1、代位權的概念探討論文 編者按:最高人民法院1999年12月29日發布的關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一)備受各界關注。該解釋中,對代位權作了長達12條的解釋,濃墨重彩,占40%的篇幅。借此合同法頒布一周年之際,為了幫助廣大審判人員學習理解、正確適用該解釋,本刊特約請了最高人民法院研究室民經處處長、國家法官學院兼職教授曹守曄同志撰寫了此稿。該作者是自合同法的試擬稿至合同法頒布全過程的參加者、合同法解釋的主要起草人員,對立法精神理解透徹,且看他對代位權所作準確而權威的闡述。 最高人民法院于1999年12月29日發布的關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一)(以下簡稱合同法解釋

2、)對合同法第73條規定的代位權作了重點闡釋。現就代位權的概念、代位權訴訟、代位權行使的要件、代位權行使的效力諸問題略述己見。 代位權的概念 為了確保債權的實現,保護交易安全,各國民法大都設立有債的擔保制度事先保障和違約責任制度事后保障,還有針對損害沒有特別擔保的一般債權人利益而設立的代位權和撤銷權制度債的保全。 合同法中的代位權,是指債務人怠于行使其到期債權,債權人因此遭受損害而向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人債權的權利。代位權是以傳統的代位權理論為基礎,針對近年來我國嚴重存在的三角債以及債務人逃債廢債現象而確立的新的債的保全制度。從這一概念可以看出其特點:代位權不同于撤銷權。代位權和

3、撤銷權同為合同的保全制度。所謂合同的保全,又稱責任財產的保全、債權的保全,是指法律為防止債務人的財產不當減少或者應當增加而未增加,因此給債權人的債權帶來損害時,允許債權人行使代位權或撤銷權,以保障其債權的實現。代位權針對的是債務人的作為行為,避免責任財產的不當減少。 代位權不同于代理權。一是名義不同,代理人是以被代理人的名義實施民事法律行為的,代位權人是以自己的名義實施民事法律行為的;二是權限不同,代理人的權限是委托授權或者指定、法定的范圍以內,代位權人的權限是債權人的債權范圍以內;三是訴訟資格不同,代理人就其在代理權范圍以內的行為一般不具有原告資格,代位權人一般具有原告資格;四是后果不同,正

4、常代理的法律效果歸于被代理人,代位的法律效果是債權人債權的實現。 代位權不同于代位申請執行權。最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第300條規定:“被執行人不能清償債務,但對第三人享有到期債權的,人民法院可依申請執行人的申請,通知第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的,人民法院可以強制執行。”據此,債務人對于第三人的到期債權可以成為強制執行的標的,但其僅適用于債權人與債務人之間的訴訟已經終結或者仲裁裁決已經作出并已進入執行程序的情形,而且一旦第三人對債務提出異議,人民法院不得對第三人強制執行。代位權訴訟是不需要這些條件的。 代位權

5、行使的要件 (一)積極要件 合同法解釋依照合同法第73條的規定,規定了代位權行使的實質要件: 1合法性 債權人對債務人的債權合法,這是行使代位權的首要條件。即債權人與債務人之間存在合法的債權債務關系,債權人對債務人享有合法的債權。這里的“合法”是顯而易見的合法,是人民法院受理起訴時的判斷,而不是經過嚴格的審判程序之后的最終定性。至于債權的發生依據則在所不問,合同之債、侵權之債、不當得利之債、無因管理之債均可。合同之債是基于何種類型的合同而產生的,在所不問,轉移財產所有權的合同、完成工作的合同、提供勞務的合同等產生的債權,均可成為代位權的基礎。 既然債權人對債務人合法債權的存在是行使代位權的前提

6、條件,故若債權人對債務人不享有合法債權,例如賭博之債、買賣婚姻之債,因違法合同被認定為無效、合同被撤銷或者已過訴訟時效,債權人就不能行使代位權。但是,如果合同的無效或被撤銷是由于債務人的過錯造成的,債權人對債務人享有返還請求權、賠償請求權時,應認定債權人仍能行使代位權。同理,債務人對次債務人的債權也必須是合法的債權。如果債務人與次債務人的合同被認定無效、被撤銷或已過訴訟時效,則債權人不能對次債務人行使代位權。同樣需要注意的是,若合同的無效或被撤銷是由于次債務人的過錯所致,債權人可以對次債務人行使代位權。 2因果性 債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害,這是構成代位權的實質條件。然而如何理

7、解“怠于行使到期債權”,如何理解“對債權人造成損害”?對此,有四種主要觀點:(1)只要兩個債權(即債權人對債務人的債權和債務人對次債務人的債權)已屆履行期,債權人即可行使代位權,不考慮其他實質條件;(2)債務人對次債務人的債權到期后,應持續一定的期間,待該期間屆滿后債務人仍不行使其債權,才能由債權人行使代位權。如果債務人的債權剛剛到期而未向次債務人主張權利,不能認為是“怠于”行使債權,債權人不能行使代位權,但持續期間以多長為合適,有的主張一個月,有的主張二個月,有的主張應視債權的性質與內容而定;(3)債務人的債權到期后,如果債務人對次債務人主張了權利,如發出了催款通知、向次債務人的代理人提出權

8、利主張、向調解委員會或有關行政機關請求處理等,就不能認為債務人是“怠于”行使債權,債權人不能行使代位權;(4)債務人僅以私力救濟的方式向次債務人主張權利,仍為“怠于行使到期債權”,只有當債務人以訴訟或者仲裁方式主張權利時,才能阻礙代位權的行使。 合同法解釋第13條規定:“合同法第73條規定的債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的,是指債務人不履行其對債權人的到期債務,又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權,致使債權人的到期債權未能實現。”這樣規定的理由主要是:(1)不要求債務人的債權到期后持續一定的期間。因為這一期間極難確定,債權人很難掌握這種期間并就

9、期間屆滿舉證,而且期間的規定會增加代位權實現的風險,故不規定債務人的債權到期后須達到一定期間,才能行使代位權,只要到期即可。(2)債務人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務人主張權利,才不構成“怠于”,僅以私力救濟方式主張權利,如直接向次債務人主張權利,或向其代理人主張權利,甚至包括向民間調解委員會或行政機關請求處理,都屬“怠于”之列,以免債權人提起代位權訴訟后,債務人與次債務人串通造假對抗債權人的代位權,進而使代位權制度形同虛設,故規定債務人已經以次債務人為被告提起訴訟或者申請仲裁的情況,可構成次債務人對債權人抗辯的事由。(3)“對債權人造成損害”中的“損害”不同于一般損害賠償中的賠償,如果要求

10、行使代位權的債權人舉證證明自己的債權受到了具體的、實質性的損害,則于債權人殊為不公,故規定只要債務人未履行其對債權人的債務,債權人的債權未能實現,便可視為對債權人造成了損害。 總之,只要“對債權人造成損害”是“債務人怠于行使其到期債權”導致的,債權人即可行使代位權。 3期限性 債務人的債權已到期,這是行使代位權的時間界限,具體是指債務人對次債務人(即債務人的債務人,合同法解釋(一)采用次債務人的稱謂)享有的債權已經到期,債務人才可以向次債務人行使請求權。 如果次債務人對債務人的債務未屆履行期,債務人尚不能對次債務人行使請求權,則債權人不能對次債務人行使代位權。履行期是否屆滿,應依債務人與次債務

11、人之間關于履行期限的約定來確定;若對履行期未予約定或約定不明,則應依合同法第62條第(四)項的規定來確定,即以債務人第一次向次債務人提出履行請求中所確定的履行期限為屆滿的期限,自此時開始視為債務人的債權已到期,債權人可以行使代位權。 一般認為,債權人行使代位權,必須兩個債權均已到期,即債權人所享有的債權和債務人所享有的債權均已到期,缺一不可。其實,債權人在一般情況下是不能提前主張債權的;但有時要求債權人所享有的債權也必須按照合同約定的時間絕對到期也是不合理的,因為代位權訴訟不能不考慮在債務人破產時、期限加速時、債務人的債權訴訟時效即將屆滿時對代位權人利益的保護問題,這些情況可視為債權到期。因此

12、,合同法解釋第11條沒有把債權人的債權已到期作為提起代位權訴訟的必要條件。因為有時雖然債權人所享有的債權尚未到期,但債務人怠于行使的到期債權即將時效屆滿,待債權人所享有的債權到期時債務人所享有的債權已超過訴訟時效,對債權人造成損害在所難免。在這種情況下,以應允許債權人起訴次債務人以保全債權。當然,這并不等于允許債權未到期的債權人都可行使代位權。什么情況可以,什么情況不可以,不能只靠本本,更重要的是靠實踐、靠總結。 4貨幣性 合同法解釋將債務人怠于行使其到期債權的內容作了縮小解釋,即不是所有的任何性質的債權,而是限于具有金錢給付內容的到期債權。一般認為,債務人對次債務人享有的權利,應具有直接的財

13、產給付內容,除純粹的財產權利外,其他具有財產性質的權利也可作為代位權的標的,如因顯失公平、重大誤解、欺詐、脅迫等發生的撤銷權與變更權,訴訟上的申請財產保全、申請強制執行權,中斷訴訟時效的請求權等。例如,債務人對次債務人享有因重大誤解行為的撤銷權,但債務人不行使該撤銷權,債權人便可以該撤銷權為標的行使代位權,以自己的名義主張撤銷債務人與次債務人之間的重大誤解行為。然而,考慮到對非金錢給付內容的權利行使代位權對于債權的保障意義不大而且程序復雜,并有過多干預債務人權利之嫌,故合同法解釋將代位權的標的限定在具有金錢給付內容的債權,債務人的其他權利不得作為代位權的標的。 (二)消極要件 債務人的債權不是

14、專屬于債務人自身的債權。(合同法解釋第11條第4項) 所謂專屬于債務人自身的債權,往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權,這些權利與債務人的生活密切相關,不可分離,故對這些債權不能由債權人代位行使。合同法解釋第12條列舉了專屬于債務人自身的債權的種類,即基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償等權利,這些權利不屬于代位權的標的。合同法解釋第12條既然采用的是列舉方式,自然就意味著并未窮盡專屬于債務人自身的債權的種類,這還有待于各級人民法院在審判實踐中不斷總結,尤其是企業法人是否具有專屬于其自身的債權?還有待于

15、大家共同探討。 代位權的訴訟 (一)地域管轄 1一般原則。合同法解釋第14條規定,債權人依照合同法第73條的規定提起代位權訴訟的,由被告住所地人民法院管轄。這樣規定的理由,一是符合民事訴訟法第22條關于原告就被告的一般原則和第24條關于合同糾紛的管轄原則,二是簡便易行,可操作性強,可以有效避免或者減少管轄爭議和管轄異議。 2與協議管轄的關系。債權人向次債務人提起代位權訴訟的,由被告住所地人民法院管轄,不論債權人與債務人之間、債務人與次債務人之間的合同是否約定有協議管轄的內容。但依照法律規定債務人與次債務人之間的債權債務糾紛由專門人民法院專屬管轄的除外。 即使債權人與債務人之間、債務人與次債務人

16、之間的合同訂有有效的仲裁條款,次債務人也不得以仲裁協議為由對債權人提起的代位權訴訟提出管轄異議。 (二)訴的分立 1債權人以債務人為被告提起訴訟后,又向同一人民法院以次債務人為被告提起代位權訴訟的,人民法院經審查后,認為符合合同法解釋第14條規定的“由被告住所地人民法院管轄的條件,同時又符合民事訴訟法第108條規定的起訴條件的,應當對代位權訴訟立案受理,認為不符合合同法解釋第14條規定的條件的,則告知債權人向次債務人住所地的人民法院另行提起代位權訴訟(合同法解釋第15條)。程序上如此處理的根據在于“一事不可兩訴”,同一債權不可重復主張。但考慮到債權數額的差異和訴訟時效問題,為了保障債權最大程度

17、的實現,不宜駁回債權人的第二個起訴。 為了避免程序上的混亂,以債務人為被告提起的訴訟的管轄不能吸收代位權訴訟的管轄,以債務人為被告提起的訴訟依照民事訴訟法有關管轄的規定確定管轄法院,代位權訴訟依照本解釋第14條的規定確定管轄法院。但若依照民事訴訟法的規定和本解釋第14條的規定,以債務人為被告提起訴訟的管轄法院與代位權訴訟的管轄法院為同一法院的,則發生管轄競合,由同一法院另案受理。 2債權人提起代位權訴訟后,又在同一法院或者不同法院以債務人為被告提起訴訟的,人民法院應依照合同法解釋第15條的精神作出是否受理的決定。 3在以債務人為被告提起的訴訟與代位權訴訟并存在情況下,不論哪一個訴訟先提起,受理

18、代位權訴訟的法院都應中止代位權訴訟的審理,因為本訴是否成立、債權人對債務人的債權是否得到法院的確認以及確認的數額、范圍等直接決定著代位權訴訟的結果,依照民事訴訟法第136條第(5)項的規定,受理代位權訴訟的法院應當中止審理。(合同法解釋第15條) 4在債權人提起的代位權訴訟中,債務人對超過債權人代位請求數額的債權部分以次債務人為被告提起訴訟的,受訴法院應當告知其向有管轄權的人民法院另行起訴。有管轄權的人民法院可能是另一個法院,也可能與代位權訴訟的管轄法院為同一法院,則發生管轄競合,無論競合與否,債務人的起訴符合法定條件的,人民法院都應當受理;受理以后在代位權訴訟終結以前應當依法中止。(合同法解

19、釋第22條) (三)第三人的追加 債權人在提起代位權訴訟時,如果未將債務人列為第三人,人民法院可以追加債務人為第三人。債務人的加入有助于人民法院查明案件事實,因為債務人是債權人與債務人之間的法律關系、債務人與次債務人之間的法律關系的聯結樞紐,對于查證兩個法律關系的事實和代位權訴訟能否成立,均具有重要意義,故人民法院可以將其追加為第三人。之所以未規定“應當”追加而是規定“可以”追加,一是考慮債務人畢竟不是代位權訴訟的當事人,二是考慮訴權自由的保障和尊重債權人的選擇,三是考慮與民事訴訟法的有關規定保持一致。但實踐中傾向于將債權人列為第三人,因為除了上述原因外,還因為合同法解釋第12條的規定,在代位

20、權訴訟成立的情形下,人民法院的裁決會直接影響到債務人與債權人、債務人與次債務人之間的權利義務關系。 代位權行使的效力 (一)債權人可否直接受償問題 合同法解釋第20條規定,“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的,由次債務人向債權人履行清償義務,債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”。根據這一規定,債權人有權直接受領通過代位權訴訟取得的財產。如此規定主要基于以下四點理由: 1代位權,又稱代位訴權、間接訴權,盡管債權人與次債務人之間不存在直接的權利義務關系,但法律賦予債權人直接追索次債務人的權利,應當認為不僅具有程序意義,而且具有實體意義,即在

21、債權人與次債務人之間創設了新的有直接后果的權利義務關系,一旦提起代位權訴訟,則可越過債務人而將次債務人視為債權人的債務人。 2符合立法精神。依照傳統民法的理論和有些國家的立法例,代位權訴訟的效力只能及于債務人與次債務人,而不能及于債權人,即代位權行使的效果直接歸于債務人,而不能由債權人直接受領,即使在債務人怠于受領的情況下債權人雖可代為受領,但其受領后,債務人仍可請求債權人向其交付受領的財產。這一原則被稱為代位權訴訟的“入庫規則”。合同法(試擬稿)規定:代位權行使的效果歸于債務人,(征求意見稿)規定:行使代位權取得的財產,歸債務人后再清償債權。這樣規定雖然有理論依據,但是不切合實際,不具有可操

22、作性,不僅不利于發揮代位權制度的作用,而且有可能使代位權制度形同虛設。立法機關最終刪去了這一內容,在頒布的法律中放棄了“入庫規則”。 代位權訴訟不同于債務人清算程序或者破產程序。代位權制度旨在保護債權人的利益,清算程序或者破產程序旨在眾多債權人的公平受償。如果規定債權人不能直接受領通過代位權訴訟取得的財產,代位權訴訟取得的財產只能由債務人受領,會使得債權人喪失提起代位權訴訟的積極性,債務人坐享其成,進而使代位權制度的設立失去意義。 3符合訴訟經濟原則。如果規定債權人不能直接受領代位權訴訟的財產,代位權訴訟取得的財產只能先歸于債務人,債權人再以債務人為被告提起訴訟,則會徒增當事人的訟累,浪費司法資源,不符合訴訟經濟原則,甚至還可能會產生人民法院對本訴和代位權訴訟作出不同判決的情形。 4符合“不告不理”原則。“不告不理”是民事訴訟法的原則,既然作為原告的債權人已主張權利,債務人的其他債權人未主張權利,則保護已提起訴訟的債權人的利益并無不當,其他債