1、民事訴訟代理技能之如何從診所走向法院侯國躍老師做客法律診所開辦講座(錄音整理最新修改）民事訴訟代理技能如何從診所走向法院時間：2009年10月26日晚7：00地點：4110教室主辦：西南政法大學團委承辦：西南政法大學法律診所主講人：侯國躍 副教授主持人：請各位同學保持安靜，我們的講座馬上就要開始了！在講座開始之前，請大家將手機調為震動或者靜音，以保持現場的安靜！我們今天的講座分為兩個環節，第一個環節是主講人講課環節，第二個環節是現場提問環節，請大家將自己的問題寫在紙上交到我這里，一會兒我們侯老師會給我們詳細的解答。尊敬的老師，親愛的同學們，大家晚上好！歡迎來到“民事訴訟代理技能如何從診所走向法

2、院”的講座，今天我們很榮幸地邀請到了我們的侯國躍老師，請大家以熱烈的掌聲歡迎我們侯老師的到來！（掌聲）我們的侯國躍老師是西南政法大學民商法學院的副教授、碩士研究生導師，侯老師曾在現代法學、安徽大學學報、探索以及其他刊物上發表了20余篇文章，可謂是法學功底十分深厚，不僅如此，侯老師還注重法律實務操作，他現在也是重慶志和智律師事務所的兼職律師。這樣一位兼具法學理論與實務經驗的優秀老師，我們還在等什么呢？馬上邀請侯國躍老師給我們帶來精彩的講座！謝謝！講座第一部分 侯國躍老師主講侯國躍老師：各位同學，大家晚上好！你們就是法律診所的醫生嗎？（笑聲）我們學法的人是看社會病的，所以我說大家是醫生也不過分。其

3、實，跟法律診所的同學交流有好多次了，在交流的期間，我逐漸了解了法律診所，也知道諸位在過去的一段時間里面，為正義的實現，為有困難的普通百姓做一些事情，所以我對大家的所作所為有一些敬意！也了解了諸位在這個過程中的困惑，所以當有同學提出需要我和大家做一些交流的時候我欣然答應了！（掌聲）盡管這學期我的事情比較多，包括今天晚上我們民法教研室在汽博中心搞活動，像李開國教授也都出席，但是我也給他們做了請假，我說法律診所這邊有個活動要參加，他們還提醒我“是不是集體活動”，“是不是要取消”，于是我打電話給肖雯雯確認一下，說“沒有取消”，所以我就趕過來了。客觀的講，在大學本科階段，大家能在繁忙的學習之外，做一些法

4、律實踐的工作，我覺得是非常有意義，也是非常值得的。法學是經驗科學，我們在本科畢業之前，實踐的過程是很重要的。而且，我們的立法是要表達公正，司法是要實現公正，我們在本科階段希望為了這個公正的正確表達與妥當的實現而做一些努力，那是非常可敬的！所以請允許我首先向大家平常的學習、平常的實踐所做出的額外的努力表示敬意！（掌聲）這也證明我們都在不斷的努力，你們也給我很多的掌聲，我不想讓大家太大的失望，所以我先給大家掌聲！我想講的有以下幾個方面：一、庭前準備大家注意我們還是大學的學生，今天我和在座的大家進行交流，我是把大家看作律師來和大家交流的。我也可以毫不客氣地講，今天我的這個講座的主要內容也在給一些律師

5、做的講座上與他們交流過，他們也不覺得很落后，所以我想這些內容對諸位可能有一些幫助。我把大家當作律師，所以我們想律師一樣從事工作，從庭前準備，庭上、庭后的工作為線索，先講庭前準備，然后是法庭審理，接下來是庭后工作，然后是調解程序，最后是二審和再審的特殊之處。在這里面我以庭前準備為重點，為什么以庭前準備為重點呢？因為在今晚我做這個講座之前，一位法律診所的成員給我發了一條短信，“希望今天晚上我講一講大家將來在法庭庭審過程中間，如何將自己想說的表達清楚”，我收到這條短信以后，我就做了一個簡單的思考，我想到我們在庭審階段講的更好一些，如何更好一些？我感覺是這樣的，有三個要點：第一是講的慢一點，才會講得好

6、一些。我們將來不管是在什么場合，包括我們在法庭上面，我們要表達出某個觀點的時候，你要講的慢一點，講得慢才講得好，尤其是像諸位這樣的年輕人，心比較急，但沒有經驗，如果我們講的慢一點，給我們自己思考的時間，可能會講的好一些。但怎么才能講得慢一點呢？這個可能需要我們從平常的說話習慣來考慮，當養成習慣就好了。可有的人很佩服講的快的人，講的快的確讓人很羨慕，但是我們要先鍛煉，講得好之后，我們有經驗才能講的快，有把握就能講得快。這是第一點，講得慢才能講得好。第二點，心有把握，言則有聲。我們一定要有把握，對自己有把握的事情才能講得好，才能講得讓人明白，讓人信服。那么怎么才能有把握呢？一定要準備充分，庭上也許

7、只有一個小時，庭下我們要準備十個小時，庭前的準備是無底洞，怎么準備都不過分，因為要先做準備才能有把握，因為有了把握才會講的好，所以今天晚上我要重點給大家講怎么準備。我們拿到一個案件從哪些方面準備，這是第二點。第三點，反復訓練積累經驗，包括我們平常的模擬法庭、庭前的預演或者我們經常參加一些法律援助活動，要經常積累經驗。剛才你們的所長跟我交流，在此之前已經有其他同學和我交流過，大家在法庭上做代理人一坐下來，人家對你們常常是鄙視的樣子，最多可能雖然很尊重我們但是還是會小看我們。對方律師也會覺得今天找不到對手而感覺很好，當然這些律師我們都不要怕他們，我剛做律師的時候也常常因為對方不是對手而高興，但是現

8、在我常常為沒有對手而郁悶，這是很煩的，沒有對手的感覺是很不好的。這個可能是無法避免的事情，包括現在，不瞞諸位我現在出去講課也是這樣的。去了之后第一印象感覺出來人家有點鄙視我你看這么年輕。其實我不年輕了，是他們以為我很年輕。星期五下午我在重慶市律協做講座，場下坐了一位八十三歲的老律師李本茂律師。李本茂律師是我老師的老師，但是人家還在下面聽我的課，說句實話，剛上課的時候真的有些不敢講了，或者有很多人心里對我提出了質疑。當時場下坐的四五十歲的律師很多呀，當然還有二三十歲的，最高的八十三歲。但是我可以自信的講，當我講完了的時候，人家對我的評價那又不一樣了。今天下午我和孫鵬教授也在交流現在很多人請老師去

9、做講座，他們就愿意請外地人，去請北京的專家，他們請北京專家愿意給一萬塊錢，但是請西政專家如果要五千塊錢他們就覺得貴了，他們總覺得北京專家講的好，但是在同一系列的講座里面如果既有北京專家又有我們西南政法大學的專家，講完之后他們會覺得西政的專家是又便宜講得又好。所以我跟孫鵬教授達成一致意見，將來不許降低我們的課酬標準，一萬就是一萬，絕不降到九千，不請我們就算了，要請我們，我們一定不會讓他們失望。就這樣子的，所以有些人在認識上有些偏差，看著你年輕或者是重慶的不是北京的，他們總會帶著茶色眼鏡看人，可能社會環境是這個樣子我也沒有辦法，我們只能用我們的行動說服他們，因此，諸位去做法律援助，去做代理人的時候

10、，也許一開始的時候他們會用藐視的目光看我們，我們不要理他，我們只管鼻孔朝天，我們要有那個氣勢，要把我們自己當律師，當律師一樣的出庭，這樣會好一些。當然這是我們首先在氣勢上不要輸給人家，但是我們最終會不會輸給人家要看我們的行動了。我想如果這三個問題大家注意下來，出庭的時候會好一點，要好一點。下面我就重點給大家介紹庭前準備。不管我們現在在做法律診所還是未來做律師哪怕是法官，我們在拿到一個案件時候，我們要先做庭前準備。庭前準備的第一個要素就是訴訟請求或者答辯思路的再梳理。你是原告代理人就要看你的訴訟請求是不是妥當的，如果是被告代理律師就要看你的答辯思路是不是完全正確。這里面首先是訴訟請求或者答辯思路

11、的梳理，那我們看這個案由或者訴因是不是妥當。關于案由諸位我要提醒大家如果你們遇到任何案件你們要看一下最高人民法院有一個民事案件案由規定，你們要去查一下我們是何種案由，后面我們會注意到我們選擇不同的案由或者不同的訴訟救濟途徑要選擇適用的法律和訴訟結果是不一樣的。所以我們要首先考慮案由的問題，案由是什么？案由是當事人所爭議的那個基礎的實體法律關系，比如說買賣雙方發生爭議，案由就是買賣合同糾紛；那么如果是一方損害另一方的人身權利，那么就是人身損害賠償糾紛；如果是在道路交通事故致人損害，那么就是道路交通事故人身損害賠償糾紛。關于案由的問題，我想諸位要去閱讀一下最高法院關于民事案由的規定，我就不詳細展開

12、說了。那么我在這里要舉例給大家說明的是如果案由選擇不當可能導致我們訴訟結果的出乎意料，在這里我給大家舉一些例子。一個是周某訴江津電力有限公司等人身損害賠償糾紛案，這是本人代理過的一個案件。周某是重慶市九龍坡區白石鎮的一個農民去江津打工，他在江津打工的時候他是受雇于某一個星光裝飾行，這是個個體工商戶。星光裝飾行派他去維修外墻上霓虹燈。他就在一棟大樓的陽臺上面，把一個金屬掛梯從這個陽臺上伸出去，然后把金屬掛梯掛在陽臺的外側，然后再爬到梯子上去維修霓虹燈，在把這個金屬掛梯伸出去的時候觸到外面十千伏的高壓輸電線，結果整個手臂就全部沒有了，后來（鑒定）為三級傷殘。之后，他準備委托江津某律師做代理律師，江

13、津律師給他的咨詢意見是工傷，可以要求用人單位承擔工傷賠償責任，因為用人單位沒有給他辦理工傷保險不能走社保的道路，因此只能要求工傷損害賠償。律師說先仲裁后訴訟勝訴是沒有問題的，但是勝訴的判決很難得執行的，被訴人是一個個體工商戶，已經墊付了兩萬（元）的醫藥費，現在已經沒錢了，已經淪為一個真正的無產者了，總之，是能勝訴但未必能執行。他對律師的這個咨詢意見不太滿意，因此通過朋友的朋友找到了本人。我同情他，接受委托，代理他在當時的江津市法院也就是現在的江津區法院提起民事訴訟。第一被告江津市電力公司，第二被告江津市房地產公司，第三被告星光裝飾行。大家都知道電力公司和房地產公司除了錢什么也沒有，而個體工商戶

14、除了沒有錢什么都有。因此我們將星光裝飾行列為第三被告，他看到后非常高興，積極配合我們提供證據。第一被告和第二被告有錢但是他們在法庭上提出了一個共同的抗辯理由那就是原告受的是工傷，應該要求用人單位承擔工傷賠償責任，因此應該走仲裁的道路，不應該走訴訟道路，這叫做仲裁前置，并且第一被告和第二被告都說自己不是適格的被告，說這事跟他們沒關系。作為原告的代理人我當然準備了一大堆理由來反駁他們，但是審判長沒有給我時間也沒有給我機會。審判長直接說：“本案原告有兩種救濟途徑，第一種是要求本案第三被告承擔工傷賠償責任，第二種就是要求本案三被告承擔一般的普通的侵權責任。請問原告選擇何種救濟途徑？”我立即代我的當事人

15、回答選擇第二種，即選擇本案三被告承擔普通的侵權責任。法官說那么現在就按侵權責任繼續審理。這個法官是很了不起的，他知道訴因競合，即當原告的救濟途徑競合時原告可以選擇（其中）一種救濟途徑。諸位注意，我們現在的法律對這個是沒有規定的，如果說有一個地方規定過，那就是合同法第122條，第122條規定一方的違約行為又導致人身財產損害的，這個時候既成立違約責任又成立侵權責任，受損害的一方有權可以選擇要求對方承擔違約責任或者侵權責任。合同法第122條規定責任競合或者權利競合時該怎么處理，但是訴因競合或者案由競合和這個不完全一致。在我們講合同法第122條時，責任競合是指一個當事人對另一個當事人既可以主張違約責任

16、又可以主張侵權責任的時候必須選擇（其一）。而本案的情況是對不同的當事人，對不同的被告可能主張的訴訟就不同，這個時候就是訴因競合而不是合同法第122條規定的責任競合或者請求權競合，不是違約責任和侵權責任的競合。（雖然）法律沒有規定的，（但是）法理是承認的，而這個江津區法院的法官知道這個法理，這是相當不容易的。后來我了解這個法官是位河南籍的轉業軍人，那就更不容易了，我一直認為他可能在我們西南政法大學做過培訓哪怕是短期的培訓，要不然不可能知道的。當然在我們國家最高法院曾經有一個會議紀要，會議紀要規定法官是不能（主動）援引，律師也不宜在代理詞中援引。會議紀要既不是法律也不是司法解釋，但是會議紀要在指導

17、著法官辦案，有一個會議紀要里面講原告可以在兩種訴因中選擇對自己有利的訴訟請求提起訴訟，有管轄權的法院不能因為存在有其他訴因而拒絕受理，但是當事人不能就同一個法律事實或者行為分別提起訴訟。而在本案，要求星光裝飾行工傷賠償責任這是一個訴因，要求本案三被告承擔普通的侵權責任賠償這是第二個訴因，原告可以選擇。顯然原告選擇能夠得到實現判決的訴因，所以他選擇了三被告承擔普通的侵權之訴。江津區法院最后判決電力公司賠償原告三十多萬、房地產公司賠償二十多萬，且兩被告承擔連帶責任，星光裝飾行不承擔賠償責任。為什么電力公司要承擔賠償責任，理由是高壓輸電是民法通則第123條規定的高度危險作業致人損害電力公司承擔無過錯

18、責任，電力公司如要免責就要證明受害人故意就是受害人活得不耐煩了想死了，顯然他不能證明，所以要承擔責任；房地產公司承擔賠償責任的原因是高壓輸電線先架設而房地產公司的房屋后修建，高壓電線距房屋的距離是有國家強制性標準的，他違反了這種強制性規定。電力公司要求他整改，他就用玻璃幕墻將高壓電線封閉了，但現在房地產公司卻又擅自將陽臺打開并指示這些工人在這個地方動工，還給他提供金屬掛梯，卻沒有給他相應的告知義務，所以我們說房地產公司承擔過錯責任。在本案電力公司承擔無過錯責任、房地產公司承擔過錯責任，而第三被告為什么不承擔責任呢？第三被告在普通侵權中沒有過錯所以就不承擔侵權損害賠償責任。判決以后二被告都提起了

19、上訴，重慶一中院維持原判，周某申請強制執行，周某很快拿到了六十多萬。六十多萬元拿到手上之后他握著我的手說你是我的再生父母，我說我沒有那么老。他說他幸好我沒有委托江津的律師。我說那也不一定，江津律師也有好的。諸位，你們現在不能收費，但我如果收費，就要給當事人講貨比三家選擇最貴的，因為最貴的往往是最好的！各位，你們一定要記住這點，無論買什么東西最貴的往往是最好的，而且最后算下來還是最便宜的。比如說買牙膏，你買那個黑人牙膏或靚齒健牙膏，每次擠一點點就可以了，十塊錢的牙膏可以用三個月，你買那個什么其他牙膏，比如美國的金銀花牙膏，一次擠一大塊也沒有感覺，每次擠一大塊，十天就用完了，雖然只花了五塊錢，但是

20、十天就用完了，我們算下來最貴的卻是最經濟的，所以我說貨比三家選最貴的是有道理的。當然這只是其中的一個問題。在這個案件因為選擇了正確的訴因而使當事人得到了公正的賠償，每當這個時候，諸位，我們很自豪，我們自豪的不是因為當事人給了我們一筆代理費，而是一個很可憐的、一個應當受到法律充分保護的當事人得到了公正的對待，這是一個例子。第二個例子，就是我在網上看到的乘公交車出車禍，公交公司不負事故責任亦擔責。兩輛公交車發生碰撞，公交車公司在交通事故中沒有責任就不承擔交通事故的責任，在交通事故中交警部門要調查誰承擔事故責任。公交車上的一個乘客卻提起了訴訟，提起的是違約之訴，要求公交公司承擔違約賠償責任，法院判公

21、交公司承擔責任。為什么要判公交公司賠償責任，原因是乘客和公交公司之間是客運合同關系，根據法律的規定，承運人有保證乘客安全的義務，沒有確保安全就是違約，就要承擔違約責任。承擔責任后公交公司在根據交通事故中的責任認定向責任人追償，這就是另一個法律關系了。當然本案的當事人也可以要求此次事故中肇事者承擔侵權責任，這也是可以的。在此種情況下訴因競合。我們知道這個時候肇事司機已經逃逸或者沒有賠償能力。公交公司承擔違約賠償責任和承擔侵權責任是兩個概念。如果你們為受傷的乘客代理，就要選擇其中之一。另一個例子就是趙某訴東科公司人身損害賠償案。我的一個重大的朋友開了一個小公司，公司已經資不抵債了，它在磁器口有一個

22、采砂的工地，工地承包給幾個自然人，幾個自然人雇了幾個工人采砂，有一天晚上一個工人的手被采砂的機器“咬”了一口，本來不是一個大事，但是這些承包人為富不仁，他們把這個受傷的人簡單的處理之后就送到了宜賓的一個山里，一方面就求神保佑，另一方面請一個中醫給他治療，后來由于延誤了治療時間，導致他的這整只手全部都干枯掉了，他就要求損害賠償。他到勞動局請求工傷認定，他認為是工傷認為我朋友的公司就是這個東科公司是用人單位，根據我們相關的法律規定，公司將工程發包給個人，這些個人再聘請的工人是屬于東科公司用工，所以認定是工傷，但是他的這個損害的造成是由于那幾個自然人延誤了治療時機導致的，擴大了損害導致其受損，所以我

23、的朋友要求我在仲裁委員會幫他出庭的時候，我就對這個很可憐的傷者講，勞動仲裁勝訴是沒問題的，因為東科公司沒錢了，大不了我的朋友從口袋里面拿出幾百塊錢給你。所以我建議他走侵權的道路，是由于第三人的原因導致他的人身損害，他既可以走工傷的道路又可以走普通侵權的道路。他和他的律師商量說您的建議我們不能采納，因為我是對方的代理人，仲裁裁決勝利了，沒有人起訴，仲裁裁決就生效了，他向沙區法院申請強制執行，沙區法院執行后來發現（東科公司）沒有可以執行的財產，只好中止執行，發給受害人一個債權憑證。諸位，最恐怖的是“無產者”。法院強制執行發現被執行人沒有財產就中止執行，然后發給申請人一個債權憑證，告訴申請人回去等，

24、等被執行人發家致富后可以申請重新執行，若被執行人一直是一個窮光蛋，申請人就只能望債權憑證興嘆。但這個傷者在拿到債權憑證之后就到沙區法院靜坐，不吃飯不睡覺。諸位知道法院是可以撤銷仲裁裁決的，沙區法院撤銷了該仲裁，然后告訴當事人可以立即去法院起訴，當事人立即去法院起訴那幾個自然人，把東科公司列為最后一個被告。在一審開庭的時候，那幾個自然人提出的抗辯理由是既然是工傷就應該起訴用人單位，既然是工傷就應該先去勞動仲裁，法院將勞動仲裁撤銷了就應該重新仲裁，而不能提起訴訟。審判長要求原告做出選擇，問他們的訴因到底是工傷損害賠償還是普通的侵權侵權訴訟？原告當時的代理人是一個老太太，我估計是檢察院退休的老太太，

25、他就說我們要求法院判決被告承擔工傷損害賠償責任，我估計老太太選擇工傷的原因是她的鑒定是工傷鑒定賠償德費用也是按照工傷計算的，所以她選擇了工傷，但是這樣選擇就回到了起點，是達不到目的的。所以法官就是說：“這個事情事關重大，現在休庭五分鐘，請原告和他的代理人充分的協商之后再做出選擇”。五分鐘之后，老太太回來堅定的說：“我們要求法院判決被告承擔工傷損害賠償”。將來諸位如果要做代理人，必須要記住兩點：第一點，如果我們沒有學好的話就不能出去害人。當然你們可以說你們還沒有畢業應當得到原諒，但是我認為是即便你們還沒有畢業，如果在庭前做了充分的準備也不會犯這種低級的錯誤。這是第一；第二點，法官都說的這么明確了

26、，即便我們沒有學過法律只要我們不是一個太蠢的人我們也知道察言觀色，此時法官說此事關系原告利益重大，因此要求原告與其代理人拿五分鐘的時間重新磋商并再做出選擇，難道我們還要依然做出錯誤的選擇么？！所以我可以相信原告的代理人不僅是一個法盲而且還是一個很愚蠢的人。她做出這個選擇之后，法官沒辦法只能暗自興嘆、繼續審理。很奇怪的是，法官竟然按普通侵權案件審理了，還按照普通侵權判決被告承擔責任。我們當然要保護受害人，但是人家原告已經做出了那樣的選擇之后，你還能按照普通侵權去判，這個法院是很有勇氣的，并且最后中院還維持了。雖然，從結果上看是實現了正義，但是這個實現正義的過程是很丑陋的，這是當事人及其代理人問題

27、，也是法院的問題。以上是第一個問題：訴因是否恰當。如果我們開始訴因就選擇錯了，那后面的整個訴訟就全都錯了。第二個就要看當事人是否適格。如果你們代理的是原告就要看原告和本案是否有利害關系，民訴法第108條規定的是原告必須和本案有利害關系，所以代理原告就要看和原告是不是與本案有利害關系；如果你代理的是被告呢，就要看被告是否明確，就要看被告與本案是否有利害關系，看被告需不需要對本案承擔責任。民訴法第108條只要求被告明確，有明確的被告就可以了，所以如果有人把西南政法大學民商法學院民法教研室列為被告就是不明確的，被告就應該是西南政法大學。我們民法教研室常常跑出去訂立一些無效合同，但無效合同履行完畢后未

28、發生糾紛，國家也不干預，國家是不會管的，但如果發生糾紛訴至法院，則被告是西南政法大學。被告不明確會怎樣呢，要駁回起訴；如果被告明確但被告不需要承擔責任，那么就要判決駁回訴訟請求。你們諸位要注意裁定駁回起訴和判決駁回訴訟請求是不一樣的。當事人是否適格，是我們代理人必須要考慮的第二個問題。在這里我以本人代理過的一個案子為例說明這個問題的重要性。云南保稅高科技股份公司大理分公司訴西南造紙供銷公司買賣合同糾紛一案。西南公司說他們欠了人家兩百多萬的貨款，現在人家到南岸區法院起訴了，請我做他們的代理人。我問他們欠沒欠人家的錢，他們說欠了，我又問該不該還，他們說該還錢。我說那就直接還錢，而不要找我做代理律師

29、，這不是置我于不義嘛？！他們說：“固然我們該還錢，但是我們現在沒錢。你作為代理律師，幫我們拖一年時間久可以了。”你們以后出去做律師就知道了，資金的時間價值對企業來說是非常重要，現在給兩百萬企業就破產了，明年給兩百萬也許根本就沒問題，在金融危機時很多企業就是因為“資金鏈”斷了而“死掉”的。我說如果只是要求拖延一年的時間那這個太簡單了，我們在提交答辯狀前提出管轄權異議，法院裁定異議不成立呢我們又上訴至中院，中院裁定不成立，這已經半年過去了。而第一次開庭我們就跟法官在法庭上說我們不認識原告，我們從來就沒有跟原告發生過經濟往來。原告代理就說：“我們西南保稅高科技公司大理分公司是云南大理造紙公司的發生法

30、人變更以后的一個組織，也就是說，我們的前身是云南大理造紙公司，云南大理造紙公司和被告發生過往來，被告欠大理造紙公司兩百多萬，現在我們作為變更后的企業是可以主張權利的。”我說你們講了這么一段故事，但我們要看證據，原告的代理律師隨后拿出中國證券報的復印件，法官要我質證。我當時就說，原告代理律師所提出的證據是一份報紙的復印件，第一，其真實性無法確認；第二即便是真實的，也不能證明企業發生了法人的變更，因為企業（法人）的變更的證明材料不是報紙上的公告。法官宣布休庭。過了兩個月，再次開庭，原告律師去工商局復印了工商檔案，把這個公司是怎么變的，從云南造紙廠到云南造紙公司再到云南保稅高科技公司的工商管理檔案都

31、給帶過來了。我們說：“對于原告證據的真實性我們予以確認，現在原告說這個錢是欠的大理造紙公司的，我們認為是真實的。”法官說是否可以繼續審理了呢？我說不行！理由是大理造紙公司變更為云南保稅高科技公司，變更前企業法人的權利義務應當由變更后的企業法人享有和承擔，所以本案中應當由云南保稅高科技公司為原告，而不能由云南保稅高科技公司大理分公司為原告。法官宣布休庭。過了幾個月，法官給我打電話說：“原告提出幾個方案：第一個是由云南高科技公司給大理分公司一個委托授權書可不可以？”我說不可以，理由是如果是給它一個委托授權的話，也只能委托人做原告，而受托人是不能做原告的，例如律師只是當事人的委托代理人不能做原告，因

32、此這個方案不行。法官又說第二個方案是變更原告，問我可不可以。諸位你們聽說過變更原告嗎？原告提起訴訟，法院調查可以通知其他原告參與訴訟，或者追加被告，但從來沒有變更原告的，例如西南政法大學做了原告，看官司要輸了，馬上把原告變更為川外，諸位說這可以嗎？川外斷然不會接受，人民斷然不能接受，立法斷然不會這樣規定！我問法官：“你說可以嗎？“他想了很久說，我問問庭長。最后，法院給了一個裁判文書是這樣寫的：“本院認為，西南造紙公司與云南大理造紙公司有業務往來，變更后的云南高科技公司大理分公司并不等同于云南大理造紙公司，只是云南高科技公司的一個下屬分公司，與本案無直接聯系，不具備訴訟資格。根據民訴法108條的

33、規定駁回其起訴。”當我們看這個裁判文書時，我們就意識到我們是把對方從球場踢出來了，本來是要比賽，但是他連比賽的資格都沒有！從程序上擊敗對手是高明的策略。我拿到裁判文書時喜形于色，我的當事人問我對方會不會再來，我說如果他們再來，你還請我做代理，下次約定風險代理，代理費收標的額的20%，呵呵。可惜對方沒來再來，因為他也知道還會敗訴，原因是訴訟時效也已屆滿了。對方用了一個錯誤的主體浪費了一年半的時間，在此過程，他們也沒有想到中斷訴訟時效。如果再來也無法勝訴，沒來還省了訴訟費。所以說，我們做代理人，一定要具備足夠的知識和經驗，否則會害人啊！第二個案例，重慶某寺廟一老和尚和一小和尚出了車禍，老和尚圓寂了

34、，小和尚受重傷。此案準備委托本人做代理人，我問老和尚的近親屬是誰？小和尚的身份證復印件？寺務管理委員會相關負責人告訴說，和尚業已出家，無近親屬，老和尚沒有，小和尚雖尚在但不能做原告，無論是老和尚死亡還是小和尚受傷均應由華嚴寺做原告。我給了他們一份法律意見書說，如果以華嚴寺做原告，會被法院駁回起訴。寺院說，依他們的“佛法”之規定只能這樣。“佛法”和國法不符，所以我沒有做他們的代理人。我們要注意的是三點是，訴訟請求的必須具體、合法、妥當。這個說起來比較抽象，我們舉例來說明。上海一名女大學生因被商場強行搜身索賠30萬元，一審判決20萬元，二審判決1萬元。她的訴訟請求就是不妥當的，屬于漫天要價。30萬

35、只賠一萬，還要支付1萬訴訟費，加上2000律師代理費，她其實是虧本的。她的訴求雖具體、合法，但不妥當。諸位注意，凡涉及精神損害賠償，第一，法律沒有規定的不能適用；第二，賠償數額有限制，不能漫天要價。目前重慶司法實踐中最高是10萬元，所以痛苦一會兒就打住，再痛苦最多也只能獲賠10萬。最近九龍坡區有一案，藏獒從九樓縱身跳下砸傷巴蜀中學一位女教師，造成該位老師一級傷殘。大家知道巴蜀中學老師的地位是很高的，但這個老師現在卻只能在床上度過余生了，法院認為其精神一定非常痛苦，被告應賠償10萬。類似的還有一個案子，一個女人從樓上跳下，把另一個女人砸傷，自己摔死了，這不是高空拋物，也不是建筑物的懸掛物、擱置物

36、發生墜落。要不要賠？我聽到此案，感慨幸虧自己買了意外傷害保險，如果發生什么意外，還可以去找保險公司。第二個案例，甲公司訴乙公司不正當競爭糾紛。案情大致是這樣，原告設計了人民大會堂重慶廳，參與設計的一個設計師跑到乙公司了，乙公司就把重慶廳說成自己設計的并進行大肆宣傳。甲公司起訴乙公司不正當競爭，我代理乙公司。乙公司對我說，他們承認自己做得不對，但是希望賠償（金額）在50萬以下。我說我盡力。其實我知道這是沒有問題的，但我們在做代理時千萬不要讓當事人過分期待，一定要冷靜分析，要盡量使其期望值降低，切合實際。我為什么有把握？因為重慶類似案件的賠償一般都是50萬以下。我看了原告的訴訟請求，第一，確認被告

37、行為侵害了原告的法人形象權和信用權。不管大家是否聽過，但我告訴大家，現行法律還沒有（相應的規定）形象權和信用權。第二，被告在侵權行為影響區域的大眾媒體上聲明道歉。后來開庭，原告律師說在重慶晚報即可，這也是不恰當的，應該在網站上聲明并保存30天，重慶晚報只有一天，轉瞬即逝啊。第三，賠償原告經濟損失360萬元。注意不是要價越多賠得越多。第四，承擔本案案件受理費。注意在當時除了有受理費，還有其他訴訟費用。原告只要求被告承擔受理費，有漏洞。我在答辯時說，原告主張的法人形象權和信用權我國法律還沒有規定，于法無據，法庭應不予支持。再看法院判決，第一，判決被告停止實施不正當競爭行為。第二，被告在重慶晚報上公

38、開道歉。第三，被告賠償原告經濟損失20萬元，賠償原告調查費用1萬元。駁回原告其他訴訟請求。大家看最后只賠償21萬，大家認為是誰勝訴啊？所以我們要給當事人樹立正確的勝訴觀，我的當事人說50萬以下，這樣看，我們是勝訴了的。法院最后判訴訟費2萬8，其他訴訟費4千，原告承擔9千6，被告承擔2萬2，一審法院對訴訟費的分擔是不妥當的，不告不理啊，原告并沒有請求被告承擔其他訴訟費，所以法官的判決是錯誤的。后來這位法官做了一中院民二庭庭長，最近被雙規，我當時就有預感，呵呵。順便說一下，我們學法律的人，在做工作的時候一定要保持自己的原則，要有清醒的頭腦，如果你不能保持清醒的頭腦，最好不要去公檢法和做律師，只好當

39、老師。現在公安局被抓了幾百人啊，所以說學法律要抵制住誘惑，我當年有很多機會去法院，但我拒絕了，因為我了解自己，如果去了也可能被雙規了，學法律的人，一定不要把掙錢多少作為成功的標準，一定要有內心的底線！第四，訴訟時效是否已經完成。大家學民法總論就已知道訴訟時效經過，訴訟權利尚在，但沒有勝訴權。我在網上看到一個案例訴訟時效經過兩天，74萬貨款付諸東流，這樣的案例是很多見的。有人說這樣不公平，我覺得其實是公平的。法律給了每一個人保護自己權利的機會，但是有些人自己沒有把握。注意最高法院有個新的關于訴訟時效的司法解釋。我們法律人一定要“與法俱進”，活到老學到老。援引法律的錯誤是很嚴重的。第五，其他問題的

40、核對。管轄權核對、委托手續。委托手續中需要委托書、身份證以便核對。民法上講委托是一個單方行為，但有的法院不是這樣理解的，需要有委托人、受托人的簽名，其實是法院的理解不夠專業，但我們不這樣做，法官會覺得我們不專業。法官在我們面前就會有信心，我們要讓他們沒有有信心的理由。以上是訴訟請求答辯書的再梳理，第二個問題是找法。找法就是尋找法律依據，民法包括直接淵源和間接淵源。我們做代理人完成法律實務工作，首先要找制定法，制定法沒有找習慣，習慣沒有找法理。你們需要找到習慣和法理的案件比較少，是疑難案件，建議你們不要代理。找制定法又如何找呢？你們在學校學到的是金字塔型，憲法高高在上，然后法律，行政法規，規章，

41、地方法規，司法解釋。原則上是正確的，但實踐有差距。首先不要找憲法，民事案件不適用憲法，有個別案件適用憲法都被學者鄙視。然后是法律、行政法規、條例、司法解釋。注意，在法律層面，你們都沒有問題，常常出問題的是司法解釋，司法解釋很多，你們發的教學常用法規，其中的司法解釋是遠遠不完整的，很多不常用的、新的往往沒有。還有很多最高院的批復、重慶高院、重慶各中院的指導意見一般找不到，但那是最管用的，法官最喜歡用，但一般不在判決書中援引。對于法律該怎么適用，法官也有爭議。高院中院意見很重要，雖不用在代理書中援引，但應該知道。我們也應該多學習理論知識，律師提供給法官的僅僅是一個裁判方案，雙方都給法官提供裁判方案

42、，但要盡量讓自己代理方案更有說服力。我們在找法律時，可能遇到疑問，因為可以用的法條有很多，而且不同法條的適用結果也不一致。諸位，我們都應該知道：特別法優于普通法，強行法優于任意法，新法優于舊法，具體規定優先于一般條款比如，一個合同糾紛，不要引用民法通則，因為合同法有四百多條，比較詳盡，而且特別法優于普通法。很多法官都在引用民通，是錯的。再比如，擔保法與物權法，以物權法為準。合同法跟經濟合同法，以合同法為準。同時在代理時，要避免慎用合同無效的理由，因為市場經濟鼓勵交易，法官宣判合同無效很謹慎，除非有法定理由。同時，有一些原則也可引用，誠實信用、公序良俗原則，可作為裁判。但是不能輕易援引，必須要具

43、體規定找不到或不妥當時，才可考慮。二、法庭審理首先，告訴諸位，要注意幾個要點。（1）觀察法官庭審風格，“投其所好”。有人問，怎么樣不受法官節奏控制？這個基本不可能，但是律師可以引導法官。注意觀察法官庭審風格，投其所好。如學者型的法官，我們就應該適當講一些法理知識；如法條型法官，我們就應該用三段論的簡潔方式。大前提法律規定，小前提本案事實，最后結論。但多數法官都是法條型的，我們應該點到即止。（2）注意調整代理思路，靈活處理爭議問題，重點把握爭議焦點。如果法官說圍繞以下幾個焦點舉證，律師就要調整舉證順序。如果法官歸納的爭議焦點有遺漏，律師可以建議適當補充。（3）處理好與法官、書記員關系。必要時可以

44、以其他身份與法官、書記員溝通，這樣他們會給我們工作提供方便，而不是有意刁難。必須尊重他們，適當時可以幫助他們；我們要自信，有時候需要適當教育他們。這是審判權和訴權的一個博弈過程。注意書記員對雙方程序的記錄，不要盲目簽字，認真看雙方所說關鍵的話是否記錄。法律事實與客觀事實不同，我們無法還原過去真相，只能看證據。我在網上看到一個律師不滿多次敗訴，當庭辱罵法官是混蛋，后來被司法拘留。律師，既是斗士，也是紳士。有些事不能說只能做，有些事只能做不能說。這個律師在簽署送達回證的時候寫“這個法官是混蛋”，有書證在此，你怎么辦，只能被拘留嘛。這是第一點我們要注意的，就是怎么參與庭審，怎么領導庭審。（4）處理好

45、與對方當事人的關系。處理好與對方代理人、當事人的關系，要尊重對方，教育對方，堅決打擊假律師（在庭上核對身份時，要看對方代理律師證，是法律工作者還是律師身份）。如果說話遭對方多次打斷，那么我們要請對方代理人注意，可以說：“現在不是法庭辯論”，關鍵時刻還可以向法官說：“請審判長維持法庭秩序。”以后出庭的時候，我建議大家要把自己當作律師，雖然你們還不是個律師。怎么做？法官或者書記員在核實出庭人員身份的時候，這個時候一定要看一下對方代理人的律師證。以前有一個老人家冒充律師，非常的囂張，還說你肯定死定了，我說誰死定了還不知道呢！開庭的時候，我就請求法官核對他的律師證，他說我不是律師我是法律工作者。這話說

46、出去容易，但是他的當事人不能接受，你不說你是律師怎么又變成法律工作者了啊？然后法官問當事人是否要他繼續代理，還好當事人說繼續要他代理。要是當事人不要他代理了，注意，還沒有開，你就被趕出去，就是那“PK”爬開。雖然那個人繼續代理了那個案子，但是從此以后他的囂張氣焰就沒有了，整個庭審過程就比較平和。所以，諸位以后要做這個事情，不要讓他們覺得我們好欺負，你看法官有沒有核對，要是沒有核對就要求核對他的律師證，要是核對了就算了。這是我們要處理對方的關系。第二，舉證與質證。這是很關鍵的，但很多年輕律師不知道怎么舉證、質證。舉證的要點是證據名稱、性質、證據來源、證明內容，對此，你們應該看一下最高法院的證據規

47、則（關于民事訴訟證據的若干規定）。你們做法律援助，開庭舉證時，你說這是一份發票，它的性質是書證，它是我的當事人提供給我的，它是要證明原告與被告之間有某種合同關系。證據名稱、性質嘛，你們學民訴法就知道，七種法定證據種類；第二證據來源，來源不合法證據也不合法，辛普森案就是因為那個血衣的來源不合法沒有被法院采信。所以啊，證據你要看它的來源。上次有個人起訴建設銀行侵犯名譽權，他說那個建行說他沒有還款，所以給他記錄不良信用記錄，侵犯了他的名譽權。他提供的證據是去人民銀行查詢的不良信用記錄清單的復印件，沒有銀行的蓋章。我問他證據怎么來的，他說銀行拿的，我說銀行那兒查的怎么沒蓋章，他說銀行不給蓋章。這就是代

48、理律師不專業，銀行不給蓋章怎么辦，就在法定期限內申請人民法院申請調查取證。你沒有拿到證據或者證據不合法，又不申請調查取證，過了這個期限，對不起，失權。我們取證要注意這個問題。你們舉證可以做個表，名稱、性質、證明內容，然后編號，我建議大家把他分成一組一組的，每一組證明一個問題。要注意對特種證據的利用，尤其是短信證據、錄音證據、錄像證據，還有網頁證據。重慶那個涉嫌性騷擾短信的案例，一個中學女教師起訴校長對她實施了性騷擾，證據是校長發給她的騷擾短信。短信是書證嗎？她將手機交給法院，到底是物證還是視聽資料？這是有爭議的。但是它可以作為證據沒有問題。眼看這位女教師就要勝訴了，這位校長的代理律師向法院申請

49、調查取證。人民法院去中國移動把原被告雙方近三個月的短信查出來了。據證據顯示，校長給女教師發騷擾短信，同時女教師也給校長發騷擾短信，當校長給女教師發騷擾短信時，女教師不但不痛苦、不尷尬，反而很受用、很愉快。所以后來法院認定，原被告雙方互動，你來我往，不叫性騷擾，叫性愉悅。原告律師用短信證據，被告同樣用短信證據。中國移動、聯通要保存短信，諸位你給人家發那三個字，中國移動都能看得到，而且信息將保存三個月。所以你將來作為律師要及時申請調取，三個月之后就沒了。在廣東有個離婚案子，當事人拿了很多短信證據交給法官說，你看他發多少短信給我。這是短信證據，還有錄音、錄像證據都要注意，現在司法解釋規定錄音錄像可以

50、作為證據，過去需要經過對方同意，現在不需要了。如果對方聲稱對你的當事人錄音了，該怎么辦？你要先問你當事人這是不是他的聲音，如果你的當事人沒把握，好像沒說過，那么可以申請鑒定。現在有些演員可以模仿你的聲音去整一段錄音說你欠他錢，你要認么，肯定不認，要去鑒定，要相信科學。這是舉證，還有質證。質證的要點是什么？首先是證據的三性：真實性、關聯性、合法性。一定要看這個證據是不是具有真實性，如果是復印件我們就說這個證據的真實情況無法確認，但不要動不動就說人家證據是偽造的，是假的，有些律師開完庭被人打就是這個原因，你不是上帝，你怎么知道是假的？！注意說話的分寸。還有錄音錄像經過加工剪輯，本來在手機上，弄到電

51、腦上、U盤上，原來是三個小時剪成一個小時，你就說真實性無法確認。這是真實性，還有合法性，包括形式合法、來源合法等等，看看最高法院關于民事訴訟證據的若干規定吧。在民事訴訟里，書證是證據之王，有書證對方一般都跑不掉了。有些律師不知道怎么質證，說半天不知道表達什么內容。我建議質證時一個證據一個證據的來，從證據的真實性、合法性、關聯性和證明力大小一個一個的質證。這里注意，不要輕易認可對方的證據，你不是上帝你不知道事情是怎么樣的，所以不要輕易認可對方證據，一旦你認可對方的證據，法官往往就會采信。當事人可以認可，因為當事人知道事情是怎么樣的，你不知道，如果當事人不在，你就說這個事情無法確認或者說我只根據法

52、律規定來發表意見。還要注意的是，在民事訴訟里面有個蓋然性規則，什么意思？千萬不要試圖把證據做的天衣無縫，那不可能，也不要以為對方的證據并非天衣無縫就不能勝訴，是看哪方證據的證明力更強。打官司就是打證據，所以證據環節至關重要。諸位要注意熟悉證據規則，注意什么期間提供證據，如何舉證、質證等等，這些問題一定要非常清晰。第三個環節是法庭辯論。法庭辯論一般是三個方面：第一證據辯，第二法律辯，第三程序辯。證據辯很重要，有些案件事實是爭議的焦點，那么證據辯就是重點。如果法律適用是焦點，那么法律辯就是焦點。法律辯雖然有時候看起來很簡單，但是有時候很重要。比如說99年的不動產抵押合同，房屋抵押沒有登記，請問這個

53、抵押合同生效了么？一審法院認為沒有生效，因為根據擔保法41條的規定，沒有登記，合同不生效。但問題在于現在審理這個案件，應該適用擔保法還是物權法呢？很多人說是擔保法，但是我的意見不同，物權法有規定，如果擔保法的規定跟物權法不同，應當適用物權法，而不適用擔保法，這是第一。第二，合同法司法解釋有規定，根據舊法合同沒有生效，而根據新法合同生效，則應該根據新法認定合同生效。類似問題，抵押合同根據擔保法沒有生效，根據物權法生效，這個時候抵押合同應該生效。可能雙方代理人的觀點是不同的，這個時候就是法庭辯論的焦點。當我們以代理人身份出現在法庭時，我們呈現給法官的是一個裁判方案。不管對方的觀點跟你的觀點有何種不

54、同，你一定要堅守自己的觀點，這個時候就看哪一方的觀點更有說服力，正常情況下法官應當采用更有說服力的裁判方案。有些案件特殊情況還有程序辯。當然，法庭辯論的過程往往是非常復雜的，一兩句話肯定說不清楚。這里，我建議諸位一定要有答辯狀書稿，開庭的時候還要做調整順序內容，另外還要注意，有時候開庭開到很久，開到12點，法官很不耐煩，這個時候法官說簡要陳述，你一定要簡潔。事后，給他詳細的代理意見。但是詳細代理意見，法官不一定都會看，所以你要作出字體區分，表示體貼法官，甚至用熒光筆給他勾畫出重點，這個時候法官就能很容易看到重點部分。至于最后陳述，我的意見是言簡意賅、抓住重點，很多人不知道怎樣做，說的很多，結果

55、被法官打斷。如果你要簡單，最后就說一句話，原告說請法院依法支持原告的訴訟請求，被告說請法院依法駁回原告的全部訴訟請求。但是這個太簡單了，任何案件都可以用，一般來說前面還要簡單說一句理由。比如說本案原告起訴，證據充分，請依法支持原告的訴訟請求。如果是被告，就是原告起訴要求被告還款，但是原告沒有充足的證據證明被告與原告之間存在債權債務關系，所以請法院駁回原告訴訟請求。這樣就叫做，言簡意賅、抓住重點，讓對方覺得你不一般，法官覺得你還可以，不是個“小屁孩”。這就是最后陳述，法庭審理就結束了。下面就是庭后工作：第一，庭審完了，要認真核實庭審筆錄，尤其是關鍵話語，看對方質證的地方要看他記了沒有，我們對于對方質證的反駁看他記了沒有。你如果沒有看，或者發現書記員沒有記，那你千萬不能簽字，簽字意味著責任。第二，完善代理詞并及時提交。代理詞千萬不要省略前面的“開場白”，說什么我們經授權作為代理人，提前查閱了什么法規，調查了什么證據，參加了庭審之類的，現依據法律發表代理意見如下之類。代理詞要及時提交，有些代理人代理詞沒有及時提交，法官已經判了，如果遇到比較刁蠻的當事人，就會說他沒有完成律師的全部工作因此要投訴他或要求退費。第三，補充一些材料幫助法官理解案情。有些法官是