1、出資置換問題法律分析及案例(2010-07-23 00:33:27)在 叫項川山為了解決報告期內某些不可克服的瑕疵及該等瑕疵對業績造 的不利阻礙，需要對原用于出資的某些資產進行置換，置換入盈利能力和盈 模式更好的資產，以使企業滿足相關審核標準。依據項LI會計師意見，出資置換并不違反相關會汁規定，但該等出資置換是 否符合法律的規定？一、差不多分析1、依據公司法第三條“公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法 人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任”之規定，公司對其財產享 有獨立的法人財產權，該等財產權的權能包括占有、使用、收益和處分股東投入 的財產和經營形成的財產，股東及其他關聯方不得隨

2、意占用或處置公司的資產。 公司依前所述處分其財產的方式包括向其他方轉讓、通過減資山股東回購該資產 及在具備充足理山前提下將財產報廢或拋棄等方式。除前述方式外，股東（專門 是控股股東）不得隨意轉移或占用公司資產，如通過減資方式山股東回購該資產, 則應履行公司法規定的公告及通知債權人等程序。2、出資置換的法律性質界定：出資置換，即用等價的資產A置換出原已投 入公司的B財產，該等情形常常存在于當B存在無法解決的權屬瑕疵或對原股 東有重大意義時。除公司通過轉讓、減資及拋棄等處分該等財產外，股東無權自行決定或處置 該等財產，否則即為濫用股東權益。出資置換實質為公司通過減資的方式將股東原投入公司的資產劃出

3、公司， 而后原股東用價值相同的資產A對公司增資，其中包含了減資和增資兩道程序。但因減資需履行法定的公告和通知債權人等程序且目前法律并未有明確的 規定承諾在出資置換的情形下無須履行公告等程序，因此如以出資置換未減少 公司注冊資本為由而試圖規避公告和通知債權人的程序，恐與公司法的規 定相違抗。3、曾有人認為，出資置換是合法合規的，因為其并未導致公司注冊資本的 減少，未損害債權人的權益，故不屬于減資，無須履行公告等程序，還有同仁引 用實質重于形式原則認為出資置換不違反公司法的立法理念和立法原則。盡 管如此的觀點從規則上嚴格考量的話或許并不能完全站住腳，然而卻是解決和說 明該問題的最好的依據。二.具體

4、案例現行審核政策并未限制或禁止出資置換的運用，但如存在出資置換的情形 時，需充分考慮該等出資置換的緣故、換出資產的瑕疵程度、換出資產對發行主 體連續經營的重要性程度及該等出資置換對公司業績連續性的阻礙等方面。關于 出資置換系為補償原出資資產存在無法克服的瑕疵的情形并有效愛護發行主體 利益的，如該等出資置換金額對公司業績連續運算不構成重大阻礙的，完善相關 承諾和手續后，應不為審核政策所禁止；但如出資置換僅因該置換出的資產對股 東具有專門重要意義且不存在權屬瑕疵的情形時，則建議慎重，否則如因出資置 換的緣故說明不清晰且該換出資產亦為發行主體生產經營所必須時，則可能會給 人造成控股股東濫用股東權益或

5、損害發行主體利益之嫌疑。（一）愛爾眼科背景：2004年3月20日，經股東會決議，長沙愛爾眼科醫院增加注冊資本至5, 000 萬元，其中包括長沙愛爾眼科醫院未分配利潤和資本公積共計726. 89萬元。 2004年7月25日，長沙愛爾眼科醫院召開股東會，全體股東一致同意陳邦先生、 李力先生將原以未分配利潤、資本公積合計出資的726.89萬元資本置換為以設 備出資726. 89萬元。具體方式：本次具體的置換明細為：李力先生原以長沙愛爾眼科醫院的未分配利潤 148. 98萬元及資本公積5. 48萬元轉增的資本置換為以設備出資154. 46萬元； 陳邦先生原以長沙愛爾眼科醫院的未分配利潤552. 09萬

6、元及資本公積20. 34萬 元轉增的資本置換為以設備出資572. 43萬元。2004年8月30日，發行人向長沙市工商行政治理局高新分局申請辦理出資 置換的工商變更登記，長沙市丄商行政治理局高新分局在對發行人本次出資方式 的變更進行核準后，予以辦理工商變更登記手續。存在問題：1、履行法定程序長沙愛爾眼科醫院2004年7月實施的上述"出資置換”行為，實質是在減 少注冊資本的同時，增加注冊資本，且減資的數額和增資的數額相等，應按照肖 時有效的公司法的有關規定履行增資和減資的法律程序。2、置換后的原出資處理未予描述依照招股說明書，本次資產置換的H的在于免除陳邦、李力二人以未分配利 潤、資本公

7、積出資的個人所得稅繳納責任。但本次置換后上述未分配利潤、資本 公積如何處理卻絲毫未提及，假如直截了當返還給出資股東，則仍不能免除其繳 納個人所得稅的義務，未實際解決問題。【這的確是一個應該說清晰的問題。】借鑒:注冊資本置換屬于阻礙公司經營的重大變化事項，釆取該方式需要慎車；且 必須同時考慮到換入資產、換出資產的處置方式，否則不僅無法解決原有問題， 反而可能將其復雜化。程序方面，公司以經評估的固定資產置換現金出資，理論上存在減弱公司償 債能力的可能性，且依照當時公司法盡管公司未實際履行減資、增資程序。但本 次置換仍得到了工商登記機關的認可，其他手續齊全，公司債務人亦未對此提出 異議，未對公司上市

8、造成實質性障礙。【就該案例，律師在首次申報材料中的法 律意見為合法合規，但經證監會兩輪反饋，終認為該等出資置換存在程序違法之 處并進行相關說明。】（二）天虹商場背景：1994年，中航技深圳公司以其擁有產權的中航苑2號大廈一至二層（共 5,551.42平方米，扣除一層其他租戶占用面積901.42平方米外，實際面積為 4, 630平方米）從1994年5月至2000年5月共72個月的房產使用權作價3, 840 萬元向天虹增資。具體方式：2008年9月5日，中航技深圳公司、天虹商場以及天虹商場其他股東簽署 協議書約定：中航技深圳公司在關于深圳天虹商場擴大投資之補充合同書 項下應履行的出資金額為人民幣3

9、, 840萬元；中航技深圳公司以現金方式履行 和完成其在該合同項下的出資義務；原出資方式所形成的資產及天虹商場的股權 比例和總股本堅持不變。借鑒：天虹商場股東以不具備出資資產性質的房屋使用權作價出資，盡管上述出資 行為存在一定歷史緣故，但仍存在公司償債能力的長期缺失，系出資不實行為。 天虹商場2008年的補足出資行為糾正了這一錯誤，并得到工商登記機關、審核 機構的認可。【天虹商場起初出資存在瑕疵也是第一次上會被否的一個要緊的緣 故，重新上會明顯大股東做出了比較大的犧牲。】（三）朗科科技背景：2000年8月，朗科有限注冊資本由30萬元增加到508萬元。其中，鄧國順、 成曉華以專利權分別增資97萬

10、元、81萬元。具體方式:因本次出資涉及專利技術已為新的技術覆蓋，且一直未辦理過戶手續，實際 上處于出資不到位狀態。2004年8月，經朗科有限股東會決議，鄧國順、成曉 華將其無形資產出資變更為現金出資。鄧國順、成曉華分別將其作價人民幣97 萬元、81萬元的無形資產出資變更為貨幣資金出資，變更后鄧國順、成曉華的 出資額及股權比例不變。本次出資形式變更業經深圳廣深會計師事務所出具“廣 深所驗字2004第142號”驗資報告驗證，并辦理了工商備案。借鑒：與天虹商場類似，兩者相關出資均系出資不到位情形，后以現金形式對注冊 資本予以補足。該等行為從法律角度上說比出資不足性質更加嚴峻，因其不但阻 礙股東權益分

11、配、公司正常經營，更證要的是阻礙債權人對公司資信能力的判定。 在發行人就上述問題進行整改后，均取得審核機關的認可，說明其對類似情形的 處理態度是糾正錯誤、既往不咎、杜絕后患。【事實上這確實是典型的出資不實 的解決問題的方式，最新保代培訓倒是不主張你進行出資置換或者說補足出資， 而是計提減值預備進行減資或其他處理。】（四）恒大高新（未過會）背景：2002年公司股東以房產17處作價向公司出資，但長期未辦理資產過戶手續。具體方式：2005年5月26日，恒大有限股東會通過決議同意各股東以現金327. 19萬 元置換2002年原投入的16套房產。各方結合當時的市場情形及本次交易的U的 協商確定以原200

12、2年投入時17套房產的評估價值（327.19萬元）置換其中的 16套房產（原評估價值301. 83萬元、截止2005年5月31日的賬面凈值267. 62 萬元）。存在問題：1、目的不明確公司本次出資置換行為作價基礎說明不充分，在全國房地產綜合成長率較高 的情形下以兒乎與原值相等的資金作價置換僅僅從形式上滿足了補足注冊資本 金的要求，但實質上可能導致公司償債能力下降，大股東侵占公司資產增值紅利 的可能性。2、未說明履行程序在股本演變情形說明中未對本次出資置換履行程序事項作出說明，股東亦未 對本次置換可能產生的風險作出任何承諾，存在潛在風險。借鑒:出資置換涉及公司資信能力、誠信經營等諸多方面，應當

13、同時兼顧實質與形 式要求。第一，注冊資本充實是動態概念，從法律本意上說法定資本金設置的LI的是 要兼顧出資人、債權人和企業三方的利益。以本例看，用與原岀資等值貨幣置換 存在較大升值空間的資產，明顯是降低了公司的償債能力，與立法本意不符：同 時，出資置換也涉及公司資產的質量，出資置換從實質上說是一種資產回購行為, 屬于關聯交易的一種，假如不對其合法性、公允性作出說明，專門難得到審核機 關認可。其次，依照我國相關法律，“出資置換”并非法律術語，它實際上是公司減 資、增資程序的不規范說法，因此需要履行法定程序，否則可能存在一定的風險; 即便不履行減資、增資程序，公司內部程序也必須完善，大股東也需要對

14、相關事 項可能產生的風險作出承諾。二、出資置換具體操作程序（-）出資置換的方式1、資產評估前已述及，出資置換的唯獨合法忖的在于保證公司償債能力，因此，需要對 涉及資產進行評估。依照注冊資本充實的要求，其評估價值應至少與原出資價值 等同，否則可能產主原出資不實的疑問【過往年度已攤銷價值是否需要考慮？不 需要考慮，因為往常的攤銷差不多進入了公司費用在運算公司凈資產時差不多考 慮】。2、資產處置用現金將相關資產置換出以后，應以本次評佔價值為準計入資本公積，以免 阻礙公司資產的正常使用。關于將相關資產計入資本公積可能產生資本金仍不充 實的疑慮（因其可轉換為注冊資本），可從以下角度考量：（1）相關資產盡

15、管在出資時未履行相關評估程序，但經本次評估復核，已 確認其價值存在，無相關證據不能說明公司出資不實；（2）資本公積與注冊資本（法定資本金）盡管有關聯關系，但并非同一概 念，兩者之間也不是能夠隨意轉換的（依照企業會計準則，有些資本公積金是不 能轉換為注冊資本的一一不是專門明白，可能說的不對）；（3）關于用專利權作為出資資產之發明人與專利權人不同是否認定為職務 發明的看法。（二）公司內部審批程序出資置換行為涉及公司全體股東利益，應當召開股東會對相關事項進行表決 （視金額比例確定是否采納專門表決兒同時該行為實質上是公司與股東之間的 關聯交易，與本領項相關股東需要回避，另需就本領項可能產生的風險作出充

16、分 說明與承諾。（三）工商登記機關審核程療：依照先例，相關出資置換均未履行減資、增資程序，而僅到工商登記機關備 案。然而，需要說明的是，前述案例差不多發生在新公司法生效往常，未履行減 資、增資程序法律瑕疵尚可說明；而依照現行公司法，上述出資置換行為應當履 行相應程序，否則存在一定法律風險。如項LI時刻承諾，最穩妥的方式是依照法 律規定履行相關手續。【假如要走減資和增資的兩個程序的話，那就沒必要去做 資產置換直截了為減資既干脆乂合法，不同意先要減資再要增資的程序，也正是 因為如此，投行才想岀了資產置換如此一個名詞。】【其他還能夠參照的案例： 中科電氣、格林美、鼎龍化學】格林美：格林美環境設立時，

17、股東許開華投入的工業產權“一種動力電池極板用穿孔 鋼帶”有用新型專利，在投入后未辦理權屬人變更登記手續，后于2005年2月 2日因欠繳年費被終止，無法補辦專利權屬人變更手續。山于許開華已于2006 年9月1日將其持有格林美有限的全部股權轉讓給匯豐源，無法連續以股東身份 履行相關義務。為規范該項出資行為，發行人在2008年1月20日召開的2008 年第一次臨時股東大會上審議通過了關于山深圳市匯豐源投資以貨幣置換原股 東許開華以一種動力電池極板用穿孔鋼帶有用新型專利作價的出資的議案,同 意山匯豐源以108萬元貨幣資金置換原股東許開華以“一種動力電池極板用穿 孔鋼帶"有用新型專利作價的岀資，山此導致出資主體和補現金主體不是同一個 主體。截至2008年3月6日，上述現金出資差不多足額到位，并經深圳市鵬城 會計師事務所20081030號驗資報告驗證。本次置換出資事項于2008年3月14 日經深圳市工商行政治理局核準辦理了工商備案手續。發行人律師認為：經發行人2008年1月20日召開的2008