1、    以民俗習慣為視角探討民商法法源地位    閆蒙娜摘 要：民商法是商品經濟活動中重要法律保障，可確保參與經營活動的各個主體在公平、公正的市場環境中進行交易。而民俗習慣作為一種制度性社會事實，對于實現法律的社會目的具有十分重要的影響。因此，在對民商法法源地位進行研究與分析的過程中，需能從民俗習慣的視角對二者的關系進行探究。即，應基于法律視角，對民俗習慣的定位，確保其可作為民商法法源。在此基礎上對其法源地位進一步了解后，發現民俗習慣是構建民商法體系的法理依據、也是民商法法源的效力依據。關鍵詞：民俗習慣;視角;民商法發源;地位引言：在以民俗習慣為視角對民

2、商法發源地位進行探究與分析的過程中，應對法律的不完善問題上建立正確的認識。即，縱觀整個法律系統，任何一項法律體系的構建，無論法規法規設置的多么詳盡，但終歸難免出現一定的漏洞。尤其，在市場經濟背景下，新型的行業與產業層次不窮，而對其進行規制與管理的過程中，不免會出現一定的局限性。而民商法作為中國法律體系中，重要組成部分。在社會大環境急劇變化的過程中，各種管理機制與運行手段等，仍會展現出相應的問題。即，不夠合理與完善的民商法體系，對國家私有財產的保護、保障社會治安的穩定等，在充分體現出十分重要的促進作用同時，針對社會制度性的社會事實方面還沒有獲得應有的重視。而社會的發展、財富的建立與累積，都需基于

3、安全的環境中，才可保證財產所有人能更安心的投入到國家建設進程中。因此，應結合民俗習慣對民俗法的法源地位進行全面、深入的探析。一、基于法律視角，對民俗習慣的定位以民俗習慣為視角探討民商法發源地位的過程中，應首先以辯證的思想，先從法律的角度對其進行定位。即，民俗習慣是否可作為民商法法源，需明確法源理論基本立場。同時，應全面了解法律法源不僅限于正式的成文法，同時，還包括法理、習慣及判例等效力不等的非正式淵源或準法源。而在對民俗習慣進行定位的過程中，應對其性質進行相應的判定。即，無需將其定位成法律規范，可將其認定為法律淵源。基于此，對于民俗習慣可否作民商法的法源也可進行確立。倘若將法律淵源定義成為具有

4、約束力的法律依據，會導致其與“法律規范”相混淆。從這個層面上來進行分析的話，民俗習慣不可作為民商法的法源。而若將“約束力的法律依據”與“法律規范”進行區分的話，可利用“有說服力的論據”對法律淵源進行解釋。由此，民俗習慣就可被認定為民商法的法源。而在這個過程中，必須從社會動態的發展視角，對民俗習慣對民商法的影響力進行界定。在民俗習慣被作為具有一定效力的法源時，應嚴格設定條件，令其能真正發揮作用，促使構架科學、完善的民商法體系。二、民俗習慣是構建民商法體系的法理依據關于民俗習慣是民商法范媛的法理依據的論述，應從社會歷史的視角更深入探索與研究其中的奧秘。對于利用禮俗把控行為尺度的人類，對于民俗習慣所

5、產生的認同感使極大的。甚至，人們已經默認不得違法、違背這種非明文的規范制度。而這樣一種社會形態的形成 ，并不是由國家的管理機構決定的，更不是基于立法機關立法所強制施行的。而是基于民間不同時代的人們對生活經驗與知識逐漸生成的自發秩序與規則。而基于這種較為原始的狀態下，習慣法的效力只適合在小型的社會群體。而所謂的“習慣法”，主要是基于人們傳統認知。即人們認為風尚禮俗更適合社會的群體生活，利于維系社會秩序。同時，在確保人們獲得相同的利益，并不損害他們的基礎上，促使這樣的習慣被沿襲下來，并輾轉流傳，最終形成沒有明文的習慣法。但隨著社會經濟的發展，人類文明的進步，習慣法需在現代法治國家背景下對其進行重新

6、審視。而民俗習慣作為為民間流傳使用的風尚禮俗形成的習慣法，應對相應的權利與義務，及其合法性進行再認定與確認。在明確民俗習慣的法源地位的同時，應確保其不與現代民主法治理念不沖突。民俗習慣被設定為民商法發源的法理依據，應保障其在具備嚴格限制性條件基礎上加以論證。從而，確保民商法的實質內容能獲得大眾的認可，并具有一定的法律約束效力。三、民俗習慣使民商法法源的效力依據從某種層面上來說，民俗習慣很多時候并不具備強有力的法律約束力。但其在特殊的情形下，需對相應的民商行為、法律適用性上進行積極的影響。從這個維度上，看充分的體現出民俗習慣存在的根本意義。其可作為民商法法源的效力依據，并將其作用在具體的法律法規

7、建設上。通常來講，將民俗習慣認定為民商法法源的效力，需具備成文法規則的指向性依據。一方面，可將其作為一般法源。具體來將，就是將其劃為普通的接納民俗習慣的法源。例如中國的臺灣、日本等都是以這樣的形式去具體實施立法事宜的。而在參考相應的民俗習慣，去對民商法的法律法律進行豐富與完善的過程中，也充分體現出其所具備的直接效力。而另一方面，需限制性的去對民俗習慣進行應用，既要體現出當事人的真實意識，還要嚴格遵循誠實守信的原則。同時，民俗習慣在作為法源效力時，還需最大化滿足與保護各方人員的利益需求。在這個過程中，需當事人在不斷的實踐及反復出現的民俗習慣的確認。致使其有理由信賴民商法的公共性與公正性，確保當事

8、人都能獲得相同的對待。而這種信賴使正當的、合理的，更是值得保護與期待的。從這個層面，突顯出民俗習慣的間接法源效力。基于此，可明確對民商法的完善提供重要支撐的法律原則使公序良俗。結語：總之，以民俗習慣為視角探討民商法法源地位的過程中，應首先從辯證的角度對二者的關聯性進行分析。在保證的確可將民俗習慣作為民商法法源的基礎上，在其主要的法源地位進行全面的了解與探析。并最終獲得結論， 民俗習慣對民商法可產生直接法理依據與間接法律依據。同時，民俗習慣是民商法法源的效力依據。參考文獻：1陳文婷. 論民俗習慣之民商法法源地位c. 中國武漢決策信息研究開發中心、決策與信息雜志社、北京大學經濟管理學院.“決策論壇企業精細化管理與決策研究學術研討會”論文集（上、下）.中國武漢決策信息研究開發中心、決策與信息雜