1、論電子廣告郵件的法律規(guī)制 內(nèi)容摘要：電子廣告郵件，通常被人們稱為 “垃圾郵件 ”，它作為一 種新興的廣告營銷方式，自產(chǎn)生以來就引發(fā)了一系列的問題。本文 通過詳細分析電子廣告郵件的產(chǎn)生和起源、構(gòu)成以及所引發(fā)的社會 問題，準確把握其法律性質(zhì)，并結(jié)合國內(nèi)外立法實踐，提出解決這 一問題的法律技術(shù)層面上的辦法。 關(guān)鍵詞：電子廣告郵件 法 律性質(zhì) 立法現(xiàn)狀 對策 電子廣告郵件起源于美國，隨后 波及全世界。它的滋生和發(fā)展，給民帶來諸多的不便，侵犯到用戶 的隱私權(quán)、通信自由權(quán)等權(quán)利。在我國，由于立法上的空白以及技 術(shù)手段的滯后，反 “垃圾郵件 ”方對這一痼疾尚無相應(yīng)的法律手段予 以規(guī)制。 2006 年 2 月

2、，我國信息產(chǎn)業(yè)部宣布了互聯(lián)電子郵件服務(wù) 管理辦法于 3月 30 日起施行，至此對于垃圾郵件界定問題給予了 明確界定。筆者認為，對電子廣告郵件的規(guī)范和管理，并不能單靠 立法或技術(shù)手段，而應(yīng)當是幾種措施的綜合，特別是要將絡(luò)廣告納 入到法制化的軌道上來。 電子廣告郵件的起源與發(fā)展 電子廣告郵件，通常被人們稱為 “垃圾郵件 ”，在美國又被稱為 “不請 自來的商業(yè)電子郵件 ”(Unsolicited Commercial Email) ，它是指那些 寄發(fā)到用戶電子郵箱里的不斷重復(fù)而且不受歡迎的電子廣告信函。 1994 年 10 月，美國熱線雜志(Hotwired )推出了包括 AT&T 在內(nèi)的

3、14 則廣告主的圖象和信息，宣告了絡(luò)廣告的誕 生。 1997 年 9 月，搜狐主頁上出現(xiàn)了國內(nèi)第一個絡(luò)廣告。作為絡(luò)廣 告的一部分，電子廣告郵件利用成本低、利潤高、隱蔽性強的特 點，快速發(fā)展起來。 在我國，對電子廣告郵件并沒有一個明確 且統(tǒng)一的定義。根據(jù) 2003年 2 月頒布實施的中國互連協(xié)會反垃圾 郵件規(guī)范中第 3 條規(guī)定，電子廣告郵件包括：收件人事先沒有提 出要求或者同意接收的廣告、電子刊物、各種形式的宣傳品等宣傳 性的電子郵件；收件人無法拒絕的電子郵件；隱藏發(fā)件人身份、地 址、標題等信息的電子郵件；含有虛假的信息源、發(fā)件人、路由等 信息的電子郵件。這是目前我國對電子廣告郵件作出的概括性規(guī)

4、 定，但電子廣告郵件確切的內(nèi)涵和外延仍需進一步確定。 電子 廣告郵件是一種新興的廣告營銷方式，在其發(fā)展過程中，引發(fā)了許 多的問題：首先，電子廣告郵件不但占用了用戶的郵箱空間、阻礙 了正常郵件的進入，也造成整個絡(luò)資源的緊張，對絡(luò)的發(fā)展和電子 郵路的暢通帶來負面影響。其次，電子廣告郵件的侵犯性使民對絡(luò) 的信任度降入低谷，從某種程度上來說，扼殺了絡(luò)經(jīng)濟。同時，大 量垃圾郵件的狂轟濫炸造成用戶電子郵箱崩潰無法使用，郵箱中真 正有價值的內(nèi)容易丟失。對于按時計費上的用戶尤其是收費郵箱的 用戶而言，花費大量時間接收、閱覽、刪除垃圾郵件就意味著經(jīng)濟 利益的損失。更重要的是，垃圾郵件對民的隱私權(quán)、私人生活安寧

5、權(quán)、通信自由權(quán)、虛擬財產(chǎn)權(quán)也造成某種程度的損害。最后，垃圾 郵件還可能被不法分子利用散發(fā)各類虛擬廣告、從事國家明令禁止 的傳銷等違法行為，擾亂市場秩序的穩(wěn)定。 電子廣告郵 件侵犯行為分析 傳統(tǒng)廣告往往涉及到廣告主、廣告經(jīng)營 者、廣告發(fā)布者以及絡(luò)服務(wù)提供商等諸多主體，而在上，廣告主、 廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者三者的界限日益模糊，從而無法用現(xiàn)行法 律的概念來理解。對電子廣告郵件來說，區(qū)分他們各自的主體身 份，有利于明確其職責，追究其責任。 電子廣告郵件泛濫的原 因有兩點：一是電子廣告郵件發(fā)布者的肆意行為，二是從事絡(luò)安全 等工作的服務(wù)提供商不盡職責，致使電子廣告郵件順利進入用戶郵 箱以致達到了無法阻擋

6、的地步。絡(luò)經(jīng)營主體的以上行為，不僅有違 正常的絡(luò)服務(wù)體系，也背離了絡(luò)用戶的初衷，造成對用戶甚至對其 他主體的侵權(quán)。 電子廣告郵件發(fā)布者的侵權(quán)行為 對 于電子廣告郵件的發(fā)布者來說，他不僅侵犯到了用戶正常的通信自 由，而且有可能侵犯到企業(yè)的名稱權(quán)。 侵犯公民的通信自由權(quán) 在我國，通信自由和通信秘密是一項基本人權(quán)。 1982 年憲法第 40 條規(guī)定： “中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的 保護。除因國家安全或者追究刑事犯罪的需要，由公安機關(guān)或者檢 察機關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M行檢查外，任何組織或者個人 不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。 ”在廣告郵件問題 上，只有取得用戶同

7、意的發(fā)送行為才是合法的。但是，由于電子廣 告郵件的強迫性和不可抗拒性，在沒有取得用戶同意的情況下已經(jīng) 發(fā)送了郵件，并且事后往往得不到用戶的諒解，這種行為構(gòu)成了對 用戶通信自由權(quán)的侵害。 侵犯其他公司名稱權(quán) 任何濫發(fā)郵件 的人都知道會收到無數(shù)的回復(fù)郵件，所以為了繼續(xù)經(jīng)營下去，避免 他們的服務(wù)器被這些電子郵件充斥，廣告發(fā)布者往往會偽造電子郵 件的返回地址。如果返回地址屬于某家公司，這種做法就涉及到民 法里名稱權(quán)問題。不法商人濫用某公司的郵件地址傳送廣告，實際 上觸犯了該公司的名稱權(quán)。根據(jù)公安部計算機信息絡(luò)國際聯(lián)安全 保護管理辦法、國務(wù)院計算機信息系統(tǒng)安全保護條例以及我 國刑法第 286 條的規(guī)定，

8、濫發(fā)垃圾郵件對計算機信息系統(tǒng)功能 進行干擾造成計算機不能正常運行的，應(yīng)當受到行政處罰，后果嚴 重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當承擔刑事責任。同時，利用絡(luò)轉(zhuǎn)發(fā)色情淫穢圖 片或文字、轉(zhuǎn)發(fā)未經(jīng)證實的消息也可能構(gòu)成犯罪。雖然轉(zhuǎn)發(fā)色情淫 穢圖片或文字的目的不是營利，但也構(gòu)成傳播淫穢書刊、影片、音 像、圖片的事實，進而可能觸犯刑法的規(guī)定。 電子廣告 郵件服務(wù)提供商的侵權(quán)行為 對于電子廣告郵件服務(wù)提供商來 說，作為絡(luò)服務(wù)者，應(yīng)當為用戶提供安全保密的絡(luò)環(huán)境，但實際上 他們不僅未盡義務(wù)，反而造成了對用戶的侵權(quán)。 侵犯用戶的隱 私權(quán)傳統(tǒng)意義上的隱私權(quán)作為一項基本人格權(quán)利，是指 “公民享有 的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，

9、不被他人非法侵擾、知 悉、搜集、利用和公開的一種人格權(quán)。 ”絡(luò)資源的個人隱私權(quán)主要指 “公民在上享有的私人生活安寧與私人信息交流受到保護，不被他人 非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權(quán)；也指禁止在上 泄露某些與個人有關(guān)的敏感信息，包括事實、圖象，以及毀損的意 見等。” 垃圾郵件的大量涌現(xiàn)，主要是因為：首先，寄發(fā)垃圾 郵件的絡(luò)廣告商任意在絡(luò)上搜集眾多電子郵箱地址。其次，提供電 子郵箱服務(wù)的站向絡(luò)廣告商大量轉(zhuǎn)賣其掌握的會員資料，包括用戶 的電子郵箱地址，廣告商采取這種方式，在短時間內(nèi)，就能寄發(fā)大 量垃圾郵件。提供電子郵箱服務(wù)的站為了商業(yè)利益，在未經(jīng)用戶允 許的情況下，對用戶的個人資料進行搜

10、集、整理并應(yīng)用于以營利為 目的的經(jīng)營活動中，侵犯了消費者對其個人隱私所享有的隱瞞、支 配、維護以及利用權(quán)，侵犯了用戶絡(luò)空間的個人隱私權(quán)。違反合同的附隨義務(wù) 電子郵件服務(wù)商在為用戶提供服務(wù)之前一 般都會要求用戶全盤接受其提供的格式合同條款，若不接受則不能 使用免費的郵件服務(wù)。基于電子郵件的傳輸涉及復(fù)雜的技術(shù)因素， 在運轉(zhuǎn)中出現(xiàn)故障是不可避免的，要求服務(wù)商負擔過重的責任對絡(luò) 產(chǎn)業(yè)的發(fā)展不利，因此服務(wù)商在格式合同中列舉一些免責條款是合 理的。但在合同中，絡(luò)服務(wù)商往往利用其優(yōu)勢地位加入一些不公平 的條款，并在糾紛發(fā)生時作為免責依據(jù)，實踐中多數(shù)服務(wù)商在其提 供的格式合同中聲明解釋權(quán)屬于絡(luò)，這就明顯屬于濫

11、用優(yōu)勢地位加 重用戶義務(wù)并排除其主要權(quán)利，有違合同的公平原則。同時，絡(luò)服 務(wù)商擅自將用戶的郵件地址透露給絡(luò)廣告商，違反了合同的附隨義 務(wù)。 以上主要分析的是電子廣告郵件發(fā)布者和服務(wù)提供商應(yīng)承擔 的責任，由于電子廣告郵件宣傳的是廣告主的產(chǎn)品或服務(wù)，其間廣 告經(jīng)營者也起到了不可忽視的作用，所以他們也有著不可推卸的責 任。針對以上的侵權(quán)行為，國內(nèi)外均采取了相應(yīng)的法律措施。國內(nèi)外有關(guān)電子廣告郵件的立法現(xiàn)狀 我國 立法現(xiàn)狀 如前所述，絡(luò)廣告這種廣告形式在我國出現(xiàn)較晚， 1994 年 10 月 27 日通過，到 1995 年 2 月 1 日起施行的中華人民 共和國廣告法并沒有對此作出相應(yīng)的規(guī)定，于是出現(xiàn)了

12、在規(guī)范絡(luò) 廣告上的立法空白。 2000 年 5 月 15 日，北京市工商行政管理局發(fā) 布了關(guān)于對利用電子郵件發(fā)送商業(yè)信息的行為進行規(guī)范的通 告，這是國內(nèi)第一部對垃圾郵件進行規(guī)范的法規(guī)。隨后，上海、 廣州、浙江等省市相繼出臺了關(guān)于規(guī)范絡(luò)廣告包括電子廣告郵件的 法規(guī)。另外， 2000 年 6 月，中國電信也發(fā)布了中國電信對垃圾郵 件處理暫行辦法，以行業(yè)規(guī)則的形式對垃圾郵件發(fā)行行為進行了 約束。雖然這些法律、法規(guī)、行業(yè)規(guī)則都對電子廣告郵件作了一些 規(guī)定，但因其內(nèi)容籠統(tǒng)、不統(tǒng)一、針對性不強、可操作性差，加之 電子廣告郵件引起的是全國甚至全球性的問題。因此，我國目前借 鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，制定出

13、一部完整而統(tǒng)一的電子廣告 郵件法，是現(xiàn)實的需要。 其他國家或地區(qū)立法現(xiàn)狀 美國 美國是互聯(lián)的發(fā)源地，垃圾郵件的 “災(zāi)情 ”最為嚴重。從 1997 年內(nèi)華達州率先通過禁止垃圾郵件的立法以來，其他各州也陸續(xù)頒 布了法律法規(guī)用以約束發(fā)送電子廣告郵件的行為，雖然有一定成 效，但效果并不明顯。 2003 年，美國頒布了反垃圾郵件法 ( CAN-SPAM )，該法 2004年 1月 1 日起施行，但效果令人失望， 垃圾郵件占全部郵件的比例反而上升。該法的失敗關(guān)鍵在于對垃圾 郵件的定義完全錯誤： “給接受者提供退出選擇的郵件列表不是垃圾 郵件”，即我可以一直給你發(fā)垃圾郵件，除非你按照我的指示申明退 出我的郵

14、件列表。顯然這種定義是錯誤的，相應(yīng)地制定出來的法律 也就起不到規(guī)范作用了。 歐盟國家 在歐盟國家，電子商務(wù) 指令、遠程合同指令及其他有關(guān)保護個人數(shù)據(jù)和隱私權(quán)的指 令構(gòu)成了完整的法律體系，規(guī)定任何商業(yè)廣告郵件必須符合透明原 則，讓收件人有選擇的自由，并不應(yīng)導(dǎo)致接收者額外通訊費用的支 出。英國 1998 年通過的資料保護法中規(guī)定，廣告郵件發(fā)送人必 須提供收信人拒絕再收到廣告電子郵件的功能。截至 2002 年，歐洲 通過關(guān)于垃圾郵件法律的國家已達到 16 個，其中有 6 個國家明文禁 止發(fā)送未經(jīng)對方同意的商業(yè)廣告郵件，尤其是對職業(yè)發(fā)送垃圾郵件 的機構(gòu)或個人進行嚴厲制裁，效果比較顯著。 中國臺灣地區(qū)

15、2000 年 10 月我國臺灣電子廣告郵件管理條例草案對垃圾郵件 進行了較為詳細的規(guī)制，規(guī)定發(fā)送電子廣告信件一方，必須在信件 開頭注明發(fā)件人的詳細資料；發(fā)送行為必須事先獲得收件人的同 意，除非雙方已有往來；信件內(nèi)必須有收件人選擇不再接收發(fā)件人 的電子郵件方式，若收信人選擇從名單中移除，收件人不得再以任 何方式對該收件人發(fā)送。同時，這一草案還禁止制造、販賣、散 發(fā)、使用被設(shè)計來變造電子郵件發(fā)信記錄的電腦程序。 從電子 廣告郵件引發(fā)的問題可以看出，隨著信息時代的到來，隨著人們對 絡(luò)這種高科技技術(shù)設(shè)備的依賴，人們的私人空間卻遭到侵害，正常 的生活、工作秩序被打亂，也給社會的穩(wěn)定帶來了不利因素。對這

16、一復(fù)雜的問題，筆者認為，需要有效的措施來加以規(guī)范。針對這一 問題，許多專家學者也提出了各自的觀點和看法，無論是在理論上 還是在實踐中，都有了一定的經(jīng)驗，制定出我國的反垃圾郵件 法是切實可行的。 解決電子廣告郵件問題的對策 電子廣告郵件是一個前沿問題，它涉及到計算機、電子商務(wù)、絡(luò)廣 告學、法學等多學科的相關(guān)知識，如何解決這一問題，可謂眾說紛 紜，有的強調(diào)技術(shù)，有的強調(diào)立法。筆者認為，解決這一問題，需 要從技術(shù)、行業(yè)自律、以及立法等方面來研究。 技術(shù)上 層面可采取黑名單和過濾手段 所謂黑名單，一般是指互連上的 志愿組織和個人提供的有發(fā)送垃圾郵件記錄的 IP 地址數(shù)據(jù)庫，上了 黑名單的 IP 地址或

17、 IP 地址段就無法和郵件服務(wù)提供者的用戶通 信，從而有效地防范了垃圾郵件。另外，人們可以運用一些辦法過 濾掉垃圾郵件，比如在頁上放一個白底白字的郵箱地址，這樣的地 址被垃圾郵件發(fā)送者的程序收集到，如果向這個地址發(fā)信，那就是 垃圾郵件，這樣的過濾方式就是行為過濾；內(nèi)容過濾就是根據(jù)垃圾 郵件中常用的詞匯和字符將郵件過濾，但這種方式容易將正常的郵 件剔除。事實證明，絡(luò)服務(wù)提供商采取這兩種方式來抵制電子廣告 郵件是行之有效的方法。 法律層面可借鑒中外立法經(jīng)驗 應(yīng)制定個人隱私權(quán)保護方面的法律 雖然有學者曾主張學習美國的經(jīng) 驗，對隱私權(quán)提供較高水平的保護，建立相對統(tǒng)一和完善的隱私權(quán) 法律保護體系。但是一

18、直以來，隱私權(quán)不是歸于名譽權(quán)之列就是單 列出來，而沒有相應(yīng)的法律予以保護。由于電子垃圾郵件所引發(fā)的 相關(guān)法律問題集中于絡(luò)空間個人隱私權(quán)的法律保護，因此我國應(yīng)從 法律上明確將隱私權(quán)作為一項獨立的民事權(quán)利，再進一步制定我國 的隱私權(quán)法，從而對傳統(tǒng)意義上的或絡(luò)環(huán)境中的個人隱私權(quán)都 加強法律保護。 應(yīng)制定完善的 ISP 責任制度 基于美國立法上 的教訓，立法者應(yīng)將電子廣告郵件的內(nèi)涵和外延界定在一個較為科 學合理的范疇之內(nèi)，比照歐盟等國家和中國臺灣地區(qū)的成功經(jīng)驗， 制定一部較完善的反垃圾郵件法和相應(yīng)的責任制度，即 ISP 責 任制度和對垃圾郵件的發(fā)送者設(shè)定懲罰性賠償制度。 ISP（絡(luò)服務(wù)提 供商 Internet Service Provider）是絡(luò)世界的締造者和秩序的維護者， 通過對其設(shè)定一定的管制制度義務(wù)是必要的，這是一種從源頭上解 決問題的方法。 ISP 明知或者有意避免知悉寄信人正在傳輸或準備 傳輸，而仍提供實質(zhì)上的協(xié)助，應(yīng)承擔連帶責任。大多垃圾郵件發(fā) 送者看中電子郵件這種費用極低的廣告營銷方式，是為了更多的贏 利，因此對其設(shè)定懲罰性的經(jīng)