1、論工程質量風險責任轉移摘 要：最高人民法院建設工程施工合同司法解釋 第 13 條規定 : 建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后， 又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持 ; 但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎 和主體結構質量承擔民事責任， 本條在司法實踐中常常被用 來解決未經發包人竣工驗收擅自使用的建設工程出現質量 瑕疵后的責任認定糾紛。本文從一特定案例入手，深入研究 工程質量風險責任轉移時間點和責任承擔問題，同時剖析在 建設施工合同中承包人預期違約、不履行合同中約定的諸多 從合同義務，隨后發包人行使后履行抗辯權、拒絕驗收工程 的法律后果。關鍵詞：工程質量 風險責

2、任 一、建設工程施工合同糾紛案件司法解釋第 13 條適 用之案例及質疑原告某村合作社委托審計事務所就其 村文化中心 工程 向社會公開招標，被告建筑公司中標。后審計事務所向被告 建筑公司發送中標通知書 ，確定被告建筑公司為訟爭工 程的中標單位，后簽訂建設工程施工合同 ，合同約定由 被告建筑公司承建原告某村合作社的文化中心工程，開工日 期以開工報告為準，竣工日期為開工后 180 日歷天；被告建筑公司在獲得中標通知書后，應向原告合作社遞繳合同 價的10%作為履約保證金，待工程竣工驗收合格并出具 竣工驗收報告后，原告合作社將履約保證金按實返還給被告 建筑公司， 合同還約定了雙方其他的權利義務。 合同簽

3、訂后， 被告建筑公司向原告交付履約保證金 20 萬元。原告合作社 在文化中心舉行了落成典禮并對訟爭工程進行了使用。該案中，被告建筑公司向原告某村合作社交付履約保證 金，并在工程完工后，將工程移交給原告某村合作社。原告 某村合作社在接受該工程后未進行驗收，但實際使用了該工 程,且原告某村合作社在村文化中心舉行了落成典禮。根據最高人民法院建設工程施工合同司法解釋 第 13 條規定 : 建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以 使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持 ;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎和主體 結構質量承擔民事責任， （以下統稱建設合同司法解釋13條）原告

4、某村合作社在接受該工程后未進行驗收并實際使用 了該工程 ,后該使用部分出現質量問題， 原告某村合作社主張 維修權利，法院應當不予支持。根據三段論推理，即最高 人民法院建設工程施工合同司法解釋第13條為大前提，被告某村合作社的行為符合該司法解釋的假定條件和行為 模式，應當得出適用該條司法解釋的結論。但是，此案中還有一個情況引起了承辦法官的注意，雙 方合同中規定： 工程竣工驗收報告經發包人認可后 28 天內， 承包人向發包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料，雙方 按照協議書約定的合同價款及專用條款約定的合同價款調 整內容進行工程竣工結算， 同時還規定： 工程具備竣工驗 收條件，承包人按國家工程竣工

5、驗收有關規定，向發包人提 供完整的竣工資料及竣工驗收報告。雙方約定有承包人提供 竣工圖的，應當在專用條款內約定提供的日期和份數。 同 時專用條款約定： 一月之內提供兩套圖紙。 但是，從本案鑒定過程及鑒定筆錄可以清楚看出，承包 人一直未提供竣工驗收報告，也依照約定未提供兩套完整的 竣工圖紙。僅提供了一套不完整的，未加蓋竣工章、未經監 理認可的圖紙。因此，本案承包人未履行合同約定的結算前 義務，本案結算的約定條件仍未達到。從此可以看出，如果 機械地去適用建設合同司法解釋十三條，可能產生顯失公平 的法律效果。法官應當在查清案件事實的基礎上，對于雙方 利益的平衡作出正確的判斷，并不能僅僅依靠法律的規定

6、機 械地去適用法律。二、工程未竣工驗收責任與風險責任轉移 按照建設工程質量管理條例第 16 條的規定： 承包 人應在完成建設工程設計和合同約定的各項內容、有完整的 技術檔案和施工管理資料、有工程使用的主要建筑材料、建 筑構配件和設備的進場試驗報告及有施工單位簽署的工程 保修書后，向發包人提供竣工報告 ;發包人在收到竣工報告 后，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗 收。可以看出提供竣工報告是發包人進行驗收的一個前置條 件，驗收報告提供與否、合格與否，直接關系到工程的風險 責任是否轉移。若承包人在合理期限內未提供竣工報告或提 供的竣工驗收報告不符合規定的，其當然應承擔工程未竣工 驗收

7、責任。在這種情況下如果認定發包人應承擔擅自使用未 經竣工驗收工程質量責任，顯然有失公平。 如果承包人一直未提供竣工驗收報告，或者未能按照約 定提供合格的竣工驗收報告，實際上已經構成違約，發包人 拒絕驗收是行使建設施工合同后履行抗辯權的行為。抗辯 權，是指雙務合同的當事人一方有依法對抗對方要求或否認 對方權利主張的權利。 中華人民共和國合同法第六十七 條規定： 當事人互負債務， 有先后履行順序， 先履行的一方 未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履 行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要 求。 本條所規定的后履行抗辯權是指在有履行順序的雙務合 同中，后履行合同的一方有

8、權要求應當履行的一方履行其義 務，如果應當履行的一方未履行債務或者履行債務不符合約 定，后履行的一方當事人有權拒絕履行。合同法上的后履行 抗辯權行使需要具備一定條件：基于同一雙務合同產生互負 的對價給付債務，這種債務需要在合同中明確約定；合同中 約定了履行的先后順序，且后履行一方的債務已屆清償期； 在合同履行過程中，應當先履行的合同當事人沒有履行合同 債務或者沒有正確履行債務；應當先履行的對價給付是可能 履行的義務。應當指出，交付竣工報告實際上是屬于本雙務合同的從 給付義務。所謂從給付義務，是指從屬于主給付義務，其本 身不具有獨立的意義，但可以確保債權人的利益能夠獲得最 在限度滿足的輔助性給付

9、義務。當先履行義務人不履行從 給付義務，而此項從給付義務與實現合同目的有著密切聯系 時，可以認為主從給付義務實際上是有著牽連關系的，因此 合同的一方是可以行使后履行抗辯權，拒絕履行相應的主給 付義務或從給付義務。因此，承包方在沒有履行提供竣工報 告的從給付義務的前提下，發包方行使后履行抗辯權、拒絕 進行驗收是有著一定法律依據的，應當予以支持。最后，抗 辯權是與請求權相對而言，能夠阻止相對人所行使的請求權 效力的權利，其特征為：一是抗辯權人對請求權的存在沒有 異議，而以另外的法律事實為依據拒絕履行義務；二是抗辯 權的效力在于阻止請求權效力的發揮，但不以請求權為先 限。抗辯權類型也分為兩種：一是永久性抗辯權，即其效力 在于永久地阻止請求權的抗辯權；二是一時性抗辯權，即其 效力在于暫時地阻止請求權效力的抗辯權，又稱延期或延緩 的抗辯權。發包人拒絕驗收實際上是一時性抗辯權，一旦承包人改過行為、提交完整的竣工報告、履行其他義務，發 包人就不可再行使后履行抗辯權。因此，建設合同司法解釋 13 條規定明顯缺乏對竣工驗 收前情況的限制性規定，而且引用本條作為建筑工程風險轉 移的根據更是不妥。注釋： 麥嬋妹：工程竣工結算中存在的問題及審計對策，財會通訊 ， 2007 年第 8 期。 朱靜思： 工程質量風險責任轉移初探 -淺議建設工程 施工合同糾紛