1、2006年度公路監(jiān)理工程師考試合同管理（精華版）第一部分 法律基礎(chǔ)知識(shí)考點(diǎn)1 合同1合同的概念合同又稱契約、合約，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。2合同的特征(1)合同是兩個(gè)或兩個(gè)以上當(dāng)事人的法律行為。(2)合同因雙方當(dāng)事人的意思表示一致而成立。(3)合同是當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上，且具有意思表示的一致性和真實(shí)性的協(xié)議。(4)合同須具有合法性、確定性和可履行性。3合同法調(diào)整的范圍：僅僅調(diào)整債權(quán)合同民法中的合同有廣義和狹義之分。廣義的合同是指兩個(gè)以上的民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議；狹義的合同是指?jìng)鶛?quán)合同，即兩個(gè)以上的民事主體

2、之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)關(guān)系的協(xié)議。廣義的合同除了民法中債權(quán)合同之外，還包括物權(quán)合同、身份合同，以及行政法葉?的行政合同和勞動(dòng)法中的勞動(dòng)合同等。我國(guó)合同法中所稱的合同，是指狹義上的合同。此外，合同法第二條第二款還明確規(guī)定，“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定”。合同法分則中列出了：買賣合同；供用電、水、氣、熱力合同；贈(zèng)與合同；借款合同；租賃合同；融資租賃合同；承攬合同；建設(shè)工程合同；運(yùn)輸合同；技術(shù)合同；保管合同；倉(cāng)儲(chǔ)合同；委托合同；行紀(jì)合同；居間合同等15種有名合同。例題(1)合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止(a)的協(xié)議。 a民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系 b

3、勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系c領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系 d監(jiān)督管理關(guān)系(2)不屬于合同法調(diào)整范圍的合同是(a)。 a監(jiān)護(hù)合同 b買賣合同 c技術(shù)合同 d委托合同(3)合同法規(guī)定，建設(shè)工程合同中沒有規(guī)定的，適用(a)的有關(guān)規(guī)定。 a委托合同 b技術(shù)合同 c承攬合同 d買賣合同(4)由其他法律進(jìn)行規(guī)范，不適合用合同法的規(guī)定有(bcd)。 a貨物買賣 b勞動(dòng)合同 c婚姻協(xié)議 d監(jiān)護(hù)協(xié)議 f工程合同考點(diǎn)2 法律1法律的概念 法律是一種具有強(qiáng)制力的特殊行為規(guī)范。即是體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志，由國(guó)家制定或認(rèn)可，依靠國(guó)家的強(qiáng)制力來保證實(shí)施的行為規(guī)范。2合同與法律的關(guān)系(1)合同的效力是以服從法律為前提的。(2)合同是一種法律手段。(3)合同關(guān)

4、系實(shí)際上是一種法律關(guān)系。考點(diǎn)3 合同法律關(guān)系的構(gòu)成要素1。合同法律關(guān)系主體1)概念通常稱為當(dāng)事人，它是合同權(quán)利的享有者(債權(quán)人)和合同義務(wù)的承擔(dān)者(債務(wù)人)。2)合同法律關(guān)系主體的種類(1)自然人是指基于出生而成為民事法律關(guān)系主體的有生命的人。包括本國(guó)人、外國(guó)人和沒有國(guó)籍的人。自然人作為合同法律關(guān)系的主體應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。民法通則中將人分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人三種。第十一條 18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視

5、為完全民事行為能力人。第十二條 10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。第十三條 不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。第十四條 無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。注意區(qū)別：“自然人”與“公民

6、”概念。自然人是不強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的國(guó)籍的，也就是意味著，不僅具有中國(guó)國(guó)籍的公民可以在我國(guó)簽訂合同，外國(guó)人乃至無國(guó)籍的自然人都是可以在中國(guó)與別人簽訂合同成為合同當(dāng)事人。不像公民那樣強(qiáng)調(diào)他與國(guó)家之間存在的義務(wù)(公民是要對(duì)國(guó)家履行義務(wù)的)，反映自然人與任何他人(包括法人、其他組織，甚至于國(guó)家)的法律地位是一律平等的(也就是說所簽訂合同屬于民事范疇，不是行政法范疇的)。(2)法人法人的概念:我國(guó)民法通則第36條規(guī)定，“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。”法人成立的必備條件:法人必須依法成立；有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)；有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所；能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)

7、任。區(qū)別“法人”、“法定代表人”、“法人代表”、“自然人”概念(3)其他組織其他組織是指依法成立的，雖不具備法人資格，但能以自己的名義參與民事活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體或者法人的分支機(jī)構(gòu)等社會(huì)組織。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定，其他組織主要包括以下幾種：聯(lián)營(yíng)企業(yè)；不具備法人資格的集體企業(yè)；不具備法人資格的聯(lián)營(yíng)企業(yè)；不具備法人資格的社會(huì)團(tuán)體：其他不具備法人資格的組織。2合同法律關(guān)系客體1)客體的含義又稱為合同的標(biāo)的，是指合同法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)共同所指向的對(duì)象。2)合同法律關(guān)系客體的種類(1)行為：是指人們?cè)谥饔^意志支配下所實(shí)施的具體活動(dòng)，包括作為和不作為。(2)財(cái)：一般是指貨幣資金，也包括有價(jià)證券，它是

8、生產(chǎn)和流通過程中停留在貨幣形態(tài)上的那部分資金。(3)物：是指可為人們控制的、具有使用價(jià)值和價(jià)值的生產(chǎn)資料和消費(fèi)資料。(4)智力成果：又稱非物質(zhì)財(cái)富，是指腦力勞動(dòng)的成果，如專利權(quán)、著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)等。3合同法律關(guān)系內(nèi)容在合同一般條款中所確定的合同主體各方的權(quán)利和義務(wù)，就是合同法律關(guān)系的內(nèi)容。1)權(quán)利所謂權(quán)利，是指權(quán)利主體依據(jù)法律規(guī)定和合同約定，有權(quán)按照自己的意志做出某種行為，同時(shí)要求義務(wù)主體做出某種行為或者不得做出某種行為，以實(shí)現(xiàn)自己的合法權(quán)益。當(dāng)其權(quán)利受到侵犯時(shí)，法律將予以保護(hù)。2)義務(wù)所謂義務(wù)，是指義務(wù)主體依據(jù)法律規(guī)定和權(quán)利主體的合法要求，必須做出某種行為或不得做出某種行為，以保證權(quán)利主體實(shí)現(xiàn)

9、其合法權(quán)益，否則要承擔(dān)法律責(zé)任。例題1選擇題(1)可以代表法人進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、參與招標(biāo)投標(biāo)、簽訂經(jīng)濟(jì)合同的是(b)。a監(jiān)護(hù)人 b法人代表 c法定代理人 d自然人(2)民法通則第38條給法人代表所下的定義是(b)。 a法院指定的代理人 b依照法律或者法人組織章程的規(guī)定代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人 c法人就是法定代表人 d被法律賦予人格化了的社會(huì)組織(3)法律關(guān)系的主體是指(b)。 a法律關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù) b法律關(guān)系的當(dāng)事人 c。權(quán)利義務(wù)所共同指向的“事”或“物” d國(guó)家頒布的法律、法規(guī)(4)合同法律關(guān)系的客體是(c)。 a承包商 b監(jiān)理工程師 c標(biāo)的 d合同條款(5)建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同法律關(guān)

10、系的客體表現(xiàn)為(c)。 a財(cái) b物 c.行為 d非物質(zhì)財(cái)富(6)某建設(shè)單位拖欠了某施工單位的工程款，則這筆工程款是工程建設(shè)法律關(guān)系的(b)。 a主體 b客體 c內(nèi)容 d內(nèi)容中的義務(wù)(7)某甲和某乙與某建筑公司簽訂了勞動(dòng)合同，則下面說法正確的是(b)。 a某甲和某乙是民事法律關(guān)系主體中的社會(huì)組織 b某甲和某乙是民事法律關(guān)系主體中的自然人 c某甲和某乙是民事法律關(guān)系中的客體 d某甲和某乙是民事法律關(guān)系的內(nèi)容(8)下列可以作為法律關(guān)系主體的有(abc)。 a國(guó)家機(jī)關(guān) b法人或其他組織 c自然人 d建設(shè)資金 e生產(chǎn)資料 (9)法律關(guān)系的客體表現(xiàn)為(abce)。 a財(cái) b物 c行為 d物質(zhì)財(cái)富 e非物質(zhì)

11、財(cái)富(10)關(guān)于自然人與公民論述正確的是(c)。 a公民是有國(guó)籍的，自然人是沒有國(guó)籍的 b公民是有國(guó)籍的，自然人是專指沒有國(guó)籍的人 c公民是有國(guó)籍的，自然人是不強(qiáng)調(diào)他有沒有國(guó)籍的 d公民和自然人都有國(guó)籍(11)法律關(guān)系由(abc)這幾個(gè)要素構(gòu)成。 a法律關(guān)系主體 b法律關(guān)系客體 c法律關(guān)系內(nèi)容 d法律事實(shí) e權(quán)利和義務(wù)(12)法律關(guān)系內(nèi)容是法律關(guān)系的構(gòu)成要素之一，其內(nèi)含有(ac)。 a權(quán)利 b責(zé)任 c義務(wù) d、利益 e行為(13)法人應(yīng)當(dāng)具備的條件包括(acde)。 a依法成立 b具有民事行為能力 c有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi) d有自己的組織機(jī)構(gòu)e能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任 2判斷題 (1)法人與自然人都

12、是有生命的人。 (×) (2)某甲到菜市場(chǎng)買大米，則賣大米的小商販和某甲就是法律關(guān)系的主體；大米就是法律關(guān)系的客體；如果某甲對(duì)小商販限定了條件，要求他將大米送貨上門，這對(duì)某甲來說是應(yīng)該享有的權(quán)利，對(duì)小商販來說是應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)，權(quán)利和義務(wù)就構(gòu)成了法律關(guān)系的內(nèi)容。 () (3)公民是自然人，自然人也一定是公民。 (×) 考點(diǎn)4 代理制度 1代理的概念 是指代理人以被代理人的名義，并在其授權(quán)范圍內(nèi)向第三人做出意思表示或接受第二人的意思表示，所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)直接由被代理人享有和承擔(dān)的法律行為。 2代理的法律特征(注意關(guān)鍵的一些字眼!) (1)代理活動(dòng)本身是一種法律行為，是代理人為

13、被代理人從事民事法律的行為； (2)代理行為是代理人以被代理人的名義實(shí)施的民事法律行為； (3)代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立地做出意思表示； (4)代理入的代理行為所產(chǎn)生的法律后果直接歸屬于被代理人。 3代理關(guān)系 由于代理行為的存在，則構(gòu)成了代理關(guān)系，即通過代理的活動(dòng)而在被代理人、代理人及第三人間發(fā)生的相互關(guān)系。表現(xiàn)為： (1)代理人與被代理人之間的關(guān)系是代理與被代理關(guān)系。屬代理權(quán)關(guān)系，為代理的內(nèi)部關(guān)系。 (2)代理人與第三人之間的關(guān)系是間接的民事法律關(guān)系。屬代理行為關(guān)系，為代理的外部關(guān)系。 (3)第三人與被代理人之間的關(guān)系是直接的民事法律關(guān)系。屬代理行為效果關(guān)系，是代理的外部關(guān)系。 所謂

14、第三人，是相對(duì)代理人和被代理人之間的代理關(guān)系而言的。如某乙受某甲的委托，代理某甲同某丙訂立買賣合同。這樣就形成了兩個(gè)法律關(guān)系：一個(gè)是某甲和某乙之間的代理關(guān)系；另一個(gè)是某甲和某丙的買賣合同關(guān)系；某丙雖然是買賣合同的當(dāng)事人，但相對(duì)某甲和某乙之間的代理關(guān)系而言，則是第三人。 4代理的種類 1)委托代理 (1)概念：民法通則第65條第1、2款規(guī)定：“民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。”代簽工程建設(shè)合同必須采用書面形式。 招標(biāo)單位委托招標(biāo)公司代

15、為招標(biāo)，業(yè)主與監(jiān)理工程師簽訂委托監(jiān)理合同委托監(jiān)理工程師代為管理施工承包合同等都屬于委托代理行為。 (2)委托代理必須滿足以下三個(gè)要件后才能成立，代理人才可以代表被代理人進(jìn)行生產(chǎn) 經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；同樣，這種代理人代表被代理人進(jìn)行的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)也受到法律的保護(hù)。 第一，必須事先取得委托證明；第二，必須在授權(quán)的范圍內(nèi)設(shè)立權(quán)利和義務(wù)；第三，必須以被代理人的名義設(shè)立權(quán)利和義務(wù)。 (3)委托代理具有以下四個(gè)特征： 代理的后果特征：代理行為必須是能夠產(chǎn)生法律后果、具有法律意義。凡是不產(chǎn)生法律意義的行為，一律不能稱其為代理。 代理的目的特征：代理人的行為目的是為被代理人設(shè)立某種權(quán)利義務(wù)，因此，只有代理人以被代理人的

16、名義進(jìn)行的代理行為，才能夠?yàn)楸淮砣巳〉脵?quán)利、設(shè)立義務(wù)；如果代理人以自己的名義所實(shí)施的法律行為，則其所設(shè)立的權(quán)利義務(wù)就只能由行為人自己負(fù)責(zé)，所以代理人以自己的名義所設(shè)立的權(quán)利和義務(wù)(如“自身代理”、“雙方代理”等)，不能稱其為代理行為。 代理的權(quán)限特征：代理人只能在被代理人授權(quán)的范圍內(nèi)實(shí)施行為，代理人在未經(jīng)授權(quán)、超越代理權(quán)限，或者代理權(quán)限終止后所進(jìn)行的代理行為，都屬于無權(quán)代理行為；除非被代理人對(duì)無權(quán)代理進(jìn)行過追認(rèn)外，原則上被代理人對(duì)于無權(quán)代理行為的后果不承擔(dān)法律責(zé)任。 代理的責(zé)任特征：代理人在被代理人授權(quán)的范圍內(nèi)從事的活動(dòng)，由被代理人承擔(dān)法律責(zé)任。 2)法定代理 所謂法定代理，是指依據(jù)法律的直

17、接規(guī)定而產(chǎn)生代理權(quán)的一種代理。 3)指定代理 所謂指定代理，是指根據(jù)人民法院或有關(guān)主管機(jī)關(guān)指定而產(chǎn)生代理權(quán)的一種代理。指定代理關(guān)系中的被代理人只能是公民，而且一般是無行為能力或限制行為能力的公民。 5無效代理及其法律后果 (1)有下列情形之一的，屬無效代理行為： 無權(quán)代理：通常指代理人未經(jīng)被代理人授權(quán)、超越代理權(quán)限或者代理權(quán)限消滅以后所進(jìn)行的，且沒有經(jīng)過被代理人追認(rèn)的代理行為。無效代理從事的活動(dòng)，由代理人自負(fù)其責(zé)。 自身代理：代理人以自己的名義，同被代理人所簽訂的合同。 雙方代理：指代理人以被代理人的名義同自己所代理的另一被代理人所簽訂的合同。 惡意串通：代理人與對(duì)方串通，簽訂損害被代理人利益

18、的合同。 (2)無效代理的法律后果，應(yīng)分別按以下幾種不同情形區(qū)別對(duì)待： 對(duì)無權(quán)代理的追認(rèn)與追認(rèn)后的法律后果：當(dāng)被代理人認(rèn)為無權(quán)代理行為雖非自己委托，但其結(jié)果卻符合自己的意愿和利益時(shí)，則有權(quán)追認(rèn)，無權(quán)代理一經(jīng)追認(rèn)，便轉(zhuǎn)為有效代理。被代理人行使追認(rèn)權(quán)力的方式既可以用書面的形式，也可以用口頭的形式，也可以用實(shí)際履行合同的行為表示追認(rèn)，甚至于規(guī)定“被代理人本人知道他人以本人名義實(shí)施代理行為而不做否認(rèn)也一律視為已經(jīng)被“追認(rèn)”。 對(duì)無權(quán)代理的拒絕與拒絕后的法律責(zé)任：當(dāng)被代理人認(rèn)為無權(quán)代理違背了自己的意愿和利益時(shí)，有權(quán)拒絕，但拒絕必須以口頭或書面形式，被代理人做出否認(rèn)表示的，被代理人不承擔(dān)法律責(zé)任。凡不做或

19、沒有做出否認(rèn)表示的，法律視為已經(jīng)被迫認(rèn)(行使追認(rèn)權(quán)與拒絕權(quán)的“時(shí)效”為一個(gè)月)。 因代理人不履行職責(zé)給被代理人造成損失的，代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。 代理人與第三人串通損害被代理人利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。 非善意的第三人的法律連帶責(zé)任：明知代理人的行為屬于沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、代理權(quán)限終止后代理的，但仍與該代理人實(shí)施民事行為(包括訂立合同)的第三人，一概屬于法律中規(guī)定的“非善意的第三人”。凡是“非善意的第三人”與代理行為人實(shí)施的代理結(jié)果，對(duì)他人造成損害時(shí)，“非善意的第三人”與代理行為人要負(fù)法律上的連帶責(zé)任。 出現(xiàn)“表見代理”時(shí)，法律保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益。在無權(quán)代理的情況下，凡屬

20、于因?yàn)榇砣伺c被代理人之間具有某種密切的關(guān)系，在客觀上足以使得相對(duì)人(或稱第三人)有正當(dāng)?shù)睦碛上嘈判袨槿耸怯写頇?quán)的，這種有理由相信但實(shí)際上卻沒有代理權(quán)的代理現(xiàn)象，法律上稱為“表見代理”。“表見代理”中的相對(duì)人則被稱為善意的第三人。法律保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益。 代理人知道被代理行為是違法的仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的，由代理人或被代理人負(fù)連帶責(zé)任。 委托授權(quán)不明的：凡是委托授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。 (3)有下列情形之一的，委托代理終止： 代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成； 被代理人取消委托或者代理人辭去委托； 代理人

21、死亡； 代理人喪失民事行為能力； 作為被代理人或者代理人的法人地位終止的。 例題 1選擇題 (1)某建筑公司法定代表人由于有事需要外出，不能親自參加建設(shè)工程承包合同的簽字，于是他在上飛機(jī)前給自己公司的副經(jīng)理打了個(gè)電話，委托他去簽字，則下面說法正確的是(d)。 這種代理屬于委托代理，簽字有效 b這種代理屬于法定代理，簽字有效 c這種代理屬于指定代理，簽字無效 d這種代理屬于委托代理，簽字無效 (2)某主管采購(gòu)材料的項(xiàng)目副經(jīng)理某甲委托某乙去采購(gòu)劣質(zhì)鋼材用于該工程建設(shè)，則對(duì)于這種代理行為說法正確的是(d)。 該委托代理行為有效 b該代理行為的后果應(yīng)由被代理人承擔(dān) c該代理行為的后果應(yīng)由代理人承擔(dān) d

22、該代理行為的后果應(yīng)由代理人與被代理人共同承擔(dān)連帶責(zé)任 (3)明知代理人的行為沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、屬于代理權(quán)限終止后的代理，但仍與該代理人實(shí)施民事行為(包括訂立合同)的第三人屬于法律中規(guī)定的“非善意的第三人”。凡是“非善意的第三人”與代理行為人簽訂的合同，對(duì)他人造成損害時(shí)，“非善意的第三人”要負(fù)法律上的(b)。 主要責(zé)任 b連帶責(zé)任 c不承擔(dān)責(zé)任 d道義上的責(zé)任 (4)在無權(quán)代理的情況下，凡屬于因?yàn)榇砣伺c被代理人之間具有某種密切的關(guān)系，在客觀上足以使得相對(duì)人(或稱第三人)有正當(dāng)?shù)睦碛上嘈判袨槿耸怯写頇?quán)的，這種有理由相信但實(shí)際上卻沒有代理權(quán)的代理現(xiàn)象，法律上稱為“表見代理”。對(duì)于“表見代理

23、”中的相對(duì)人則被稱為善意的第三人。法律對(duì)善意第三人的合法權(quán)益采取(c)。追究善意第三人連帶責(zé)任 b由善意第三人承擔(dān)主要責(zé)任c法律保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益 d由被代理人承擔(dān)全部責(zé)任 (5)委托代理人與第三人簽訂合同的法律特征表現(xiàn)為(c)。 以代理人的名義與對(duì)方談判 b商簽的合同內(nèi)應(yīng)有代理人權(quán)利義務(wù)條款 c代理人在合同談判中基于授權(quán)范圍自主地提出自己的要求 d合同生效后，委托人和代理人共同履行合同(6)代理是一種民事法律行為，通常分為以下哪三種類型(d)。 法定代理、指定代理、合法代理 b委托代理、委派代理、民間代理 c委托代理、法定代理、民間代理 d委托代理、法定代理、指定代理 (7)某企業(yè)法人

24、代表委托甲代理人代簽?zāi)彻こ毯贤状砣顺绞跈?quán)范圍簽訂了該工程合同，事后獲得法人代表同意，此代理行為應(yīng)認(rèn)定為(b)。 a無效代理行為 b有效代理行為 c無權(quán)代理行為 d無法律效力行為(8)現(xiàn)實(shí)生活中，委托代理應(yīng)注意的問題有(abe)。 a慎選代理人 b委托授權(quán)范圍明確 c委托時(shí)限明確 d委托人利益明顯 e代理事項(xiàng)必須合法(9)屬于無權(quán)代理行為的有(abe)。 未經(jīng)被代理人授權(quán)的代理行為 b超越代理權(quán)限的代理行為 c“雙方代理”產(chǎn)生的代理行為 d惡意串通的代理行為 e代理權(quán)限消滅以后所進(jìn)行的代理行為(10)不可以追認(rèn)、屬于絕對(duì)無效的代理行為有(cde)。 未經(jīng)被代理人授權(quán)的代理行為 b超越代理

25、權(quán)限的代理行為 c“雙方代理”產(chǎn)生的代理行為 d惡意串通的代理行為 e自身代理的代理行為(11)委托代理必須滿足以下(acd)條件后，才可以代表被代理人進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。 a必須以被代理人的名義設(shè)立權(quán)利和義務(wù) b必須是法人單位的職工 c必須在授權(quán)的范圍內(nèi)設(shè)立權(quán)利和義務(wù) d必須事先取得委托證明 e必須具有法人資格(12)關(guān)于無權(quán)代理，正確的敘述包括(abc)。 被代理人認(rèn)為無權(quán)代理行為雖非自己委托，但其結(jié)果卻符合自己的意愿和利益時(shí)，則有權(quán)追認(rèn) b當(dāng)被代理人認(rèn)為無權(quán)代理違背了自己的意愿和利益時(shí)，有權(quán)拒絕 c拒絕必須以口頭或書面形式，凡不做或沒有做出否認(rèn)表示的，法律視為已經(jīng)被迫認(rèn) d被代理人知道代理

26、人的代理行為違法沒有表示反對(duì)的，被代理人可以不負(fù)責(zé)任凡因委托授權(quán)不明的給他人造成損失的，由代理人負(fù)責(zé)任，被代理人可以不承擔(dān)責(zé)任2判斷題 (1)委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)，法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)，指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權(quán)。 () (2)因委托書授權(quán)不明給第三人造成損失的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。 () (3)代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。 ()(4)父母作為監(jiān)護(hù)人代理未成年人進(jìn)行民事活動(dòng)就是屬于法定代理。 ()(5)人民

27、法院指定一名律師作為離婚訴訟中喪失行為能力而又無其他法定代理人的一方當(dāng)事人的代理人，屬于指定代理。 ()(6)法定代理和指定代理都主要是針對(duì)無民事行為能力人或限制民事行為能力人的。 ()(7)代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。()第二部分 合 同 法考點(diǎn)1 合同的類別 合同的類別是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)將合同劃分成不同的類型。合同的主要類別有： 1有名合同與無名合同(或稱典型合同與非典型合同) 有名合同即典型合同，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定了具體名稱和調(diào)整規(guī)范的合同。如：建設(shè)工程合同、借款合同、委托合同等。 無名合同即非典型合同，是指法律、行政法規(guī)尚未規(guī)定其名稱的合同

28、。 2雙務(wù)合同與單務(wù)合同 雙務(wù)合同是當(dāng)事人雙方都享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的合同，如買賣合同、租賃合同、承攬合同、建設(shè)工程合同等。單務(wù)合同是指一方只享有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)，另一方只承擔(dān)義務(wù)而不享有權(quán)利的合同，如贈(zèng)與合同等。 3有償合同與無償合同 4諾成合同與實(shí)踐(要物)合同 諾成合同也叫不要物合同，是指當(dāng)事人意思表示一致即告成立的合同，如買賣合同、承攬合同、租賃合同、建設(shè)工程合同等。 而實(shí)踐合同又叫要物合同，是以交付標(biāo)的物為成立要件的保管合同、運(yùn)輸合同等。 5要式合同與不要式合同 6主合同與從合同凡是該種合同的成立和存續(xù)必須以它種合同的存在為前提并為之服務(wù)，而其自身不能獨(dú)立存在的合同為從合同。不以它種合

29、同的存在為前提而可以單獨(dú)成立和存在的合同為主合同。例如普通債權(quán)債務(wù)合同是主合同，而為擔(dān)保該合同的履行所訂立的保證合同、抵押合同等則是從合同。注意1：建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式(參見公路工程監(jiān)理培訓(xùn)教材合同管理p15)。 注意2：合同法第269條第2款規(guī)定：“建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。”而施工合同又可分為建筑工程合同與安裝工程合同。考點(diǎn)2 合同法的基本原則 合同法第3-8條規(guī)定了以下基本原則： 1平等原則合同法第3條 這一原則體現(xiàn)在三個(gè)方面： (1)合同當(dāng)事人的法律地位一律平等； (2)合同中的權(quán)利義務(wù)對(duì)等； (3)合同當(dāng)事人必須就合同條款充分協(xié)商，取得一致，合同才能成立。 2

30、自愿原則合同法第4條 自愿原則體現(xiàn)了民事活動(dòng)的基本特征，是區(qū)別民事關(guān)系與行政法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系的特有的原則。 3公平原則合同法第5條 (1)在訂立合同時(shí)，要根據(jù)公平原則確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，不得濫用權(quán)利，不得欺詐，不得假借訂立合同惡意進(jìn)行磋商； (2)根據(jù)公平原則確定風(fēng)險(xiǎn)的合理分配； (3)根據(jù)公平原則確定違約責(zé)任。 4誠(chéng)信原則合同法第6條 誠(chéng)實(shí)信用原則要求當(dāng)事人在訂立、履行合同，以及合同終止后的全過程中，要誠(chéng)實(shí)、講信用、相互協(xié)作。這條原則更注重對(duì)履行合同的約束，按此原則： (1)在訂立合同時(shí)，不得有欺詐或其他違背誠(chéng)實(shí)信用的行為，否則可能導(dǎo)致合同無效； (2)在履行合同義務(wù)時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵

31、循誠(chéng)實(shí)信用的原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的、交易習(xí)慣來履行及時(shí)通知、協(xié)助、提供必要的條件、防止損失擴(kuò)大、保密等義務(wù)； (3)合同終止后，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。 5合法原則合同法第7條 遵守法律原則是合同法的一項(xiàng)重要的基本原則。具體包括四個(gè)方面： (1)當(dāng)事人訂立合同和履行合同必須符合法律和行政法規(guī)規(guī)定，例如當(dāng)事人必須在經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)簽訂合同、合同標(biāo)的物不是法律限制或者禁止流通物品、訂立合同目的和合同內(nèi)容合法、履行合同要符合法律規(guī)定等，否則，合同無效。這里所說的法律不僅指合同法，而是包括所有相關(guān)法律。 (2)當(dāng)事人訂立合同和履行合同，必須遵守社會(huì)公德。

32、(3)當(dāng)事人訂立合同和履行合同不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。 (4)當(dāng)事人訂立合同和履行合同不得損害社會(huì)公共利益。如銷售偽劣產(chǎn)品、環(huán)境污染等，這些行為不僅不受法律保護(hù)，而且還要受到懲治，如果合同包含這些內(nèi)容，合同無效。 6法律約束力原則合同法第8條將上述幾個(gè)合同法明文規(guī)定的基本原則歸納合并(平等原則與自愿原則合并后并稱為基本原則；公平原則與誠(chéng)實(shí)信用原則合并后并稱為最高準(zhǔn)則)后可以得到合同法的四個(gè)基本原則： (1)平等、自愿原則(基本原則)。將平等與自愿放在一起，是因?yàn)樗麄兪窍噍o相成的。在此原則下合同當(dāng)事人有以下權(quán)利：訂不訂自愿；與誰簽訂合同自愿；自愿約定合同的內(nèi)容(即合同的權(quán)利和義務(wù))；在合同履行的過

33、程中合同當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充、協(xié)議變更合同；雙方有權(quán)協(xié)議解除合同；雙方可以在合同中自愿選擇解決合同爭(zhēng)端的方式。 (2)公平、誠(chéng)實(shí)信用原則(最高準(zhǔn)則)。這一原則是民事活動(dòng)(也是合同法)中應(yīng)遵循的最高原則。 (3)守法、不損害社會(huì)公共利益原則(前提原則)。這一原則是確定合同內(nèi)容的前提原則，一般情況下國(guó)家對(duì)當(dāng)事人通過協(xié)商決定相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的權(quán)利不加干涉，但是，對(duì)于發(fā)生違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，損害社會(huì)公共利益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的合同行為，國(guó)家司法機(jī)關(guān)理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)宣判其為無效合同，并依法按無效合同進(jìn)行處理。 (4)依法成立的合同對(duì)合同當(dāng)事人具有法律的約束力，不得擅自變更和解除的原則(安全原則)。法律約

34、束力指的是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定履行自己的合同義務(wù)，除法律規(guī)定或取得對(duì)方的同意，不得擅自變更、解除，如果不履行合同義務(wù)或者所履行的義務(wù)不符合合同的約定，就要承擔(dān)履約違約的法律責(zé)任，如果受損方向法院(或仲裁機(jī)構(gòu))起訴，法院就要依法保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。考點(diǎn)3 合同的訂立 1合同當(dāng)事人的主體資格問題 合同法第9條對(duì)合同當(dāng)事人的主體資格做如下規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。當(dāng)事人依法可以委托代理人訂立合同。” (1)合同當(dāng)事人包括自然人、法人以及其他組織。 (2)合同當(dāng)事人的民事權(quán)利能力和民事行為能力。 (3)法人或其他組織必須依法訂立合同：法人和其他組織訂立合同

35、，必須按照依法具有的權(quán)利能力行事，方能產(chǎn)生有效的合同。 (4)委托代理人訂立合同：法律規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，由于主觀或客觀的原因，不能由法人的法定代表人、其他組織的負(fù)責(zé)人親自簽訂時(shí)，可以依法委托代理人訂立合同。 2合同的形式和內(nèi)容 1)書面形式包括的內(nèi)容(參見公路工程監(jiān)理培訓(xùn)教材合同管理p15) 合同的形式，是指合同當(dāng)事人各方對(duì)合同的內(nèi)容(條款)經(jīng)過協(xié)商，做出共同的意思表示的具體方式。 合同法第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”合同法第270條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)

36、當(dāng)采用書面形式。”合同法第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”合同書，是指記載合同內(nèi)容的文書。合同書有標(biāo)準(zhǔn)合同書(又稱格式合同)與非標(biāo)準(zhǔn)合同書之分。標(biāo)準(zhǔn)合同書指合同條款由當(dāng)事人一方預(yù)先擬定，相對(duì)方只能表示全部同意或者不同意的合同書：非標(biāo)準(zhǔn)合同書指合同條款完全由當(dāng)事人各方通過協(xié)商，達(dá)成一致意見后所簽訂的合同書。信件，是指當(dāng)事人各方就要約與承諾所作的意思表示的普通文字信函。數(shù)據(jù)電文，是指運(yùn)用現(xiàn)代通信技術(shù)進(jìn)行聯(lián)系的方式，包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等。 2)合同的內(nèi)容 指由合同當(dāng)事人約定的合

37、同條款。(參見公路工程監(jiān)理培訓(xùn)教材合同管理p13-14) 合同法第12條規(guī)定：合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款： (1)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所； (2)標(biāo)的； (3)數(shù)量； (4)質(zhì)量； (5)價(jià)款或者報(bào)酬； (6)履行期限、地點(diǎn)和方式； (7)違約責(zé)任； (8)解決爭(zhēng)議的方法。 當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。 3建設(shè)工程合同的內(nèi)容 建設(shè)工程合同除了具備一般合同應(yīng)當(dāng)具備的條款內(nèi)容外，還應(yīng)當(dāng)具備其他條款。合同法第274、275條作了明確的規(guī)定。 1)勘察、設(shè)計(jì)合同應(yīng)當(dāng)具備的條款 合同法第274條規(guī)定：“勘察、設(shè)計(jì)合同的內(nèi)容包括提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件(包括概預(yù)算)的期限、質(zhì)

38、量要求、費(fèi)用以及其他協(xié)作條件等條款。” 2)工程施工合同應(yīng)當(dāng)具備的條款 合同法第275條規(guī)定：“施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。” 3)合同法第287條規(guī)定：建設(shè)工程合同中沒有規(guī)定的，適用委托合同的有關(guān)規(guī)定。 4合同示范文本與格式條款合同 1)合同示范文本 根據(jù)合同法第12條第2款的規(guī)定：“當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。” 在我國(guó)，合同示范文本通常是由行政主管機(jī)關(guān)事先擬定的對(duì)當(dāng)事人訂立相關(guān)行業(yè)合同起示范作用的合同文本。 2

39、)格式條款合同 所謂格式條款合同，是指合同當(dāng)事人一方(常常為某些壟斷性企業(yè))為了重復(fù)使用而事先擬定出一定格式的合同文本。文本中的合同條款在未與另一方協(xié)商一致的前提下已經(jīng)確定，而原則上不允許更改。為了維護(hù)公平原則，確保格式條款合同中相對(duì)人的合法權(quán)益，合同法對(duì)格式條款合同作了專門的限制性規(guī)定。例如：合同法第39條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。” 合同法第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重

40、對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。”合同法第41條規(guī)定：“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。” 5合同訂立的方式要約和承諾是當(dāng)事人訂立合同必須經(jīng)過的程序。1)要約(1)要約的含義，根據(jù)合同法第14條規(guī)定：要約是當(dāng)事人一方“希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：內(nèi)容具體確定；表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”(2)要約具有法律約束力的條件：要約應(yīng)是特定的合同當(dāng)事人的意思表示；要約必須是要約人以訂立合同為目的而發(fā)出的意思表

41、示；要約的內(nèi)容必須具體、確定；要約人須表明在要約的有效期限內(nèi)，要約人受要約的約束。(3)要約邀請(qǐng)，所謂要約邀請(qǐng)，又稱為要約的引誘，是指當(dāng)事人一方希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。合同法第15條對(duì)要約邀請(qǐng)的含義和常見形式作了規(guī)定。要約邀請(qǐng)是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，因此，要約邀請(qǐng)對(duì)當(dāng)事人沒有法律約束力。寄送價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。(4)要約生效的規(guī)定，合同法第16條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，

42、該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。”要約生效的時(shí)間，是指要約自此開始發(fā)生法律效力。(5)要約的撤回、撤銷及失效：要約的撤回：要約的撤回是要約人阻止要約生效的意思表示。合同法第17條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。” 要約的撤銷：要約的撤銷是要約人欲使已經(jīng)生效的要約喪失其法律效力的意思表示。合同法第18條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。”合同法第19條還規(guī)定：有下列情形之一的要約不得撤銷：第一，要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；第二，受要約人有理由認(rèn)為

43、要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。要約的失效：要約的失效是指生效的要約由于某種原因喪失其法律效力。合同法第20條規(guī)定：有下列情形之一的，要約失效：第一，拒絕要約的通知到達(dá)要約人；第二，要約人依法撤銷要約；第三，承諾期限屆滿，受要約人未做出承諾；第四，受要約人對(duì)要約的內(nèi)容做出實(shí)質(zhì)性變更。(6)關(guān)于招標(biāo)的法律性質(zhì)，各國(guó)合同法均認(rèn)為招標(biāo)是要約邀請(qǐng)而非要約。這是因?yàn)檎袠?biāo)的目的是誘使更多的人提出要約，以便在其中選擇最佳的締約當(dāng)事人。關(guān)于投標(biāo)的性質(zhì)，因其直接向招標(biāo)人發(fā)出，以訂立合同為目的，并含有合同成立所要求的內(nèi)容特征，各國(guó)一般將其視為要約。2)承諾(1)承諾的含義：承諾是指受要約人在要約的

44、有效期限內(nèi)，做出完全同意要約條款的意思表示。合同法第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”(2)承諾具有法律約束力的條件：承諾必須是由受要約人或其合法的代理人向要約人做出；承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容完全一致(參閱合同法第30條的規(guī)定)；承諾人必須在要約的有效期限內(nèi)做出承諾(參閱合同法第28、29條的規(guī)定)。(3)承諾的方式：合同法第22條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式做出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為做出承諾的除外。”“通知的方式”包括承諾人以口頭形式或書面形式做出的意思表示。“行為”方式是指承諾人直接以履行合同的行為做出承諾的意思表示。(4)承諾的期限與生效承諾的期限：承

45、諾的期限既是要約的有效期限。受要約人應(yīng)在承諾的期限內(nèi)做出承諾。合同法第23條規(guī)定：承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：第一，要約以對(duì)話方式做出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)做出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；第二，要約以非對(duì)話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。合同法第24條對(duì)承諾期限的計(jì)算做出了規(guī)定。承諾生效：合同法第25條規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立。”因此，承諾一旦生效，即對(duì)承諾人和要約人產(chǎn)生法律約束力。合同法第26條對(duì)承諾生效的時(shí)限作了規(guī)定。3)實(shí)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，訂立一份合同往往要經(jīng)過多次要約才能完成實(shí)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，訂立合同的程序一般為：要約新要約再要約承

46、諾。 注意“招投標(biāo)”和“拍賣”兩種特別的情況。6合同成立1)合同成立的含義合同成立，是指當(dāng)事人各方依照合同訂立的程序，就合同的主要條款取得合意并達(dá)成協(xié)議的法律事實(shí)。2)合同成立的法律意義(1)合同成立意味著合同內(nèi)容已為各方當(dāng)事人所認(rèn)可，各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已明確。(2)合同成立即宣告合同訂立過程的結(jié)束，當(dāng)事人各方按照合同履行義務(wù)并享有權(quán)利已成為可能。(3)合同成立是合同生效的前提條件，是區(qū)別合同責(zé)任和其他責(zé)任的重要標(biāo)志。3)合同成立的時(shí)間4)合同成立的地點(diǎn)對(duì)合同成立地點(diǎn)的規(guī)定，其法律意義表現(xiàn)在兩個(gè)方面：(1)對(duì)于涉外合同，往往涉及到法律的適用問題，從而可能在實(shí)質(zhì)上影響當(dāng)事人的權(quán)益；(2)根據(jù)我國(guó)

47、現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同成立的地點(diǎn)與合同管理及合同訴訟的管轄權(quán)有關(guān)。7合同生效1)合同生效的法律規(guī)定 合同法第44、45、46條對(duì)合同生效的時(shí)間及相關(guān)條件作了規(guī)定。合同生效的條件為：(1)合同當(dāng)事人應(yīng)具有合法的資格，即如前述的應(yīng)具有的民事行為能力。(2)意思表示要真實(shí)。合同從本質(zhì)上說是當(dāng)事人之間的一種合意，是雙方當(dāng)事人意思一致的協(xié)議。任何一方不得將自己的意思強(qiáng)加于另一方，否則就違背了法律規(guī)定的自愿原則，也是違法的，因此，合同也不能成立。(3)合同的內(nèi)容要合法。即合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、合同的標(biāo)的、價(jià)款、履行方式以及違約責(zé)任等都必須符合法律的規(guī)定。(4)訂立合同的程序和形式要合法。如訂立

48、合同要遵循要約、承諾的方式；法律和法規(guī)規(guī)定的應(yīng)采用書面形式的應(yīng)采用書面形式；法律法規(guī)要求辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的應(yīng)辦理相應(yīng)手續(xù)等。2)合同生效的法律意義 (1)合同生效，意味著合同已依法成立，合同開始發(fā)生以國(guó)家強(qiáng)制力保障的法律約束力。當(dāng)事人各方必須全面履行合同，否則將依法追究其法律責(zé)任。(2)合同生效，意味著合同同時(shí)具有對(duì)第三人的約束力。即生效的合同具有排斥第三人的外在影響的效力，以保證合同的正常履行。其主要體現(xiàn)在合同當(dāng)事人具有排斥第三人妨害及在第三人非法侵害合同債權(quán)時(shí)享有依法要求賠償損失的權(quán)利。8締約過失責(zé)任1)締約過失責(zé)任的含義締約過失責(zé)任，又稱締約過錯(cuò)責(zé)任，是指由于當(dāng)事人一方在締結(jié)合同之際

49、具有過失，從而導(dǎo)致合同不成立，或者被確認(rèn)無效，或者被撤銷，因此使對(duì)方遭受損失而應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任。2)締約過失責(zé)任的法律規(guī)定合同法第42、43條規(guī)定了承擔(dān)締約過失責(zé)任的幾種情形：(1)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；(3)有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為；(4)有違反保密義務(wù)的行為。考點(diǎn)4 合同的效力1有效合同的成立要件(1)合同當(dāng)事人應(yīng)具有合法的資格；(2)意思表示要真實(shí)；(3)合同的內(nèi)容要合法；(4)訂立合同的程序和形式要合法。2無效合同1)概念無效合同是指合同雖經(jīng)合同當(dāng)事人協(xié)商訂立，但因其不具備或者違反了法定條件，國(guó)家法律規(guī)定不承認(rèn)其效力的

50、合同。2)無效合同的法律規(guī)定合同法第52條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；(2)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的；(4)損害社會(huì)公共利益：(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。3)無效合同的法律特征(1)無效合同具有違法性；(2)無效合同自始無效：指合同一旦被確認(rèn)為無效或者被撤銷，即將產(chǎn)生溯及力，使合同從訂立時(shí)起即不具有法律約束力；(3)無效合同當(dāng)然無效；(4)無效合同具有履行的非必要性。4)無效合同的確認(rèn)及其法律責(zé)任根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，國(guó)家行政機(jī)關(guān)或者一切人均可以主張合同無效，但只能由人民法院或

51、仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)無效合同進(jìn)行確認(rèn)。合同法第58、59條規(guī)定無效合同的法律責(zé)任有三種形式：(1)返還財(cái)產(chǎn)；(2)賠償損失；(3)追繳財(cái)產(chǎn)。5)無效免責(zé)條款與部分無效合同(1)無效免責(zé)條款的含義：所謂無效免責(zé)條款，是指沒有法律約束力的，當(dāng)事人各方在合同中預(yù)先約定的，旨在限制或者免除其未來責(zé)任的條款。(2)無效免責(zé)條款的法律規(guī)定：根據(jù)合同法第53、40條的規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無效：造成對(duì)方人身傷害的；因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的；提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。6)部分無效合同(1)部分無效合同的含義：所謂部分無效合同，是指合同中的某些條款違反了法律

52、的規(guī)定，但并不影響其他部分的效力的合同。(2)部分無效合同的法律規(guī)定：合同法第56條規(guī)定：“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”7)對(duì)于建設(shè)工程合同可以判定為無效合同的補(bǔ)充規(guī)定除了合同法對(duì)無效合同所做出的規(guī)定對(duì)建設(shè)工程合同全部有效以外，還有以下補(bǔ)充規(guī)定：第一，承包人超越其經(jīng)營(yíng)范圍、資質(zhì)等級(jí)所簽訂的合同無效。第二，依法必須進(jìn)行招標(biāo)但沒有依法進(jìn)行招標(biāo)的，或者在招標(biāo)過程中違反招標(biāo)投標(biāo)法所規(guī)定的公開、公平、公正原則的必然無效或可能導(dǎo)致無效的，共計(jì)九種情形。以下五項(xiàng)違反招標(biāo)投標(biāo)法的行為屬于合同必然無效原因：(1)應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程卻未招標(biāo)；(2)招標(biāo)人泄露標(biāo)底的；(3)投標(biāo)人串通作弊、哄

53、抬標(biāo)價(jià)，致使定標(biāo)困難或無法確定中標(biāo)單位的；(4)招標(biāo)人與個(gè)別投標(biāo)人惡意串通，內(nèi)定投標(biāo)人的；(5)國(guó)家重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目及大型建設(shè)項(xiàng)目，凡是屬于公開招標(biāo)，而其投標(biāo)人不足三家，或者經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行邀請(qǐng)招標(biāo)，而參加邀請(qǐng)招標(biāo)的單位不足兩家的情況。以下四項(xiàng)屬于可能導(dǎo)致無效的原因(意思表達(dá)不夠真實(shí))：(6)招標(biāo)人隱瞞工程真實(shí)情況(如建設(shè)規(guī)模、建設(shè)條件、投資、材料)的；(7)投標(biāo)人沒有如實(shí)填寫投標(biāo)申請(qǐng)書，虛報(bào)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)的；(8)招標(biāo)人收取投標(biāo)人賄賂的；(9)其他違反公開、公平、公正原則的行為。第三，沒有以書面的形式訂立的合同。合同法第270條規(guī)定：訂立“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面的形式”，如若當(dāng)事人訂立建設(shè)工程合同，沒

54、有采用書面形式訂立，除“一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，且對(duì)方接受的，該合同成立”外，其余均屬無效合同。 第四，違反國(guó)家計(jì)劃的合同。合同法第273條規(guī)定：“國(guó)家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定的程序和國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào)告等文件訂立”。違反國(guó)家計(jì)劃的建設(shè)工程合同無效。建設(shè)工程合同的計(jì)劃性，主要表現(xiàn)在：(1)對(duì)國(guó)家投資興建的基礎(chǔ)設(shè)施，必須服從國(guó)家計(jì)劃；(2)國(guó)家在一定時(shí)期對(duì)某些工程需要做出限制的，必須服從國(guó)家的限制。第五，違反分包、轉(zhuǎn)讓規(guī)定的合同。法律、法規(guī)、土木工程合同條件等都對(duì)建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包與分包做出了嚴(yán)格的規(guī)定。凡是違反這些規(guī)定進(jìn)行的轉(zhuǎn)包和分包的一律為無效合同。常見的有：(1)發(fā)包人將應(yīng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)項(xiàng)目，肢解成若干部分，分別發(fā)包給幾個(gè)承包商的；(2)承包人未經(jīng)發(fā)包人同意，將自己承包的工程全部或部分地分包給第三人的；(3)承包人將其承包的工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的第三人的；(4)分包人將其分包工程再次分包出去的；(5)承包人將主體工程、關(guān)鍵結(jié)構(gòu)的施工工作分包給第三人的；(6)承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人的；(7)承包人將其承包的全