1、著作權刑事政策王世洲北京大學法學院教授前言；一、國際公約方面的介紹二、著作權刑法保護中的比較研究三、在著作權刑法規定方面的國際模式；四、我們國家著作權刑法的基本情況；五、我國著作權刑法發展方向的思考前言今天準備給大家講的是我們的一個研究成果，這本書。這本書的書名叫做關于著作權刑法的數據報告。這本書是幾年前做的，當時正好是西方國家對我們國家的著作權保護，乃至知識產權保護方面的問題進行很激烈攻擊的時候，我們國家也正好準備著要修改著作權方面的刑法規定，所以在這種情況下我們做了這個研究。這個研究一共涉及了19個國家和地區，是一個全球性的觀察。這個研究也可以說是我們對著作權保護的形事政策的一個態度。我將

2、從以下幾個方面給大家交流一下我們的觀察和思考。一、國際公約方面的介紹（一）國際公約的基本情況國際公約說明了我們國家所采納的、所遵守的在國際上面的要求。我們國家如果是在國內的立法上有關的規定、在國內司法方面有關的做法不符合國際公約要求的話，我們就會受到批評，那對我們國家的國際形象和出口產品的出口、國際市場的開拓是很不利的。有一些國際公約的規定，現在完全符合可能有困難。但是從過去十多年來的情況來看，我們國家對國際公約采取的態度是“做一個負責任的大國”的態度。所以只要我們國家承認的，我們國家參加的，就會努力朝這個方向發展。因此，對國際公約中我們要承擔的國際業務或者說其中的國際刑法規定，我們應該心里有

3、數。目前來講在著作權保護方面，最重要的一個公約就是TRIPS協定。所以我們從刑法角度，對TRIPS協定中刑事責任或者是刑法規定進行了重點研究。原則上講，知識產權本來是一個地區性的保護，各國對知識產權提供各種保護。國際公約規定了以后，如何能夠保證這些條款的貫徹執行，過去一直是一個問題。但是后來20世紀80年代末期找到了一個在著作權保護方面的基本運行機制，就是把知識產權保護和國際貿易結合在一起。所以我們在討論刑事政策的時候，要注意到這種基本的機制。（二）TRIPS協定61條的理解與適用1.61條原文TRIPS協定中間有關刑事責任的規定就是在第61條。它的這個規定最后是這樣的，“全體成員均應提供刑事

4、程序及刑事懲罰，至少對于有意以商業規模，假冒商標或對版權盜版的情況是如此，可以采取的救濟應包括處以足夠起（有效）威懾作用的監禁，或處以罰金，或者兩者并處，以符合適用于相應嚴重罪刑的懲罰標準為限。在適當場合，可采用的救濟還包括扣留、沒收和銷毀侵權產品，以及任何主要用于從事上述犯罪活動的原料和工具。成員可規定，將刑事程序和刑事懲罰適用于侵犯知識產權的其他情況，尤其是有意侵犯并且以商業規模侵權的情況。”2.從修改過程得出的結論這條經過了多輪的修改和選擇，所以僅僅是從起草條文本身的過程來講，我們就可以得出四點結論：第一，TRIPS協定對使用刑法來禁止知識產權犯罪，從一開始就沒有意義。因為知識產權它的基

5、本屬性是私權，所以在私權的情況下怎么使用刑法來進行規制，這個在我們國家法學界是一直有爭論的。但是我們只要從國際公約一看就看得很清楚，從一開始就沒有結論。第二，這部條約起草談判的過程中，對知識產權犯罪懲處，在什么情況下應該懲處這個條件呢？應當以有意并且達到商業規模為基礎條件這一點也沒有爭議。第三，在這部條約刑事責任部分，強調的是保護知識產權財產性質以及刑法預防功能。不是懲罰，是預防。第四，這部條約規定，締約國至少要對假冒商標和版權盜版可以規定的少，但是假冒商標和版權盜版這兩個行為一定要規定刑事責任。（三）TRIPS協定61條的討論1.主要觀點那么在這個理論上面，或者說在實踐中間對于TRIPS協定

6、61條其實還是有爭論。在討論的過程中間有意見，尤其是從反對的角度，認為說刑事責任不能夠亂加，不能夠對任何侵權行為都規定刑責。其中所有這些討論中間，有兩個主要觀點是很重要的。第一個觀點，知識產權基本屬性是私權。這一點其實在TRIPS協定協定的前言寫的很清楚。現在就是在國際場合通過討論，它得出來說知識產權是私權的含義并不是要排斥刑法的適用。不是為了排斥刑法的適用而寫進去的，而是說國家沒有義務依職權對侵犯知識產權的行為采取行動。也就是說原則上這件事情應該由有關的私人當時人自己去解決。第二點就是發展中國家執法資源匱乏。這個是很嚴重的問題，對我們來講也是這樣。我國在執法資源方面仍然匱乏，這就意味著說我們

7、在知識產權執法的時候，就不可能一下子以最高等級的法律保護提供全面的保護，不可能一下子全部為知識產權提供完整的最高等級的法律保護。最高等級的法律保護我們說是刑法。我們可以看到在廣大發展中國家立刻全面使用憲法手段，禁止侵犯知識產權行為的確會存在一些實際困難。2.刑法保護的適用與程度的討論所以由于這個原因，我們需要考慮刑事政策，在什么要點上提供什么樣的刑法保護，什么程度的刑法保護，所以這一些東西都可以立刻進入我們的刑事政策的考慮的范圍。但是在國際上討論的時候也有兩個要點，是普遍同意的。第一就是條約國都同意，對知識產權的充分保護和過份保護，都有可能導致國際貿易秩序的扭曲和混亂。所以這個在TRIPS協定

8、前言中也有規定，TRIPS協定在規定本身就是要減少國際貿易的扭曲和阻力，并且在第七段中間強調要通過多邊程序來解決與貿易知識產權有關的爭端，所以在這個國際貿易領域中間，在知識產權領域中間采取單邊行為的做法被認為是不合適，不合法的。所以這個的話是普遍都同意的。第二點是條約締約國都保證，在第41條中間本部分所規定的執法程序依照其國內法可以行之有效，以便能夠采用有效措施制止任何侵犯本協議所包含知識產權的行為，包括集資的房子、侵權救濟，以及阻止進一步侵權的救濟。也就是各國你只要簽訂了這個TRIPS協定，你就要保證對知識產權提供保護。在所有這個保護中間，在國際領域中間，以及在TRIPS協定談判過程中間反映

9、出來最重要的，在著作權領域方面，那就是盜版和偽造這種情況。3TRIPS協定第61條討論的成果在這種情況下TRIPS協定第61條的討論，在整個的國際背景討論的大背景下面，就得出了這么四點成果：第一是締約國承諾，要在有意以商業規模假冒商標或者是對版權盜版的情況下，有義務適用行使措施。這個地方要注意WILFUL這個詞有兩個要點，大家可以特別注意一下。第一這個詞來自英文，這個很清楚的，也就是說他來自英美法系的含義。第二WILFUL這個詞我們現在一般翻譯成是故意是有問題的。它不僅僅是故意。它相當于我們國家的故意再加上過于自信過失。因此在TRIPS協定第61條中間，也就是說以故意和一部分過于自信過失的情況

10、下，一部分以商業規模假冒商標或者對版權盜版的情況下，締約國有義務適用刑事責任。第二締約國承諾自己規定的刑事救濟措施必須包括達到足以威懾被告人和其他職業侵權人水平上的罰金。第三締約國同意執法機關在恰當場合也應當有權發布命令，扣留、沒收或者是銷毀侵權商品以及任何主要用于從屬上述犯罪活動的原料或者是工具。第四，第61條還規定，刑事措施可以在其他侵犯知識產權的情況下適用，但不限于在商業規模基礎上實施的有意侵權事由。這樣子一來，我們可以得出一個基本的概念就是，根據第61條締約國有義務適用刑法手段，對侵犯著作權的行為予以制裁，以預防這種犯罪的發生。（四）TRIPS協定對于侵犯著作權刑事責任的具體要求第一，

11、在應當使用刑法禁止的版權侵權行為的客觀方面，締約國應當禁止的版權盜版，這個是必須的。但是對于其他侵犯版權的行為，也應當使用刑法加以禁止，這是第一點，在客觀方面。第二，在主觀方面，締約國應當禁止版權盜版必須是有意也就是說故意進行的。那在這個地方對犯罪目的沒有進一步地要求。同時由于知識產權是私權的要求，因此追究過失侵犯著作權的刑事責任應當不是TRIPS協定所鼓勵的。因此它只要各國根據自己的情況來看，但是并不是它所一定要求的。但是對于版權盜版以外其他版權犯罪，在主觀方面降低對故意的要求，例如增加犯罪目的的要求，應當是TRIPS協定所不禁止的。但是只有在這個版權盜版方面，TRIPS協定沒有這個要求，但

12、是其他方面你如果要增加了犯罪目的的要求，那么犯罪面會縮小一些，這個在其他方面它不禁止。第三，應當使用刑法禁止的版權盜版方面，應當禁止是以商業規模實施的侵權，對于沒有達到商業規模的版權盜版和其他侵權行為，也可以使用刑法來加以禁止。第四，在禁止版權盜版的時候可以使用的刑法，可以是監禁也可以是罰金，還可以是兩者并存，但是這個刑法必須能夠起到足夠的威懾作用，必須符合適應相應嚴重罪刑的懲罰標準。第五，在使用刑法手段的這種情況下，締約國應當使用扣留、沒收或者是銷毀以及其他手段，來處理侵權商品以及其他任何主要用于從事上述犯罪活動的主要原料和工具。通過著作權保護的，知識產權保護的國際公約的研究，我們可以看到國

13、際公約的要求是什么。這個要求對于我們在進行國內的立法的時候，我認為可以把它看成是最低要求。二、著作權刑法保護中的比較研究比較研究的含義就是看看世界各國，他們都怎么規定的，他們是如何來滿足或者是來遵守國際公約的要求，或者說來進行他們國家自己的著作權保護。我們對于全世界19個國家和地區進行了調查。因為涉及到的是刑事責任問題，所以我們整個這些研究強調的都是可靠性。所以有關資料全都是中英文對照的。（一）美國著作權刑事保護的特點在全世界來講，通過我們整個研究以后我們發現，美國對著作權保護不是最嚴格的，但是我們可以說也許它是最重視的。美國著作權刑事保護有以下特點。1.美國是最早使用刑法來保護著作權之一，它

14、在1897年就在聯邦刑法中間就規定了。所以美國著作權刑法覆蓋的面、范圍是最廣泛的或者是最廣泛之一。2.美國著作權刑法的擴張它其實也是逐步實現的。比如說1897年的著作權刑法僅僅適用于未經許可表演他人的戲曲和音樂作品，而不適用于書籍、地圖，這些當時也受美國著作權法保護的形式。到1976年才把為了盈利改為為了商業利益或者是私人經濟利益。1992年以后才提高了對計算機軟件和電影試聽作品的保護等級，它也是逐步發展的。3.美國著作權刑法的適用條件，我們通俗說法就是起刑點，在97年主要是有兩個：一個是主觀方面的要求，就是要查明說行為人有獲得商業好處或者是財政收益的故意，并且這種故意沒有實現也可以構成犯罪，

15、這是第一點主觀方面的。第二點是數額和數量的要求，如果行為人沒有獲得財政收益的故意，在180天內事實上無權復制或者是發行侵權物品一件或者是多件總價值達到一千美元以上的夠成犯罪。也就是說有價值一千美元的要求，所以它的商業規模講的是一千美元。4.美國著作權刑法對于著作權犯罪明顯表現出了加強懲罰的趨勢，也就是它最高的懲罰刑期不斷往上長。所以總的兩講，美國作為一個發達國家，它的水平高于TRIPS協定的要求的。（二）歐盟著作權刑事保護這里面講的主要是法國、德國、英國、奧地利等這些我們考察的國家。我們可以看到歐盟，英法德澳這四國以它為代表，還有歐盟，它主要有這么幾個特點。1.歐盟對知識產權的保護很重視，所以

16、歐盟本身要求成員國保護知識產權的文件涉及的面就很寬。所以它要求要采取必要的措施進行制裁和救濟，對著作權的侵犯和著作權的破壞，并且要求制裁是有效的、恰當的、符合比例的。2.在西歐各國使用刑法手段保護知識產權的做法，幾乎是伴隨著使用法律手段保護知識產權而同時開始的。所以盜版在西歐來講是最古老侵犯著作權的形式。所以現在來講，在行為方面他們保護的已經不再限于是非法復制了，而是擴展到侵害技術保護措施，侵入數據庫和不正當接受音像傳播服務等等這種情況。而且這個趨勢是擴張，在歐盟，不斷擴大這個著作權保護的范圍。3.在歐盟起刑點普遍有這么幾個要點：第一，以故意為限，一般來講過失不構成版權犯罪。但是德國在早期是規

17、定了過失的版權犯罪的。當然過失的版權犯罪，這個保護水準就非常高了。第二，輕微版權犯罪比較廣泛地使用告訴才處理作為條件。第三，商業規模是明示或者是漠視構成犯罪條件，并且在法律把商業部門規定為犯罪條件的制度，比如說德國。商業規模是重復實施行為，具有以此作為一定時間內達到一定程度的收入來源的意圖，這就叫商業規模。像英國，他們沒有明確規定商業規模的，那么他就規定說是為了出售或者是出租在商業過程中等等這種情況使用的，那就是商業規模。第四，在歐洲沒有對侵權物品數量和數額最低要求。所以說今天我們可以說，歐盟的保護水平也是大大高于TRIPS協定的要求的。（三）澳大利亞著作權刑事保護1著作權犯罪的種類不斷增加。

18、澳大利亞版權刑法很可能是世界上版權犯罪種類最多的，不僅包括了直接侵犯版權的各種犯罪，而且包括了許多危害版權管理的犯罪。2著作權刑法保護的等級不斷提高。它在主觀方面經歷了一個發展過程，原來要求有特定目的的名字，然后到有合理理由應該知道的名字，到疏忽大意，到07年干脆規定嚴格責任。3澳大利亞是全世界版權保護最嚴格的國家。所以它的商業規模已經不是構成犯罪的條件了，而是加重刑事懲罰的條件。不過澳大利亞的版權刑法無論著作權法還是刑法典中間，都發展和利用了一些辯護理由。那么在這種情況下刑事責任就可以排除。所以我們看到澳大利亞是世界上最激進的版權保護的地區。（四）俄羅斯著作權刑事保護1.它是采用民事、行政、

19、刑事三種方式對著作權進行保護。在刑事保護方面有重大損失和數額巨大的數量要求，但是計算方法上只有學理解釋沒有有效解釋。因此我們懷疑它刑法保護是否真做。在行政保護方面只有行政罰款，沒有行政拘留，也就是不涉及到人身的。但是他鼓勵用民事的方法來保護，這是第一點。2.著作權刑法的規定雖然比較簡單，但是對計算機軟件、數據庫和音像制品等具有重大經濟價值的版權，仍然給予特殊保護。3.俄羅斯刑法適用數額是所謂最低勞動報酬的200倍、400倍甚至800倍的罰金，這個罰金是按照最低勞動報酬來計算的。被判刑人兩個月、四個月甚至八個月的工資，以及最高為六年的剝奪人身自由為主要處罰。所以它很明顯，是一般威懾，是事后的。在

20、這個起刑點方面，在俄羅斯很明顯是存在問題的。4.俄羅斯在社會上建立了很多著作權集體管理機構，對版權犯罪的社會性預防應當能起到一定的作用。也就是說它預防主要不是通過刑事懲罰來進行的，而是通過社會管理的機構來進行的。所以俄羅斯在著作權保護方面的效果如何，其實是很可疑的。他們的侵權行為其實是分成兩部分，一部分是對國內版權的侵權和對國外版權的侵權。因為他們著作權保護的機構工作還是不錯的，所以對國內侵權的保護直接可以通過行政手段來解決。對國外侵權的情況，保護相對弱一些。（五）韓國著作權刑事保護1韓國版權法是積極吸收一些新的知識概念，比如說數據庫、公眾傳播、數碼傳輸、著作權鑒定、程序抵押等等這些，所以它有

21、很強烈的時代氣息。2韓國版權刑法除了把傳統的侵犯版權行為加以犯罪化以后，還使用刑法手段來強化對版權的管理工作。它在侵犯版權管理犯罪方面，它增加了很多非親告罪。但是對于計算機程序版權犯罪方面，實行的仍然是親告罪。3韓國的版權犯罪是以故意為條件，過失侵權行為主要是受行政方面的處罰，犯罪目的仍然是例外的。4韓國的版權刑法對于商業規模含義沒有給出法定的標準，從現有的制度安排來看，他們采用的基本模式是小規模的侵權行為是由民事程序處理；規模大且重大的侵權案件通過刑事處理；但是兩者之間的界限如何劃分和如何銜接，還不是特別地清楚。但是韓國有一個優點，就是它的著作權保護的進步時間很短，所以在很短的時間內他們就達

22、到了這個程度。（六）我國香港和臺灣地區著作權刑事保護香港和臺灣的話都是我們國家領土一部分，所以我們對它的觀察是有特殊的意義。1.香港香港是關稅及貿易總協定的正式成員，是世貿組織的創始成員，所以香港的版權刑法他們是很重視。并且這個是對侵權復制品處罰的罰金是按字兒來計算的，所以2005年的時候香港市民有一個叫陳乃民的在網上利用BT技術發布電影的行為，就受到刑事追訴。但是目前香港著作權在主觀方面只要求故意，對一些犯罪還存在使用嚴格責任的情況，在客觀上面香港對著作權犯罪構成沒有數量的限制。不需要達到犯罪規模就可以構成，但是在06年提及的修改著作權草案中間，已經考慮到報紙、雜志、期刊、書籍四類印刷品提供

23、安全港。也就是說在任何14天內復制已供分發的處置復制品數量不超過一千份的，不負刑事責任。在180天內復制已供分發或者是已分發的書籍侵權復制品的零售價不超過八千港幣的不負刑事責任。所以說現在的話香港情況，我們可以看到它也是全世界最嚴格的保護知識產權的地區之一。香港的法律制度方面它們是緊跟世界前沿，按照全世界最高法律標準來構建香港的法律制度。2.臺灣臺灣目前來講作為刑法保護范圍比較寬，不僅保護著作權財產權，而且保護著作權的人格權。在版權犯罪方面，主觀方面他要求故意才能構成，過失不能構成。在非直接盜版的版權犯罪中間有可能有盈利的目的，包括意圖盈利和直接盈利的目的。特定犯罪目的，比如說銷售或者是出租是

24、加重處罰的條件。但是他也沒有明確商業規模的要求，可是他們要求一般是要求告訴乃論，就是你不告訴他就不理。所以只有常業犯或者是著作權人死亡或者是消滅時，侵犯其人格權的是例外。所以目前來看，臺灣的著作權刑法保護的等級是比較高的。但是臺灣在民事和刑事保護關系方面，是否過于復雜從而影響它的合理性和有效性，這個在實踐中的情況還需要進一步觀察。（七）印度、巴西、阿根廷和埃及著作權刑事保護這些因為都是發展中國家，所以跟我們國家都有比較相似的地方。因此我們可以特別地重視。它總共有這么四個特點。1.這些國家都很重視知識產權的刑法保護。根據TRIPS協定，他們都對有關的法律進行一次或者是幾次修改，表現出努力要達到國

25、際標準的意愿。2.這些國家對享有版權各種作品都提供了刑法保護，其中對計算機軟件、影視劇作品以及其他具有重大經濟價值的版權作品還提供了特別的刑法保護。個別國家這個特別要注意的是印度。印度還對特殊版權對象，比如說衛星廣播和數字技術提供刑法保護。所以這個很有意思。因為我們大家都知道印度是軟件大國，所以印度在這個問題上他們保護是很有意思的。3.這些國家對于這些版權刑法的刑事追究都是以故意為條件。沒有這個犯罪故意的要求。但是對于阿根廷它是有以營運目的或者是以向公眾提供為目的的要求。4.沒有看到有商業規模的要求，但是在實際執法過程中間，可以看到巴西定罪率比較低，阿根廷主要是用經濟制裁，埃及執法部門明顯過于

26、復雜，印度雖然有比較嚴格的版權刑法規定，但是實際經營執法的情況還是不太清楚。（八）加拿大著作權刑事保護加拿大是WTO的成員。加拿大由于侵犯美國的電影，所以的話被美國列為特別301報告的范圍之內。但是加拿大對知識產權的保護規定的比較細，但是在版權刑法方面比較簡略。因為在加拿大司法部發布的版權執法政策中，它不僅把這個刑事執法重點放在商業規模的版權盜版上，而且把商業規模版權盜版定義為生產商、批發商或者是進口商的商業性侵權上。同時明確表示這里暗含的重點是將使得對零售商的執法，尤其是對跳蚤市場、搖滾音樂會、街頭小販、車庫甩賣等各種刑事的執法處于較低的優先地位。所以加拿大這種發達國家對于版權執法過程中間采

27、取有選擇的執法方式，它對我們是有參考意義的。（九）日本著作權刑事保護日本是亞洲的發達國家，他們在打擊著作權犯罪方面態度非常堅決，一個是增設新罪名，并且把這個侵權行為就是犯罪的行為已經推進到犯罪的預備行為方面，預備行為都是構成犯罪。并且懲罰最高法定刑已經達到十年的監禁，對個人是一千萬日元和對法人三億日元的罰金。所以日本是走在世界的前列。三、在著作權刑法規定方面的國際模式這里面一個基本的含義思想就是大家要看到，在世界各國對于著作權的重要性的估計是不一樣的，我們可以看到一共有兩種模式：一種是把知識產權作為國家的重要經濟發展支柱。第二個是暫時還沒有力量把知識產權作為國家重要的經濟發展支柱。因此比如說在

28、澳大利亞他們就計算，以版權為基礎的行業，有文學出版業、音樂、電腦、藝術作品、戲劇作品、電影、廣告、電視等等很多，然后來計算說每一個行業中間它的版權的貢獻率有多大。總的來講我們可以看到它們靠這個活著的，因為他們靠這個活著的，所以你侵犯他們的著作權，那不是砸人家的飯碗嘛，大家用刑法保護。而在另外一種情況下則不一定。所以我們就可以看到目前來講在發展中國家，我們還不能夠做到這一點。因此在目前從全世界來看，我們在版權犯罪的對象行為方面，應該以打擊盜版為重點，并且保護的對象應該注意他們的經濟價值。像計算機軟件影像作品、音樂作品，這些要給予特殊的保護，又或者說放在優先一點的地位。對于主觀方面我們看到的是要以

29、犯罪故意為基礎，其中很有意思的一條是英國的情況。英國現在已經不是籠統談論故意或者是過失。它在法律條文中沒有使用以營運為目的的字眼，但是所禁止的行為必須是為了出租或者是出售，必須是在商業過程中或者是在商業過程中以實施侵害版權的觀點或者是知道或者是有理由相信將用于在商業過程中間的銷售出租和使用侵權復印件等等。英國人規定的非常細，這也許可以成為我們將來發展的一個主要方向。而在商業規模方面，我們可以看到有一些基本的模式。這對我們來說是比較有利的。四、我們國家著作權刑法的基本情況（一）我們國家著作權刑法的特點第一它保護的對象是享有各種著作權的作品。特別列明保護的作品有文字作品、音樂、電影、電視、錄像、計算機軟件、享有專有出版權的圖書、錄音錄像、美術作品。第二，規定的刑罰，普通案件是三年以下，最嚴重的案件可以是七年有期徒刑并處罰金。第三，我們國家著作權犯罪只能以故意實施，但是還是要以盈利為目的。第四，是未經著作權人許可，包括了復制、發行、制作、網絡傳播。第五，侵犯著作權必須達到違法所得數額較大或者其他嚴重情節。數額較大嚴重情節，所以這個主要是在行為的次數、違法所得數額、非法經營額等等這幾個方面。總的情況是我們國家在不斷降低，降低這個數額和次數的要求，同時它是提高這個保護水平的。我們國家采取的是自訴和公訴相結合的，應該說是以自訴為主