1、論我國民事訴訟中舉證責任的分配規則問題w.s免費法律咨詢 就上中顧法律網論我國民事訴訟中舉證責任的分配規則問題在進行本文正文論述以前，有必要對舉證責任的概念加以明確，說明在何種意義上使用 這一概念，以避免不必要的歧義及誤解。民事舉證責任發展至今，已是一個含義豐富的概 念，既包含行為意義上的舉證責任，也包含結果意義上的舉證責任。所謂行為意義上的舉 證責任，在大陸法系中被稱為主觀的舉證責任，是指當事人就其主張的事實負有提供證據 加以證明的責任，又稱行為責任、捉供證據責任。結果意義上的舉證責任，在大陸法系中 被稱為客觀的舉證責任，是指在事實真偽不明時，主張該事實的當事人所承擔的不利益訴 訟后果，又稱

2、結果責任、證明責任。行為責任與民事訴訟的實際過程相契合，從當事人舉 證活動的角度來觀察、分析舉證責任，動態反映舉證責任的訴訟內容。在民事訴訟中，只 要當事人捉岀一定的主張，且主張的事實不屬于免證事實，就要對其主張的事實捉供證 據。因此，行為責任是外在的、表象的，且是人們可以感知的。而結果責任則靜態地反映 舉證責任的內容，原、被告在訴訟中所應主張的要件均由法律預先做出規定，在訴訟開始 前即匕安排完畢，不受訴訟實際進程的影響。結果意義上的舉證責任概念雖然產生于辯論 主義訴訟模式主導的大陸法系國家，但曲于在職權探知主義訴訟模式下進行的訴訟中也會 出現事實真偽不明的情況，因此結果意義上的舉證責任與訴訟

3、模式并無必然聯系。在任何 民事訴訟屮，不管當事人是否提供證據，以及提供的證據是否充分，也不管法院是否主動 調查收集證據，只要出現案件事實真偽不明的狀態，法院就需要依據舉證責任做出裁判， 將由此而生的不利法律后果判歸對該事實負舉證責任的一方當事人承擔。行為責任和結果 責任是舉證責任概念不可或缺的組成部分，二考之間是表和里、形式和內容、程序與實 體、動態與靜態的關系，“承擔結果意義上的舉證責任的可能性的存在，是當事人必須履 行行1免費法律咨詢 就上中顧法律網為意義上的舉證責任的原因”，因此只有結果責任才能真正反映舉證責任概念的本 質，是舉證責任的實質性含義。民事訴訟制度是國家為禁止人民采用自力救濟

4、解決糾紛，作為代償而設置的解決法律上 的糾紛的制度。因此，法官有義務對提起的各類糾紛做出裁判，即使是案件事實因各種原 因無法查淸而處于真偽不明狀態的案件，法官也不能拒絕裁判。此種情況卜，現代民事訴 訟中，法官必須借助舉證責任規范做出判決，也因此有“證明責任乃訴訟的脊梁”的法 諺。形象的法諺道出了舉證責任的重要。舉證責任不僅體現在每一個訴訟z小、影響著訴 訟結果，而口在訴訟開始z前它已經在指揮著人們的行為。長期以來，由于我國的民事訴訟法學理論深受前蘇聯相關理論的影響，在對于舉證貴任 的認識上，特別是對于結杲意義上的舉證責任，經歷了一個由淺入深、甚至是從無到有的 認識過程。前蘇聯民事訴訟理論中的舉

5、證責任概念，并不承認結果責任的存在，僅僅局限 于提供證據責任，即行為責任。我國在繼受該理論后，在舉證責任方面也沒冇任何突破。 另外，由于建國以后很長一段時間內，各種非學術因素的介入及干擾，使得對該領域的研 究也成為理論禁區。直至1982年民事訴訟法（試行）頒布后，對于舉證責任的研究才 開始受到理論界、實務界的關注。但是，由于在訴訟認識論上強調追求絕對真實，否認訴 訟中真偽不明現彖的存在，在訴訟體制上堅持職權探知主義的訴訟模式，注重法院在民事 訴訟程序屮的主導作川，此種條件下，連當事人提供證據責任的必耍性都被人人弱化，結 果意義上的舉證責任就更無從談起了。作為對上述立法指導思想的集中體現，民事訴

6、訟法（試行）第56條在規泄“當事人 對自己的主張，有責任提供證據”的同時，還規定“人民法院應當按照法定程序，全而2-®免費法律咨詢 就上中顧法律網地、客觀地收集和調查證據”。1991年頒布的新民事訴訟法笫64條基木沿襲了民 事訴訟法（試行）第56條的宗旨，只是對法院收集和調查證據的范圍和條件作了一些限制 性規定。雖然該條通過將過去由法院負責全部證據收集調查的彳亍為，一部分轉移到了當事 人身上，以減輕法院的工作負擔，同時在一泄程度上強調當事人捉供證據行為與敗訴責任 z間的聯系。但是新民訴法并沒有對結果責任做出任何規定，它與試行民事訴訟法一樣， 從法律規定上排斥了結果責任的設定。通常認為

7、，1991年民訴法第64條第1款的規定“當事人對自c提出的主張，有責任提 供證據”，也就是通常所說的“誰主張，誰舉證”，是我國舉證責任分配的基木原則。筆 者以為，將該條款確認為我國舉證責任分配的基本原則，存在理論上及邏輯上的缺陷。首 先，該條款的內容僅僅涉及提供證據責任的部分內容，對于舉證責任的本質內涵一一結果 責任未曾觸及。其次，該條款規定以抽象的“主張”，而不是以當事人主張的事實性質或 類別作為分配舉證責任的標準，違反了一條基本的訴訟規則：即決不容許讓當事人對同一 事物從正、反兩個方面都承擔證明責任。因此，這一規疋缺乏邏輯性，対審判實踐缺乏指 導性，經不起理論和實踐的檢驗。應該說，從立法上

8、體現對丁舉證責任的全面認識，始丁最高人民法院關丁民事訴訟證 據的若干規定（以下簡稱證據規則）的頒布與實施。證據規則對于我國民事訴訟 中舉證責任的分配做出了明確而具體的規定，既確立了舉證責任分配的一般原則，也明確 了和對于該分配原則的例外規肚，也就是通常所說的舉證責任倒置；同時作為上述兩類規 定的補充，賦予了法官根據個案具體情況，在法無明文規定時自由裁量分配舉證責任的權 利。ask中顧法偉廚免費法篦咨詢 就上中顧法隹網一、證據規則第二條依據法律要件分類說確立了我國舉證責任分配的一般原則。證據規則第二條規定：當事人對自c提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟 請求所依據的事實有責任提供證據加以

9、證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事 實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。法律要件分類說，又稱規范說，是由德國天才訴訟法學家羅森貝克提出來的舉證責任分 配理論。規范說主張以法規要件分類為出發點，并主要以法律條文的表意和構造為標準分 析法律規定的原則和例外，以及基木規定與反対規定之間的關系。羅森貝克認為，舉證責 任分配原則只有一條原理，即“對不適用某一法律規定就不能獲得訴訟請求效果的當事人 而言，其應當對該項法律規定的構成要件在事實上為存在，承擔主張和證明責任”。規范 說將民事實體規范按對立關系分為兩大類：一是權利發生規范，乂稱基本規范、請求權規 范，指能夠發生一定權利的法律規范

10、。二是對立規范，羅森貝克又將對立規范分為三種： 其一是權力妨礙規范，即在權利發生開始時，對權利的發生效果進行妨礙，使權利不能發 生的法律規范。其二是權利消滅規范，指在權利發生z后，能使已經存在的權利歸于消滅 的法律規范。其三是權利限制規范，即在權利發生以后，準備行使z吋，能對該權利的效 果加以遏制和排除，使該權利不能實現的法律規范。在對法律規范進行上述四種分類基礎 上，羅森貝克提出了自己的舉證責任分配原則，即“主張權利存在的當事人應當對權利發 生的法律要件存在z事實承擔證明責任;否認權利存在的當事人應當對妨礙權利的法律要 件、權利消滅的法律耍件或權利限制的法律要件之存在的事實承擔證明責任”。規

11、范說所 體現出來的秤學思想是：基于我們現實生活中事實過程的復雜性和反映現實生活的法律規 范系統的復雜性，我們在社會生活中必須堅守這樣的信念，即必須信任所給予的現狀的正 確性和理智性，如果與現實的正確性和理智性作對，就必須證明現實的反而。表現在訴 4免費法律咨詢 就上中顧法律網訟中，也就是要承擔舉證責任。同時，從實體法的角度觀察，規范說與進攻者原則，與 對占有的保護，對權利安定的保護以及禁止私力救濟是一致的。規范說對當事人舉證責任 的分配實現了訴訟武器均等、風險均分、機會均等的基本原則，同時也阻止了累訟和阻礙 司法的危險。由于該規則與每個人應當對其行為負責的思想也相吻合，而這種自我負責的 巒神正

12、是權利交換必不可少的，在符合實體法口的的同時，也符合訴訟的li的，具有訴訟 威懾功能和訴訟預防功能，體現了證明接近、對證明手段的保護和避免消極性證明的思 想。規范說產生于二十世紀初的徳國，從產生至今，一直被奉為舉證責任分配的通說。 雖然對規范說的批判學說被不斷提出，但至今為止，沒有任何一種相關學說可以取而代 zo從這個意義上來講，規范說已經經歷了相當時間的實踐檢驗，屬于人類法律文化的共 同遺產。我國的法律體制深受人陸法系傳統的影響，兇此，借鑒吸收規范說確立我國的舉 證責任分配的基木原則并不存在實質性障礙。我國作為成文法系國家，既定的法律秩序及 立法模式使得立法者不可能在制定法的每一個條文中對法

13、律適用都明確舉證責任的分擔， 這樣做既不符合制定法的傳統表現形式，也不具備叮行性。同時，由于成文法系國家進行 的訴訟均為法規出發型訴訟，注重裁判的統一性、法的安定性及可預測性，因此，確定一 條舉證責任的基本原則就具有了極高的理論和實踐價值。證據規則借鑒其他大陸法系 國家的做法和學術界通說，依據規范說，在第二條確立了舉證責任分配的基木原則。第二 條包括兩方而的內容，一是指由誰捉供證據證明案件事實，二是指當不能提供證拯證明案 件時的不利益訴訟后果山誰承擔。體現在審判實務中，當遇有當事人所主張的待證事實不 明，且在雙方均不能了以證明的情況下，法官可據此逕行對該待證事實進行歸類，從而確 定應付舉證責任

14、的當事人，根據舉證責任履行的效果，做出相應的裁決，將敗訴的結果判 給經舉證責任分配之后產生不利影響的一方當事人。5qask中顧迭偉囲免費法律咨詢就上中顧法屋網二、舉證責任分配的例外規定規范說作為舉證責任分配理論的通說，歷時幾十年，其主導地位無對動搖。但由于該學 說產牛:年代較早，作為近代民法的產物，不可避免的帶有概念法學的弊病。首先，規范說 獨尊國家的成文法，以法律條文的形式分類確定舉證責任的分配標準，排斥習慣法和判例; 其次，規范說強調法律體系的邏輯口足性，認為社會生活中發生的案件，均可依邏輯方法 從民法典中獲得解決，不承認法律有漏洞;再次，在民法解釋上，規范說注重形式邏輯的 操作，強調文義

15、解釋和體系解釋，排斥法官對具體案件的衡量；最后，規范說否認法官的 能動作川，將法官視為適川法律的機械，只能對立法者所制定的法律做三段論式的邏輯操 作，遇有疑義時強調應探究立法者的意思。為了修正規范說所存在的種種弊端，二t世紀乂出現了若干舉證責任分配的新學說。其 中，比較有代表性的有危險領域說、損害歸屬說、蓋然性說等。這些學說都是在口由法運 動的旗幟卜捉出來的，是門由法運動學說在舉證責任分配制度中的變體。這些新學說的共 同點在于，針對現代社會，特別是第二次世界大戰以來，隨著經濟的快速發展和技術的冃 人進步而帶來的社會問題，從維持法的妥當性出發，提出了一系列舉證責任分配的實質性 依據。比如危險領域

16、說，該學說認為，在一左的民事訴訟領域，應當以危險領域作為分配 證明責任的標準，以修止規范說的不足。所謂危險領域，是指加害方能夠依拯法律上的或 事實上的方法進行實際控制的生活領域。建國以來，特別是改革開放二十多年來，我國的法制建設取得了長足的進步，吸收借鑒 外國先進立法經驗，建立了相対完善的法律體系。但我國所制定的民事實體法習慣于對法 律規范條款即法律要件事實作粗略、籠統的規泄，與徳、日等人陸法系國家相比，較少6ask中顧）去律網hwwesaskecn免費法律咨詢 就上中顧法律網考慮到實體法的訴訟功能，特別是舉證功能，即在實體法上不能象當初羅森貝克在創立 規范說時那樣，從徳國民事實體法條文中發現

17、立法者預先設立的較為完備或較為系統的舉 證責任的一般原則。這就需要我國在今后立法中提高立法技巧，對上述缺陷做出適時補 救。基于上述三方面的考慮，證據規則在第四至六條的規泄中，對舉證責任的分配 做出了具體規定。第四條規定了八種侵權訴訟中舉證責任的具體分擔，第五條第一款確立 了合同糾紛訴訟中舉證責任分配的i般原則，第二、三款則對涉及合同履行及代理權爭議 的訴訟明確舉證責任的分擔。第六條主要明確勞動爭議案件小，用人單位應承擔的舉證責 任。這三條規定的內容，根據與規范說確立的舉證責任棊木規則的關系，可以劃分為兩 類;-類是對規范說確立的舉證責任分配基木規則的細化，最典型的是第五條第一款;另一 類是根據

18、其他舉證責任分配學說所捉出的實質性標準做出的-與規范說相反的舉證責任的分 配，也就是通常所說的“舉證責任倒置”。舉證責任倒置這一概念出自德國法，德語本意指“反方向行使”，其含義不是指“本來 由此方當事人承擔的證明責任轉換給彼方當事人承擔”，而是指“應由此方當事人承擔的 證明責任被免除，由彼方當事人對木來的證明責任對象從相反方向承擔證明責任”。證據規則中規定的舉證責任倒置，是相對于舉證責任分配的一般原則而言的，表現的 是法律適用的一般性與例外性的關系。在證據規則頒布以前，我國學者及人多數教科書通常認為最高人民法院關于適用 中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第74條是我國法律中對于舉證責任的明

19、 確規定。該條規定，在訴訟中，當事人捉出的主張，有責任捉供證據。但在下列侵權訴訟 屮，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證，1、因產品制造方法發明專 7免費法律咨詢 就上中顧法律網利引起的專利訴訟;2、高度危險作業致人損害的侵權訴訟;3、因環境污染引起的損害賠 償訴訟;4、建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發牛倒塌、脫落、睦落致 人損害的侵權訴訟;5、飼養動物致人損害的侵權訴訟。這條規定從其字而表述上看，舉證 責任倒置的意圖似乎非常明顯，相關的司法解釋及學理解釋也將這一規定明確視為舉證責 任倒置的規定，但事實上，在這一規定出臺時，我國并未確立舉證責任分配的基本原則， 在

20、基本原則缺失的前提下，相對于該原則的例外是無從談起的。撇開該條規定邏輯上存在 的缺陷，由于文字表述上過于籠統，在具體內容上也存在一些不足。通常在侵權訴訟中， 原告提出的侵權事實包括以下兒個方而：1、侵權行為，2、侵權結果，3、侵權行為與侵 權結果之間有因果關系，4、侵權行為人主觀上有過錯。若干意見第74條規定，被告 對原告捉出的侵權事實否認的，被告應當舉證。該條將被告的舉證限定在原告捉出的侵權 事實范圍z內，就存在這樣一種可能,如果原告沒有提出被告的行為與結果z間有因果關 系的事實或加害冇過錯時，冇關這些方面的事實由哪一方當事人捉出證據來證明呢?另 外，侵權結果通常包括損失的物質形態和各類損失

21、的程度，按照74條的規定，對于原告 提出的侵權結果，被告否認的，被告需承擔舉證責任。被告是否應當對侵權的損害狀況加 以證明呢?實際上，要讓被告來證明不存在損害是很困難的。證據規則完全擺脫了以前立法中存在的缺陷，首先確立了以規范說為依據的舉證責 任分配的基本規則，在此基礎上，對規則適用的例外做出了具休規定。它不是象若干意 見74條那樣，籠統地規定被告對原告提出的侵權事實否認的，被告應當舉證，而是不僅 規定例外規則適用的訴訟類型，而且對應當證明的耍件事實也予以明確規定。例如，證 據規則第四條第（七）項規定，因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，曲實施危險行為的 人就其行為與損害結果z間不存在因果關系承

22、擔舉證責任。根據證據規則確立的8-rw免費法律咨詢 就上中顧法律網舉證責任分配的基木規則，行為與損害之間的因果關系屬于侵權損害賠償請求權發牛:規 范的構成要件，應當由主張該請求權的受害人対該要件事實承擔舉證責任。該項規定將針 對該要件事實的舉證責任分配給加害人承擔，屬于典型的舉證責任的倒置。需要澄清的一 點是，證據規則第四條并不都是有關舉證責任倒置的規定，其中有相當一部分條目的 內容是對舉證責任基本規則在特定訴訟類型中的細化。例如，該條第六項規定，因缺陷產 品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任。免責事由 屬于權利妨礙規范的構成要件，根據規范說基本規則，在產品責任訴訟中，生產者要想否 認受害人兇使用缺陷產品遭受損害而向其主張的損害賠償請求權，必須證明法定免責事由 的存在。也就是說，對丁免責事由這一耍件事實的舉證責任，依據規范說確立的基木分配 規則，原本