1、民商事法律實務中容易忽視的問題 四川律師事務所 SiChuan GongShengMing Law Firm中大公司與成都市六建的合同糾紛 樂山沙灣一起設備買賣和安裝糾紛可否作為付款結算依據(jù)？支付了款項的舉證責任由誰承擔？各地法院的司法實踐，又是怎么處理的？如何避免發(fā)票引起的糾紛？ 中華人民共和國發(fā)票管理辦法的規(guī)定，發(fā)票是指在購銷商品、提供或者接受服務以及從事其他經濟活動中，開具、收取的付款憑證。 中華人民共和國發(fā)票管理辦法實施細則第三十三條規(guī)定，填開發(fā)票的單位和個人必須在發(fā)生經營業(yè)務確認營業(yè)收入時開具發(fā)票，未發(fā)生經營業(yè)務一律不準開具發(fā)票。 發(fā)票作為一種憑證記載的主要是商（產）品銷售、提供或接

2、受服務等經營性活動狀況，具有結算功能。 一方當事人認為已經履行了給付貨款的義務，并提供了發(fā)票，對方不予承認的應由不承認方承擔舉證責任。故，發(fā)票能否作為付款憑證應視雙方的舉證情況而定。 最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第七十二條，一方當事人提供的證據(jù)，另一方當事人提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力。發(fā)票的證明力買受人以增值稅發(fā)票抗辯其已履行付款義務但出賣人不認可的，買受人應當提供其他證據(jù)證明付款事實的存在。買受人以其他商業(yè)發(fā)票抗辯其已履行付款義務的，法院應予支持，除非出賣人另有證據(jù)證明買受人未支付價款。涉外貿易不適用本條規(guī)定?！颈本┦懈呒壢嗣穹ㄔ簩徖碣I賣合同糾紛案件若干問

3、題的指導意見（試行）】 實踐中，如何避免發(fā)票帶了的風險？合同中約定明確發(fā)票備注欄說明收款欄注明開具發(fā)票能否作為一項訴訟請求提出？不能，因為中華人民共和國發(fā)票管理辦法的規(guī)定，發(fā)票是指在購銷商品、提供或者接受服務以及從事其他經濟活動中，開具、收取的付款憑證。國家稅務總局統(tǒng)一負責全國發(fā)票管理工作。可見，發(fā)票開具是行政法律關系，不是民事法律關系。但單獨就發(fā)票開具的損失提出的訴訟請求，應予支持。 未開發(fā)票是否可以作為抗辯不履行合同主要義務的理由？ 除合同約定外，非對等且非合同主要義務，不得抗辯不履行合同主要義務的理由 因銷售方未給付增值稅發(fā)票導致購貨方不能抵扣進項稅款，或銷售方給付的增值稅發(fā)票無效，致使

4、購貨方被稅務機關依法追繳所抵扣進項稅款，購貨方可否以此作為損失要求銷售方賠償。 可以。二、委托代理合同中的違約責任誤區(qū)合同法第四百一十條【任意解除權】委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。以設計、策劃行業(yè)為例以設計、策劃行業(yè)為例三、三、定金和違約金能否合并追究定金和違約金能否合并追究定金和違約金依據(jù)其一方同時實施了不同的違約形態(tài)，以成約、履行、解除違約確定，即解除違約可以兩種同時適用四、違約金約定問題任何違約的違約金為20%過高或過低損失部分的30%最高人民法院有關舉證問題最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件

5、若干問題的指導意見人民法院要正確確定舉證責任，違約方對于違約金約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據(jù)。 五、內部承包合同糾紛是否立案 最高法院研究室關于人民法院可否受理企業(yè)內部承包合同糾紛案件問題的電話答復 大部分應由企業(yè)或上級主管機關調處，極少數(shù)違反法律，必須由人民法院受理的，人民法院應予受理。在受理此類案件時，應嚴格審查、從嚴掌握，而不宜鋪得過寬。 六、一個平方米單位房產可否頒發(fā)產權證？六、一個平方米單位房產可否頒發(fā)產權證？ 案例：皮廣學崇州商場27戶集資戶的執(zhí)行案 物權法第二條：本法所稱物權：是指權利人依法對特定的物享有直接和排他的權利。 “特定”：

6、是指（1）基本的界點要確定（2）具備固定的界限（3）要有獨立利用的價值。 諸如：一平方米單位產權；2.2米以下的房屋或者特定空間、建筑物外表或頂部所做造型、裝飾等等。 建設部關于不得給一個平方米單位產權頒發(fā)“房屋所有權證”的通知（）建房管字第號），對此定性為集資，不予登記。 但有些還是不同：雖沒有分割的墻體，但天通過地面埋設或利用房屋的構造，有固定的界點，每個部分的位置、面積都具體、確定。因而，依據(jù)建設部對關于不得給一平方米單位產權頒發(fā)“房屋所有權證”的通知的補充說明（97建房字第019號），可以登記。七、逾期付款滯納金現(xiàn)在是萬分之幾？ 45合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，法院應當按照

7、何種標準計算？ 合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，法院可以參照中國人民銀行于2003年12月10日發(fā)布的銀發(fā)2003251號中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知，在確定的利息水平基礎上加收30%-50%，確定逾期付款違約金。中國人民銀行有新規(guī)定的，參照新規(guī)定。北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行） 八、軍事法院可否受理民事糾紛？ 最高法院關于軍事法院試行審理軍內民事案件問題的復函法函200133號 一、根據(jù)中華人民共和國民事訴訟法第三十七條第一款規(guī)定的精神，軍事法院試行審理雙方當事人都是現(xiàn)役軍人、部隊管理的離退休干部、軍隊在編職工或者軍內法人的民事案件。 申請

8、宣告軍人失蹤、申請宣告軍人死亡的案件，申請人向軍事法院提出的，軍事法院可以受理。 民事案件一方當事人為非軍人的，由地方人民法院受理。 二、當事人向軍事法院提起民事訴訟實行自愿原則，即原告可以向軍事法院起訴，也可以向地方人民法院起訴。九、所謂“部隊法人” 按照軍隊統(tǒng)一編制，依照軍委總部命令設立，有番號或者代號的旅團獨立營級單位，包括作戰(zhàn)團、倉庫、干休所、飛行訓練、維修大隊等。 軍隊法人可分為軍隊機關法人和軍隊事業(yè)法人，具3個條件：根據(jù)軍隊命令設立的團級以上單位，具有獨立的經費和銀行賬戶，能夠獨立對外承擔民事責任。 建制軍、師、旅、團都是軍事機關法人，而軍隊機關中的處、科、股，一般不屬于軍隊機關法

9、人。 十、企業(yè)間可否辦理土地抵押登記 個人之間、個人與企業(yè)之間、企業(yè)之間為保障其債權得到實現(xiàn)，以土地使用權設定擔保的做法符合擔保法和物權法的有關規(guī)定。 根據(jù)擔保法第二條規(guī)定，在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障具債權實現(xiàn)的，可以依法設定擔保： 根據(jù)物權法第171條規(guī)定，債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現(xiàn)其債權，需要擔保的，可以依法設定擔保物權。 允許企業(yè)之間以上地使用權進行依法抵押并對抵押登記的辦理，如國土資源部關于企業(yè)間土地使用權抵押有關問題的復函(國土資函2000582號)、北京房屋土地管理局關于加強我市房地產抵押管理工作有關問題的通知(京房地權字

10、1998281號)等。 關于人民法院審理借貸案件的若干意見(法(民) 199121號) 最高人民法院關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(法釋1999)3號) 土地登記機構在辦理此類土地使用權抵押時，應當注意以下幾點： 1、是抵押的土地使用權必須已經辦理登記。 2、是其債權債務主合同必須符合有關法律、法規(guī)的規(guī)定，涉及需要金融監(jiān)管部門批準的，應首先辦理批準手續(xù)。 3、是企業(yè)之間訂立的主合同符合法律、法規(guī)規(guī)定的，為保證債權實現(xiàn)，債務方可以依法取得的出讓國有土地使用權或依法取得的房屋所有權連同房屋占用范圍內的國有土地使用權抵押。如果是劃撥土地抵押，處置時應補繳出讓金。方可優(yōu)先受償。十一、

11、因對公司印章控制權引發(fā)的紛爭如何確定案件性質的問題 鑒于公司印章一般具有對外代表公司意志的表象，因此，因公司印章控制權引發(fā)的紛爭，其實質涉及公司內部治理中對公司控制權的爭奪，故此類案件宜作為公司糾紛案件由民商事審判庭予以管轄，而不宜作為普通的財產返還訴訟案件確定管轄。此類案件的案由可確定為損害公司權益糾紛。 【上海高級法院關于審理公司糾紛案件若干問題的解答（滬高法民二20068號）】 十二、關于參與過二審程序審理的審判人員在該案又進入二審程序時是否應當回避的問題？ 最高人民法院2000年6月1日法研(2000)38號答復明確規(guī)定：“經過第二審程序發(fā)回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進入第二審

12、程序，仍然適用民事訴訟法有關二審程序的規(guī)定，不屬于我院關于審判人員嚴格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定第三條規(guī)定的該案其他程序的情形，原合議庭組成人員不必回避”。據(jù)此，作出發(fā)回重審決定的原合議庭組成人員，仍可以審理發(fā)回重審再上訴案件。 遼寧高院【關于當前商事審判中適用法律若干問題的指導意見36（遼高法200529號）】 十三、關于一地多證等土地權屬爭議的受理問題 依據(jù)土地管理法第16條規(guī)定精神，對于這類權屬不清、面積不準、地界不明等土地使用權爭議，不屬于人民法院受理民事案件的范圍。此類案件訴訟到人民法院的，應不予受理； 已經受理的，應裁定駁回起訴。 但如果不是單純權屬爭議，還結合有其他糾紛，且該糾紛與權

13、屬密切相關又屬于人民法院受理民事案件范圍的，則應中止訴訟，告知當事人向有關人民政府申請確權，權屬確定后，恢復訴訟。 【沈陽中院關于審理房地產案件若干問題的處理意見（之一）】 十四、單位內部分房過程中發(fā)生權屬糾紛的受理問題十四、單位內部分房過程中發(fā)生權屬糾紛的受理問題 依照最高人民法院法發(fā)199238號關于房地產案件受理問題的通知，“因單位內部建房、分房等引起的占房、騰房等房地產糾紛，不屬于人民法院主管工作范圍?！睂彶閱挝慌c職工之間的房產糾紛是否屬于人民法院受理范圍，不能機械地適用這一司法解釋，應審查糾紛雙方是否屬于平等主體，如果是平等主體間的糾紛，法院應予受理。例如，單位與職工之間的房屋租賃糾

14、紛以及單位分配的住房房改后，職工依法取得了房屋所有權，因其他職工占房引起的糾紛等等，均屬于平等主體之間的權屬糾紛，人民法院應當依法受理。 【沈陽中院關于審理房地產案件若干問題的處理意見（之一）】十五、買賣動遷手續(xù)引起的糾紛問題十五、買賣動遷手續(xù)引起的糾紛問題（1）動遷手續(xù)可以成為買賣合同的客體。動遷手續(xù)是對產權調換的房屋的一種期待性權利。根據(jù)現(xiàn)行民法法理，未來物可以成為買賣合同的標的物。（2）出賣人必須是原房屋的所有權人或依法取得動遷手續(xù)并有權處分的人。包括依法繼承、買賣、贈與等取得動遷手續(xù)的人。（3）買賣動遷手續(xù)須經拆遷人同意。未經原協(xié)議的另一方即拆遷方同意，合同承受（拆遷安置協(xié)議中被拆遷人

15、承擔義務部分）不發(fā)生法律效力。【沈陽市中級人民法院關于審理房地產案件若干問題的處理意見（之一）十七、地方采取的稅收返還優(yōu)惠糾紛，法院是否受理？十七、地方采取的稅收返還優(yōu)惠糾紛，法院是否受理？ 此類糾紛實際上屬于地方政府擅自給予注冊企業(yè)稅收優(yōu)惠引發(fā)的糾紛，主要原因是中央政府與地方政府調整稅收分成比例所產生，因而不是普通的民商事糾紛。主體上存在不平等，對稅收按比例返還，該約定不屬于民事交易關系，故不屬于民事合同范疇。優(yōu)惠政策，明顯違背了中央政府明確各地不得或采取變相手段擅自給予注冊企業(yè)稅收優(yōu)惠的規(guī)定，事實上導致了稅收的不統(tǒng)一，破壞了公平的投資環(huán)境。因此，對于此類糾紛法院不宜作為民商事糾紛予以受理。

16、【上海高院2005年上海法院民商事審判問答(之一)（滬高法民二20052號）】十八、已有土地抵押的項目，或者說項目已作為在建工程抵押了，十八、已有土地抵押的項目，或者說項目已作為在建工程抵押了，可否取得商品房預售許可證？買房人的權利可否得到應有的保護？可否取得商品房預售許可證？買房人的權利可否得到應有的保護？ 可以取得商品房預售許可證。 城市商品房預售管理辦法第五條第五條商品房預售應當符合下列條件： （一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書； （二）持有建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證； （三）按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期。 預售時，應征得抵押權人的同意，但抵押權人同意就意味著放棄了預售部分的抵押權。因而，買房人的權利是有保障的。購房時，應注意審查有無抵押權人