1、使用人責任相關問題探討姚輝/梁展欣【專題名稱】民商法學【專 題 號】d412【復印期號】2011年03期【原文出處】政法論叢(濟南)2010年5期第9298頁【英文標題】selected issues on employer liability【作者簡介】姚輝(1964-)，男，江西南昌人，法學博士，中國人民大學法學院教授，博士生導師，研究方向為民法總則、侵權責任法；梁展欣(1977-)，男，廣東開平人，中國人民大學法學院博士研究生，研究方向為民法總則、侵權責任法（北京100872）。【內容提要】侵權責任法第34條第1款規定的使用人責任，在性質上屬于自己責任，因而其歸責原則應當采取無過錯責任原

2、則。從學說上對于使用人責任中的關鍵要件“因執行工作任務”的認定的發展歷程來看，當侵權行為發生在交易領域的，采取行為外觀說較為便宜；發生在非交易領域的，則應采取內在關聯說。in nature, the provision on employer liability, laid down by art. 34.1 of the tort law, falls within the theoretical category of self liability, and thus should be assumed on the basis of no-fault liability. as to t

3、he construction to the key element of employer liability, i.e. on employment duty, academic history has witnessed the transition from the doctrine of the employers intent to that of the intrinsic relevance. the article finds it appropriate to adopt the doctrine of the exterior conduct as the tort ta

4、kes place in transaction realm, while the doctrine of the intrinsic relevance as it takes place in non-transaction realm.【關 鍵 詞】使用人責任/無過錯責任原則/因執行工作任務employer liability/no-fault liability/on employment dutyeeuu一、使用人責任的基本界定使用人責任，是指用人單位（使用人）應對其工作人員（被使用人）因執行工作任務而造成他人損害的行為承擔侵權責任。（一）使用人責任的性質使用人責任，是法律根據使用關

5、系，使使用人為他人（被使用人）實施的侵權行為承擔侵權責任，是一種特殊侵權行為（責任）。使用人雖非侵權行為的實施者，卻依法律的特別規定而承擔侵權責任，其責任性質應為自己責任。在我國舊法中，民法通則第34條第2款后段、第43、121條都曾被視為系涉及使用人責任的基本規定。在最高人民法院制定的司法解釋中，如關于貫徹執行民法通則若干問題的意見（試行）（法（辦）發19886號）第58條、關于適用民事訴訟法若干問題的意見（法發199222號）第42、45條、關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋（法釋200320號，以下簡稱人身損害賠償解釋）第8、9、13條等，也都涉及到使用人責任。作為自己責任的

6、使用人責任，主要有三個方面的存在理由：一是使用關系使使用人獲益，因而使用人應對被使用人為其利益而實施的侵權行為負責（報償理論）；二是由于使用關系系使他人依使用人之指示，而非依其本人之意志辦事，這對全社會而言具有一定的危險性，使用人應當通過加強對被使用人的監督和管理，以避免侵權行為的發生，而對因該使用而發生的侵權行為自應負責（危險理論）；三是使用人一般比行為人具有更強大的經濟實力，將其直接作為責任人，有利于對被侵權人的救濟（有效救濟理論）。應當指出的是，使用人責任不同于法人侵權責任（狹義），雖然兩者在性質上均為自己責任，但在前者，使用人作為責任人卻非行為人，其系根據法律之特別規定而承擔責任，但這

7、并不意味著行為人無須為其侵權行為承擔責任；而在后者，法人系以其自己意志實施侵權行為，因而應就該自己行為承擔責任，于其中雖有被使用人之一定行為，但該行為被視為法人之行為，被使用人對此無須負責。在侵權責任法中，第3840條規定的學校侵權責任，其性質為法人侵權責任，系采取過錯責任原則，學校只承擔與其過錯相適應的（即第40條中規定的“相應的”）責任。這不是關于使用人責任的規定，但在適用上與使用人責任存在一定的競合關系。許多學者將使用人責任稱為替代責任、轉承責任或者代負責任，至少在向被侵權人承擔責任的方面，是極容易引起誤解的。侵權責任法對于在使用人承擔責任的情況下，行為人是否亦為責任人的問題，未做明確規

8、定。有學者認為該項責任應為單獨責任，即在使用人應依此承擔責任的情況下，被使用人無須對其侵權行為承擔責任。但更多的學者則認為，被使用人應當對其侵權行為與使用人承擔連帶責任，只不過前后兩者的請求權基礎各不相同。1人身損害賠償解釋第9條第1款則以被使用人實施侵權行為系因故意或者重大過失為條件，與使用人承擔連帶責任，許多學者對此表示贊同。對此問題，筆者傾向于從自己責任出發，使用人根據侵權責任法第34條第1款規定承擔責任，行為人則根據其侵權行為的性質依一般侵權行為或者其他特殊侵權行為的規定承擔責任。使用人和行為人系依不同的請求權基礎，各自向被侵權人承擔責任，因而其責任之間的關系應為不真正連帶責任。（二）

9、使用人責任的構成成立使用人責任，必須具備如下構成要件：1.實施侵權行為的行為人須為被使用人。使用，是指依他人之指示從事一定勞務，加入他人之組織并受他人之監督、管理。在傳統民法上，一般將使用限于雇用，同時又將雇用人責任類推適用于其他使用的情形。在我國法上，較少使用“雇用”字眼，勞動關系則是最常見的使用關系，是指通過一方為另一方提供非自主性有償勞動而形成的權利義務關系，非自主性的標志是勞動者的人身依附性。2但是，使用人責任中的使用關系，不限于勞動關系，是否存在使用關系，原則上應從客觀上進行判斷，即只要存在事實上的指示與服從、監督與被監督的關系的，一般可予認定。至于該使用關系有無訂立勞動合同等關系之

10、證明、營利抑或非營利、有償抑或無償、一時抑或繼續等，均非所問。使用人的范圍，不限于法人或者企業法人，還包括非法人的企業、事業單位、社會團體等，以及個體工商戶、農村承包經營戶。如果行為人在實施侵權行為時，使用關系已經消滅的，不發生使用人責任。存在多重使用的，則須視第二被使用人是否系在使用人的指示、監督不一定是直接的指示、監督，也可能是通過第一被使用人的指示、監督下執行工作任務，而令使用人對第二被使用人實施的侵權行為承擔使用人責任。2.該侵權行為須系行為人因執行工作任務而實施。“因執行工作任務”是認定使用人責任的關鍵要件。對此，學說上有三種觀點：一是使用人意思說，即執行工作任務系依以使用人的指示辦

11、理的事務為范圍，超出該范圍的，不屬于執行工作任務；二是行為人意思說，即行為人系執行使用人所指示辦理事務，或者為執行該事務中使用人的利益的，均屬于執行工作任務；三是行為外觀說，即從行為的外觀可以認為行為人系執行工作任務的，不問使用人及行為人的意思如何，就可予認定。我國臺灣學者史尚寬先生主張采取行為外觀說，3p190-191王利明教授亦采此說。4p144-145但也有學者認為，行為外觀說在實務上雖稱簡便，但該項認定究屬法律上之價值判斷，含有政策上之考慮，不能純從外觀上加以認定。既然行為人之行為與使用人所委辦之事務具有內在關聯，則使用人對其中的危險可得預見，事先亦可加防范，并可通過計算其可能的損害而

12、內化于經營成本，予以分散。為此，“因執行工作任務”應解釋為因一切與使用人所委辦之事務具有通常合理關聯的事項。此為內在關聯說。5p432-433筆者認為，應當區分該侵權行為發生的領域，發生在交易領域的，采取行為外觀說較為便宜；發生在非交易領域的，則應采取內在關聯說（此點詳后）。3.須具備構成侵權行為之其他要件。使用人承擔使用人責任的前提，是行為人所實施的侵權行為須為獨立的構成。如果就該侵權行為，行為人自己無須承擔侵權責任的，則使用人亦無須承擔侵權責任，此為使用人責任附從于行為人責任的一面。詳言之，就行為人的方面，不問其是適用過錯責任抑或無過錯責任，只要符合侵權行為的構成要件（如具有故意或者過失、

13、造成他人的損害、行為與損害之間具有相當因果關系、行為具有違法性等）的，即應承擔侵權責任；就使用人的方面，不問其對行為人所實施的侵權行為有無過錯，在行為人應承擔侵權責任的情況下，其即應承擔使用人責任。可見，使用人責任的性質為無過錯責任。但在有關立法例上，由于各國和地區民法對使用人責任采取不同的歸責原則，因而在確定使用人的免責事由、舉證責任以及對被侵權人的救濟方式等問題上，又呈現出不同的理路。二、使用人責任的歸責原則對于我國侵權責任法第34條第1款規定的使用人責任所采取的歸責原則，立法例上存在不同的模式，學說上也有很大爭議。（一）使用人責任歸責原則的立法模式在有關立法例上，關于使用人責任的歸責原則

14、，計有以下三種模式：1.過錯責任模式。以德國民法典為代表，該法第831條第1款規定：“選任他人執行事務的人，對他人在執行事務時給第三人不法造成的損害，負有賠償的義務。雇用人在選任受雇人時，或其應購置設備或工具器械或應督導事務執行的；在購置或督導時，盡交易中必要之注意的，或損害即使在盡此種注意時仍會發生的，不發生賠償的義務。”瑞士債務法第55條、日本民法典第715條的規定，與此相同。在德國法上，雇用人僅在選任受雇人時，或其應購置設備或工具器械或應督導事務執行的，在購置或督導時，未盡到交易中必要之注意義務，或者如果雇用人盡到此種注意義務損害則不會發生的情形下，才承擔本項責任。既然強調雇用人的過錯，

15、本項責任的性質為自己責任；唯其過錯，系推定而非確定的，雇用人可以通過舉證證明其具有上述免責事由而免責。據說該條規定在制定時是為顧及家庭及小型企業的負擔能力，而對于法國法的無過錯責任模式，則認其乃基于一種功利思想，與德國人的法意識相去甚遠。5p420但在實務上，雇用人通過舉證而免責的案例非常鮮見。2.無過錯責任模式。以法國民法典為代表，該法第1384條第1款規定：“任何人不僅對因自己的行為造成的損害負賠償責任，而且對應由其負責之人的行為或由其照管之物造成的損害負賠償責任。”第5款規定：“主人與雇主，對其家庭傭人與受雇人在履行他們受雇的職責中造成的損害，負賠償責任。”意大利民法典第2049條的規定

16、，與此相同。法國學者舊說系采取與上述德國法相同的過錯（推定）責任，認為雇用人由于沒有挑選好受雇人，沒有很好地監督受雇人的活動，因而有過錯，但其該項責任可以通過證明其沒有過錯而推翻。新說則系采取接近于無過錯責任的危險責任觀點，認為該項責任的根據在于雇用人應對其活動所產生的危險負責。或者認為，此系采一種擔保性質的無過失責任，主人與雇主不能證明對其家庭傭人與受雇人的選任及監督，已盡必要注意義務而免責。5p4183.不完全的過錯責任模式。以我國臺灣地區“民法典”為代表，該法第188條規定：“受雇人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由雇用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受雇人及監督其職務之執行，已盡

17、相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，雇用人不負賠償責任。”“如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌雇用人與被害人之經濟狀況，令雇用人為全部或一部之損害賠償。”“雇用人賠償損害時，對于為侵權行為之受雇人，有求償權。”首先，就責任人的確定，明確雇用人與行為人負連帶責任；其次，既然第3項明文規定承擔責任的雇用人對受雇人的追償權，則第1項中的連帶責任的性質應為不真正連帶責任；再次，對雇用人系采取過錯推定責任，即其可以通過舉證證明其在選任受雇人及監督其職務之執行已盡相當之注意（否定過錯），或縱加以相當之注意而仍不免發生損害（否定因果關系）而免責；最后，對于雇用人經由

18、舉證證明其無上述過錯而免責，而被侵權人無法獲得損害賠償的，由雇用人承擔一定的公平責任。正是基于這最后一個層次，筆者稱此為不完全的過錯責任。盡管在立法表述上，上述使用人責任的三種歸責模式之間存在很大的不同，但從各國和地區的司法實務來看，則存在很大的趨同跡象，學者甚至認為不完全的過錯責任模式，只是使用人責任從過錯責任（過錯推定責任）模式向無過錯責任模式轉變的中間形態而已。在采取過錯責任模式的司法實務中，很少出現使用人可以通過證明其無過錯而免責，這在結果上與無過錯責任模式是相同的。同時，仔細分析起來，所謂使用人在選任、指示、監督上的過錯，與一般侵權行為中的過錯并不相同，后者一般是指行為人的過錯與加害

19、行為之間具有一種直接的連結；而前者與造成他人損害的侵權行為之間，并沒有直接的連結，因而其強調使用人的過錯，目的毋寧只是強調該項責任仍然維持在過錯責任的框架之內，但這與一般侵權行為意義上的過錯責任已經漸行漸遠了。進而言之，即使使用人有選任、指示、監督上的過錯，從過責相適應的原理出發，則使用人與被使用人在向被侵權人負責的外部關系上，即應當然發生責任份額的區分問題（侵權責任法第12條），但法律上并沒有采取這一思路。可見，在使用人責任中，并無特別明顯、直接的過錯責任依據，必須另辟蹊徑找尋其歸責基礎。（二）我國法對使用人責任系采取無過錯責任我國侵權責任法第34條第1款關于使用人責任的規定，系采取無過錯責

20、任，這與民法通則第121條、人身損害賠償解釋第8、9條的規定是相一致的。但在解釋上，應注意如下方面：1.使用人作為責任人，其系根據法律的特別規定而承擔無過錯責任。對于本項責任的歸責基礎，傳統理論多數是從使用人的經濟地位（報償理論、危險理論）或者經濟實力（有效救濟理論）的角度進行界定。筆者認為，在違法性要件方面，使用人責任的歸責基礎應為使用人對其組織義務的違反；在因果關系要件方面，系采取事實推定，即只要損害發生在使用范圍之內，與使用人的組織失靈具有相當之因果關系，即可予認定。6由此出發，在對“因執行工作任務”的認定中，作為有力說的行為外觀說或者內在關聯說，均可以覓得一席之地。因此，被侵權人向使用

21、人主張本項責任的，無須對使用人在選任、指示、監督被使用人上有過錯負舉證責任，使用人亦不得通過舉證證明其沒有上述過錯而免責。有法官稱本項歸責為所謂“責任推定”，認為在本項責任中，“被告必須證明該損害系出于（原文如此，似屬贅言引者注）與被告毫無關系才可，即是屬于與被告無關的外在原因、或偶然事故、或不可抗力，始能免責。如果僅僅是證明不可預見、不可避免、原因不明，還不能免責”。7p158筆者認為，該觀點以違法性阻卻來界定所謂“責任推定”，似非所宜。2.就該侵權行為，行為人與使用人均為責任人，兩種責任之間的關系為不真正連帶責任。這與人身損害賠償解釋第9條第1款前段規定的“雇員因故意或者重大過失致人損害的

22、，應當與雇主承擔連帶賠償責任”的觀點并不相同。至于使用人或者行為人在向被侵權人承擔責任后可否相互追償的問題，侵權責任法未予明確。立法原意認為：“在什么情況下可以追償，情況比較復雜。根據不同行業、不同工種和不同勞動安全條件，其追償條件應有所不同。哪些因過錯、哪些因故意或者重大過失可以追償，本法難以做出一般規定。用人單位與其工作人員之間對追償問題發生爭議的，宜由人民法院在審判實踐中根據具體情況處理。”(11)筆者認為，為防止使用人將經營風險轉嫁給在經濟上處于弱勢地位的工作人員，應當允許法院根據案件的具體情況進行一定的自由裁量；法律上對該項追償權不做一律規定，是合適的。這與人身損害賠償解釋第9條第1

23、款后段規定的“雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償”的觀點，并不相同。在我國目前的規范體系中，侵權責任法第34條第1款是使用人責任的概括條款，特別規范主要有：(1)同法第34條第2款關于接受勞務派遣的用工單位為被派遣的工作人員的行為承擔侵權責任的規定；(2)同法第35條前段關于接受勞務一方為提供勞務一方的行為承擔侵權責任的規定；(3)同法第54、57、62、63條關于醫療機構為其醫務人員的過錯行為承擔侵權責任的規定；(4)民法通則第121條關于國家機關對其工作人員的侵權行為承擔侵權責任的規定；(5)物權法第21條第2款關于登記機構對其工作人員造成登記錯誤的侵權行為承擔侵權責任的規定；(6)律

24、師法第54條關于律師事務所對其律師的過錯行為承擔侵權責任的規定；(7)公證法第43條第1款關于公證機構對其公證員的過錯行為承擔侵權責任的規定；等等。其中，第(5)、(6)、(7)項均規定了承擔責任的使用人向行為人的追償權，則系其于其各自的工作人員均系專業人士，因而賦予這些專業人士以更高程度的注意義務。三、對“因執行工作任務”的認定前已述及，學說上對于“因執行工作任務”的認定，主要經歷了從使用人意思說、行為人意思說、行為外觀說到內在關聯說的發展。內在關聯說對行為外觀說的超越在于，強調該項認定并非一項單純事實的認定，而是一項法律上之價值判斷。這在法律技術上，與相當因果關系理論中相當性的認定有一定的

25、相通之處，但在一定程度上卻模糊了構成要件與法律效果之間的界線。筆者認為，當侵權行為發生在交易領域的，采取行為外觀說較為便宜；發生在非交易領域的，則以采取內在關聯說較為妥當。（一）侵權行為發生在交易領域的，采取行為外觀說在交易領域中，被使用人實施侵權行為的，原則上均得構成“因執行工作任務”。從理路上來分析，舊說中的使用人意思說和行為人意思說，實際上都是從交易領域出發的觀點，學說上概括稱為一體不可分說，即主張被使用人的加害行為必須與執行工作任務密切聯系（即“一體而不可分”），使用人才承擔責任。但是，由于一體不可分說往往疏于對被侵權人的保護，行為外觀說因此而起，在涵括一體不可分說的保護對象的基礎上，

26、又有所發展。2行為外觀說可以分以下三個層次：首先，從使用人的角度來看，行為人執行工作任務系依其指示辦理事項而造成他人損害的，使用人應承擔侵權責任（使用人意思說）。其次，從行為人的角度來看，其行為客觀上與其職務相關聯，且系為使用人的利益，包括但不限于行為人依使用人之指示而執行工作任務，因此而造成他人損害的，使用人應承擔侵權責任（行為人意思說）。再次，從被侵權人的角度來看，被侵權人一般對行為人系執行工作任務具有外觀上的信賴，由使用人對該侵權行為承擔侵權責任，正是為了保護這種信賴，這是行為外觀說的本來意義。這一保護被侵權人外觀信賴的觀點，與表見代理制度中對相對人外觀信賴的保護（“相對人有理由相信行為

27、人有代理權”，合同法第49條），是同出一源的。人身損害賠償解釋第9條第2款前段界定的“從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動”，以及同款后段界定的“超出授權范圍，但其表現形式是履行職務”，均系從交易領域進行的界定，解釋上應從行為外觀說。例如，公交車上的乘客因司機超速駕駛肇事而受傷，乘客因而起訴公交公司要求賠償。該司機駕駛公交車的行為具有“執行工作任務”的外觀，因而不管其超速駕駛是否符合公交公司的意愿，也不管其超速駕駛是否在主觀意愿上系為公交公司的利益，乘客都有理由相信其系“執行工作任務”，因而公交公司必須對此負責。但是，即使發生交易領域，如果被侵權人具有惡意或者重大過失的，使

28、用人可以免責。于此情形，系認為被侵權人根本不具有外觀信賴，因而不值保護。在上例中，如果該乘客明知該司機為醉酒駕駛而仍然搭乘該車的，應認為系屬自甘冒險，公交公司可以因此而免責。（二）侵權行為發生在非交易領域的，采取內在關聯說在非交易領域中，被使用人實施侵權行為的，則須視其行為與使用人事務是否具有內在關聯來確定是否構成“因執行工作任務”。于此情形，由于被侵權人對加害行為不存在“因執行工作任務”的外觀信賴，因而行為外觀說不當然成立。對此，可以參照人身損害賠償解釋第9條第2款后段在規定雇主責任時，界定為“與履行職務有內在聯系”；第8條第1款在規定包含有法人使用人責任的法人侵權責任（廣義）時，則系采取反

29、面規定，該款后段規定：“上述人員實施與職務無關的行為致人損害的，應當由行為人承擔賠償責任。”即界定為“與職務無關”；前后兩者應屬同解。就該內在關聯的類型，主要有如下情形：1.工作時間和地點的關聯。例如，某公交車司機在本公交公司的修理部擅自修理車輛，期間造成他人損害。又如，某工人在工作場所抽煙，因亂丟煙蒂而造成他人損害。對于上述侵權行為，公交公司和工廠均應承擔使用人責任。2.工作機會的關聯。例如，公交公司的修理工利用職務之便，將車輛駛出廠區而肇事的，原則上應承擔使用人責任。又如，律師事務所的某見習生在社會上詐稱可以代向法官行賄而向當事人索要財物的，則須視該律師事務所對其行為是否賦予機會，如使用事

30、務所的公函等。如賦予機會的，則應當承擔使用人責任。上述內在關聯的類型，主要是從保護被侵權人的利益的角度，建立起加害行為與使用人事務的客觀的內在關聯。但從司法實務的角度來看，對于行為人的主觀狀態如何，往往不能不問。主要有如下情形：1.禁令行為。使用人對被使用人執行工作任務的行為有明確禁令，而被使用人因違反該禁令而發生侵權行為的，該禁令原則上不構成對使用人的免責事由。如在上例中，公交公司和工廠雖有明令，要求司機不得擅自修理車輛，修理工不得擅自駕駛車輛外出，工人在工作場所不得抽煙，仍不得免責。2.迂道行為。行為人之迂道行為一般與使用人所提供之工作機會具有內在關聯。例如，運輸公司要求某司機用汽車將貨物

31、從北京運送至廣州，某司機乃南京人，遂于途中迂道回南京探親，從南京往廣州途中肇事，運輸公司仍應對此承擔使用人責任。(12)3.故意行為。如果行為人所執行的工作任務，在客觀上增加其實施侵權行為的危險程度或者可能性的，一般可以認為其行為與使用人事務具有內在關聯。反之，則不能認為其行為與使用人事務具有內在關聯，使用人對其行為無須承擔使用人責任。8p258例如，商場的某保安員在商場內發現隱藏多年的殺父兇手，憤而拔刀將其捅死，由于該行為與其保安業務無任何內在關聯，該商場對此無須承擔使用人責任（至于商場可能依侵權責任法第37條因違反安全保障義務而承擔侵權責任，則另當別論）。對于被使用人發生在非交易領域的侵權

32、行為，學說上又稱為事實的侵權行為，其所保護的非如交易領域中被侵權人對交易外觀的信賴，毋寧是有鑒于使用人在其支配領域內出現的危險狀態，使使用人對此承擔使用人責任。但是，如果行為人之加害行為與其職務不具有內在關聯性，則系否定了使用人對被使用人危險支配的可能性，由于該加害行為完全脫離了使用人的支配領域，因而不能成立使用人責任。9因此，認定被使用人實施的侵權行為與使用人事務是否具有內在關聯，原則上應視其行為造成他人損害之危險性，是否由于該使用關系而有所提高。尤其是對于行為人的故意行為甚至犯罪行為的情形，更應賦予使用人以更高程度的注意義務，從而更好地保護被侵權人的利益。由于認定行為人的侵權行為系“因執行

33、工作任務”具有一定的抽象性，往往必須依靠法官根據具體案情進行認定，而且，在這一定程度上已經越出了一般認為的侵權行為構成要件乃事實判斷的認知，已然進至價值判斷的階段，因而在歸因與答責的區分上具有一定的模糊。在美國代理法重述（第2次）中，對使用人責任中的“因執行工作任務”進行了如下列舉式的界定：(1)受雇執行之職務；(2)受雇人之行為主要發生于執行職務之時間及地點；(3)受雇人系為雇用人提供服務而從事一定行為；(4)在受雇人以故意分割行為加害他人時，該加害行為需雇用人可預期之行為。即使規定得如此“明確”，司法實務上仍然歧見迭出。如在警察追捕犯罪嫌疑人過程中對其實施強奸的案件中，法院認為，雇用人應否

34、承擔侵權責任，若取決于將受雇人之加害行為所生之損害視為雇用人之商業成本，則顯得突兀而不合理。因為第一，警察代表國家，行為為民主國家對人民最大與最危險之強制權力，此項權力具有濫用的可能性；第二，社會整體因警察權力之使用而受到實質利益，因而此項權力濫用所生之成本，應由社會全體負擔。然而，在超聲波師對病患為性侵害的案件中，法院認為，引起性侵害之情緒反應，需確實可歸咎于與工作有關的事件或條件時，雇用人始需對受雇人之性侵害負責。10對上述兩種特例，筆者認為，仍然應當從區分侵權行為是否發生在交易領域出發進行分析。上述兩例均系發生在交易領域，宜徑采行為處觀說進行判斷。注釋：有學者則認為該理論作為一般性的理論

35、是不成立的，“因雇傭他人導致將風險提高到一個足以成立侵權責任的程度也無法成為論證雇員侵權責任的其他正當性基礎。因此主張雇傭他人引發危險的觀點顯然是不正確的，因為委托一個具有專業知識的人執行事務甚至可以降低風險。某人基于雇主的利益而行為，尚不足以在缺乏其他前提要件時，將其在執行雇主利益時出現的違法行為歸責于雇主。此種歸責思想的重要性，與就自己過錯行為承擔侵權責任的歸責基礎相比，看起來顯然弱的多”。參見奧庫奇奧：損害賠償法的重新構建：歐洲經驗與歐洲趨勢，朱巖譯，載法學家2009年第3期。人身損害賠償解釋第8條規定了法人侵權責任（廣義，含法人的使用人責任），第9條又規定了雇主（含法人）責任，該二規定

36、在適用范圍上有重合。對此，立法部門的釋義也未明確，但從其鄭重考慮使用人對行為人的追償權來看，似系認為使用人對被侵權人所承擔的責任系單獨責任，使用人在向被侵權人承擔責任后，方始發生對行為人的追償問題。參見王勝明主編：中華人民共和國侵權責任法條文解釋與立法背景，人民法院出版社2010年版，第136-137頁。對此，可參見張新寶：中國侵權行為法（第2版），中國社會科學出版社1998年版，第153頁；劉士國：使用人責任疑難問題探討，載遼寧大學學報（哲學社會科學版）2006年第6期；陳現杰主編：中華人民共和國侵權責任法條文精義與案例解析，中國法制出版社2010版，第115頁。王利明主編：中國民法典學者建

37、議稿及立法理由侵權行為編，法律出版社2005年版，第148-149頁；張新寶：侵權責任法原理，中國人民大學出版社2005年版，第300頁。但是，張教授后來又認為：“雇主在承擔替代責任后，對有過錯的雇員具有追償的權利，此為公論。但是，有故意或者重大過失的雇員是否應當與雇主一同承擔連帶責任，則缺乏共識。盡管最高人民法院司法解釋持這種態度，但是其依據和合理性尚待進一步研究和證明。”參見氏著：侵權責任構成要件研究，法律出版社2007年版，第89頁。最高人民法院關于適用民事訴訟法若干問題的意見（法發199222號）第45條規定：“個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。”參見張民安：現代法國侵權責任制度研究（第2版），法律出版社2007年版，第205-206頁。法國學者發展出的危險理論，主要包括危險活動理論、危險利益理