。有鑒于此，本院認為，保底條款應屬本案中委托理財協議之目的條款或核心條款，不能成為相對獨立的合同無效部分，保底條款無效應導致委托理財協議整體無效。原審判決認定委托理財協議有效屬適用法律不當。亞洲證券關于委托理財協議無效的主張，本院予以支持。關于監管合同的效力。根據監管合同附從性的性質，由于本案委托理財基礎合同無效，監管合同亦應認定為無效。同時，該監管合同明顯違反法律禁止性規定。修訂前的中華人民共和國證券法第一百四十三條明確規定：“券商不得以任何方式對客戶證券買賣收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”。修訂后的證券法第一百四十四條亦作出了相同規定，由此亦應認定監管