1、    ppp項目土地使用權的法律問題研究    趙國摘要土地使用權作為重要資產，對項目融資、運營等均有重大影響。如何既能更好推動項目落地，又能切實有效發揮土地資產價值，是本文研究重點。ppp項目普遍存在著項目中標主體與土地出讓競得主體不一致、土地抵押融資受限等問題，應當根據ppp項目的公益性進行區分，對純公益性項目的土地使用權可以繼續劃撥，對有穩定收益的可以按照市場競爭機制，將土地使用權招拍掛與項目招投標聯合于一體進行，以此來解決土地使用權中標主體與項目中標主體不一致的癥結。關鍵詞公私合作 劃撥 土地使用權 出讓ppp與傳統政府融資有很大不同，在ppp

2、項目中，政府與社會資本的合作貫穿項目始終，涵蓋了項目建設、管理運營、移交退出等，是全方位合作，而非僅僅局限于項目融資環節。一、ppp項目土地使用權存在的問題（一）劃撥土地使用權的問題對于劃撥土地，具有無償使用、無使用期限、不能自由流動等特點，除個別情況需要支付前期土地征收拆遷成本外也基本上為無償取得。根據土地管理法及劃撥用地目錄可知，列入劃撥范疇的均為政府機關和基礎設施等公益性建設用地，這也與傳統上公益性產品皆為政府承擔的實際相一致，目前劃撥土地使用方多為國有企事業單位。當前許多地方政府比較常見的是采用劃撥方式為ppp項目提供用地，將土地使用權劃歸到政府方或其他授權方名下，然后由其交付至項目公

3、司無償使用，無論是權利主體還是項目公司均無處分權。ppp項目并非由政府獨資，而是由以前的單純的靠財政撥款扶持的公益性單位轉變為公私合作的合資盈利法人實體。繼續沿用傳統的劃撥途徑，劃撥土地所帶來的土地成本及收益如何計算，難免會出現公私不清，國有資產流失的問題。（二）抵押融資的問題土地使用權為公司最重要的資產之一，土地使用權抵押或以土地使用權作為擔保、增信工具等為項目公司融資的重要方式。但實際中利用土地使用權進行融資尚有不少的阻礙。首先項目公司不享有土地產權，利用土地使用權進行抵押融資須事先取得政府方的同意。其次是土地作值問題。因是公益性用地性質，資產估值較低，對于通過劃撥方式取得的土地，在估值作

4、價時更需要提前扣除相當于出讓金的份額，該部分的資產價值更低。銀行等金融機構也更偏好于商務金融及城鎮住宅用地抵押，公益性土地并不為銀行所青睞。最后是法律限制。項目用地無論是劃撥還是公開出讓取得，按物權法規定，公益性質的用地抵押并不被允許，很難辦理抵押登記。即使項目具有收益性，但對于比如私立醫院、私立學校等之類項目，也屬于社會公益設施，其土地使用權同樣也不得辦理抵押。二、保障ppp項目土地使用權的建議土地政策事關社會重大利益，為各方所關注。發改委等部委在密集發布一系列政策大力推動ppp實施落地的同時，相關配套的用地政策卻遲遲沒有出臺。部分政策文件雖對供地方式等進行了原則性說明，但由于缺乏具體的實施

5、細則，因此各地在實施過程中大相徑庭。為切實加強對ppp項目土地使用權的有效管理，可以從以下方面加強對ppp項目土地使用權的規制。（一）項目投資方選擇與土地招拍掛合并實施除劃撥外，經營性公益項目用地應當盡可能通過市場招拍掛方式確定，這種情況下，為避免出現項目投資主體與用地者不一致的問題，可以通過競爭方式將兩個環節合二為一，一并實施。該方式在2016年10月國土資源部發布的產業用地政策實施工作指引中也有所體現，對采用政府和社會資本合作方式實施項目建設時，相關用地需要有償使用的，可將通過競爭方式確定項目投資主體和用地者的環節合并實施。在當前投資主體選擇與土地招拍掛分屬于不同政府部門的情況下，如何在部

6、門之間做好協調配合尤為重要。（二）作為政府出資入股作價2015年5月國務院42號文提出了以作價出資或者入股方式取得土地使用權的，應當以市、縣人民政府作為出資人，制定作價出資或者入股方案，經市、縣人民政府批準后實施。2016年12月國土資源部等對可以使用劃撥土地的能源、環境保護、保障性安居工程等項目，支持市、縣政府以國有建設用地使用權作價出資或者入股的方式提供土地。但在2016年10月國土資源部發布的產業用地政策實施工作指引卻有相矛盾的規定，文件顯示現階段僅政府投資建設不以營利為目的、具有公益性質的農產品批發市場和公共租賃住房兩類項目用地可以作價出資（入股）方式使用新供建設用地。（三）改變傳統的

7、劃撥模式目前，國土資源部正在對原先的劃撥土地目錄進行重新修訂，對劃撥范圍進行限縮是其基本特點。ppp與傳統情形不同，從社會資本的角度看，ppp項目是以盈利為目的的經營性項目，對無利潤的純公益或準公益性項目，社會資本并無進入的動力。從長遠來看，土地劃撥并不利于ppp模式的推廣，很容易出現資源配置不合理、收益分配不均及權力尋租等風險。因此多數ppp項目應當以公開競爭方式取得土地使用權，壓減劃撥用地的范圍，將土地成本合理計入項目開支，按合作協議由相關責任主體分擔負責。三、結論政府與社會資本合作的基礎在于利用各自的優勢及有利條件，實現政府、社會資本及公眾多方的共贏。對社會資本來說其根本目的在于盈利，對

8、政府來說其目的在于利用有限的財政投入，最大程度上滿足社會群眾日益增長的對物質文化的需求，而公眾的目的追求在于能夠享受到更高水平的公共服務。ppp是政府與社會資本為了實現各自的目標追求而進行的合作，在合作過程中應當明確各自的責權利，做到資產權屬清晰，雙方權利義務明確，只有這樣才能更好的促進ppp的推廣。ppp項目用地應當盡量縮減劃撥范圍，以評估作價入股的方式充分保障政府權益，有利于明晰各方的權利義務。將投資主體選擇環節與土地招拍掛聯合實施，有利于縮短項目實施周期，避免出現土地競得主體與中標投資主體不一致的尷尬情形。目前對ppp用地的規范多為部委出臺的政策文件，層次較低，缺乏穩定性，與ppp項目長周期的特點不匹配，無法為ppp模式的推廣提供有力的法律支撐，故而盡快制定專門ppp法或ppp實施條例勢在必行。商情2018