1、經濟補償 金的有 12 情形：致使勞動合同無法履行，經濟補償 的解除或終止勞動合同操作指引一、用人單位需向勞動者支付 經濟補償 金的 23 種情形依據 勞動合同法 的規定，在 23 種情形下，用人單位需向勞動者支付經濟補償 金：（一）勞動者解除勞動合同，用人單位應當支付 經濟補償 金的有 11 種情形：1、用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件，勞動者解除勞動合同的；2、用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞動者解除勞動合同的；3、用人單位低于當地最低工資標準支付勞動者工資，勞動者解除勞動合同的；4、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，勞動者解除勞動合同的；5、用人單位的 規章制度

2、違反法律、法規的規定，損害勞動者權益，勞動者解除勞動合同 的；6、用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立 或者變更勞動合同，致使勞動合同無效，勞動者解除勞動合同的；7、用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利，致使勞動合同無效，勞動者解除勞 動合同的；8、用人單位訂立勞動合同違反法律、行政法規強制性規定，致使勞動合同無效，勞動者 解除勞動合同的；9、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動，勞動者解除勞動合同 的；10、用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全，勞動者解除勞動合同的；11、法律、行政法規規定的其他情形。（三）用人單位解

3、除或終止勞動合同，應當向勞動者支付1、用人單位提出，雙方協商解除勞動合同的。2、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用 人單位另行安排的工作，用人單位解除勞動合同的；3、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作，用人單位解除 勞動合同的；4、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單 位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議，用人單位解除勞動合同的；5、用人單位依照企業破產法規定進行重整，依法裁減人員的；6、用人單位生產經營發生嚴重困難，依法裁減人員的；7、企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變

4、更勞動合同后，仍需裁減人員，用 人單位依法定程序裁減人員的；8、其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化， 用人單位依法定程序裁減人員的。9、勞動合同期滿，勞動者同意續訂勞動合同而用人單位不同意續訂勞動合同，由用人單 位終止固定期限勞動合同的；10、因用人單位被依法宣告破產而終止勞動合同的；11、因用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞 動合同的；12、法律、行政法規規定的其他情形 【操作指引】用人單位在實踐中需注意，協商解除勞動合同用人單位需支付 前提條件是解除勞動合同的動議系用人單位首先提出， 如果是勞動者主動提出要求解除勞動 合同，即勞動者主動

5、要求辭職， 此種情況下雙方協商解除勞動合同用人單位可不支付 經濟補 償。二、經濟補償 計算基數中工資的確定 勞動合同法 第四十七條規定，勞動合同解除或終止后，用人單位應當按照勞動者在 本單位工作的年限， 每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付 經濟補償 。六個月以上不 滿一年的， 按一年計算； 不滿六個月的， 支付半個月工資的 經濟補償 。計算經濟補償 金的 “工 資”標準如何確定？實踐中很多用人單位在計算 經濟補償 時，以勞動者的最低工資或基本工 資作為計算基數，損害了勞動者的合法權益。這就必須理解 “工資 ”的含義。關于貫徹執行中華人民共和國 勞動法 若干問題的意見 （勞部發 19953

6、09 號）第 五十三條規定， 勞動法 中的“工資 ”是指用人單位依據國家有關規定或勞動合同的約定， 以貨 幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬， 一般包括計時工資、 計件工資、獎金、津貼和 補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。 實踐中勞動者的工資一般有 基本工資、 應發工資、實發工資之分。基本工資通常是用人單位給勞動者設定的底薪， 未包括加班工資、津貼、 補貼、 福利待遇等。 應發工資是指勞動者提供正常勞動按照法律規 定應當獲得的全部工資，包括了基本工資、加班工資、獎金、津貼等。實發工資是勞動者每 月實際拿到的工資， 通常會被扣減一些費用， 比如代扣代繳社會保險費、 所得

7、稅， 扣伙食費、 房租費等， 勞動者實際到手的金額通常會比應發工資少。 經濟補償 金的計算應當以勞動者的 應發工資作為基數， 而不是以基本工資、 實發工資為基數。 基本工資僅僅是勞動者工資的一 部分，顯然不能作為 經濟補償 的計算基數，而實發工資并不能真實體現勞動者的工資水平， 比如用人單位不按規定支付加班費、 克扣工資等違法行為都可導致實發工資低于勞動者實際 的工資，顯然也不能作為 經濟補償 的計算基數。【典型案例】某公司因客觀情況發生重大變化，與部分員工解除合同，員工李某因 經濟 補償 金計算問題與單位發生爭議， 向勞動爭議 仲裁委員會申請 勞動仲裁 ，公司每月實發給李 某的工資為 190

8、0 元 /月，李某工資由基本工資 1300 元 +加班工資 300 元+崗位津貼 200 元 + 住房補貼 100元津貼 100 元組成，公司每月在發放工資時扣減伙食費 100 元，實際每月發 放 1900 元。李某要求按照 2000 元的標準計算補償金，而公司開始要求按照 1300 元的標準 計算補償金，后公司作出讓步，只同意按照 1900 元作為基數計算。【律師評析】 本案公司要求以李某的基本工資 1300 元計算 經濟補償 是不符合法律規定的， 同樣，以1900 元作為基數也是錯誤的， 李某雖每月實際到手的工資為 1900 元，但這是公司 扣減伙食費后的工資額，并非李某的應得工資，應以2

9、000 元作為 經濟補償 的計算基數。【操作指引】工資是一個總額的概念，包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、 加班加點工資、 特殊情況下支付的工資。 在計算 經濟補償 金時， 應當以勞動者的應發工資作 為計算基數。三、計算 經濟補償 中勞動者工作年限的確定 勞動合同法 第四十七條規定， 經濟補償 按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支 付一個月工資的標準向勞動者支付。 勞動者在本單位工作的年限， 應當從勞動者向該用人單 位提供勞動之日起計算， 即在勞動者入職之日開始計算。 勞動者與用人單位未訂立勞動合同 的，不影響工作年限的計算。因用人單位的合并、兼并、合資、單位改變性質、法人改變名 稱

10、等原因而改變工作單位的， 其改變前的工作時間可以計算為 “在本單位的工作時間 ”。另外，4經 經濟四、經濟補償 按半個月工資標準計算。工作時間二年零四個月的，支付如果勞動者工作時間正好是六個月，“以上”、 “以下 ”、“以內”、 “屆滿”，如工作時間三年零九個月， 支付 經濟補償 經濟補償 為二個半月工資。經濟補償 該按半個月還是一個月計算？ 一般包括本數；所稱的 “不滿 ”、 “以外 ”， 經濟補償 按照一個月工資計算。對于軍人軍齡問題，依據中華人民共和國兵役法和中共中央、國務院、中央軍委軍隊轉業干部安置暫行辦法（中發2 0 0 1 ：3號）第三十七條以及國務院、中央軍委關 于退伍義務兵安置

11、工作隨用人單位改革實行勞動合同制度的意見（國發1 9 9 3 5號）第五條規定，軍隊退伍、復員、轉業軍人的軍齡，計算為接收安置單位的連續工齡。原 勞動部違反和解除勞動合同的 經濟補償辦法（勞部發1 9 9 4 481號）規定， 濟補償 金按職工在本單位的工作年限計發， 因此，企業與職工解除勞動關系計發法定的 補償金時，退伍、轉業軍人的軍齡應當計算為 “本單位工作年限 ”。【操作指引】勞動者應當把握 “本單位的工作年限 ”的含義，不是本單位的工作年限，一 般不能夠計算進來。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償 ”的理解與適用 勞動合同法 第四十七條規定

12、， 經濟補償 按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支 付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的， 向勞動者支付半個月工資的 經濟補償 。這里的 “六個月以上不滿一年的 ”、 “不滿六個月的 ”， 是指四種情形：第一種情形是指勞動者在本單位的工作時間六個月以上不滿一年的，如八個月； 第二種情形是指勞動者在本單位的工作時間在六個月以下，如勞動者工作三個月； 第三種情形是指勞動者在本單位的工作時間超過一年但余下的工作時間在六個月以上不 滿一年的，如三年零九個月；第四種情形是指勞動者在本單位的工作時間超過一年但余下的工作時間在六個月以下 的，如二年零四個月。在向勞

13、動者支付 經濟補償 時，對上述六個月以上不滿一年的，按工作一年的標準計算， 六個月以下的， 為四個月工資，【操作指引】 我國法律規定 一般不包括本數。所以工作時間正好六個月的，五、經濟補償 能否分期支付違反和解除勞動合同的 經濟補償 辦法（勞部發 1994481 號）第二條規定，對勞動者 的經濟補償 金， 由用人單位一次性發給。 第十二條規定， 經濟補償 金在企業成本中列支，不 得占用企業按規定比例應提取的福利費用。 因此，用人單位支付給勞動者的 經濟補償 應當 次性支付，用人單位要求分期支付的，勞動者有權予以拒絕。【操作指引】實踐中，如果用人單位與勞動者私下協商解決，勞動者也同樣用人單位分

14、期支付的，法律可不干預。六、 勞動合同法 環境下額外 經濟補償 金是否繼續適用違反和解除勞動合同的 經濟補償 辦法（勞部發 1994481 號）第十條規定，用人單位 解除勞動合同后， 未按規定給予勞動者 經濟補償 的，除全額發給 經濟補償 金外， 還須按該 經 濟補償 金數額的百分之五十支付額外 經濟補償 金。 勞動合同法 沒有繼續沿襲之前的規定，或訂立用人單位應當針對用人單位不按規定支付 經濟補償 做了新的規定。 勞動合同法 第八十五條第（四）項 規定， 用人單位解除或者終止勞動合同， 未依照本法規定向勞動者支付 經濟補償 的，由勞動 行政部門責令限期支付 經濟補償 ；逾期不支付的， 責令用

15、人單位按應付金額百分之五十以上 百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。 所以， 在新的 勞動合同法 下， 用人單位解除或 者終止勞動合同，未依法向勞動者支付 經濟補償 的，勞動者不能再主張 經濟補償 金 50%的 額外 經濟補償 金。【操作指引】用人單位按應付 經濟補償 金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞 動者加付賠償金適應是有條件的，即必須在勞動行政部門責令用人單位限期支付的情況下， 用人單位仍逾期不支付的情形下才適應。 如果在勞動行政部門責令用人單位限期支付 經濟補 償后， 用人單位向勞動者支付了 經濟補償 ，則用人單位無需支付賠償金。相比違反和解除 勞動合同的 經濟補償 辦法（

16、勞部發 1994481 號） 的規定， 實際上減輕了用人單位的法律責 任。七、勞動者可否同時向用人單位主張 經濟補償 金和賠償金用人單位因違反勞動合同給勞動者造成損害，在支付 經濟補償 后勞動者能否要求用人單 位支付賠償金以彌補其經濟損失？ 勞動法 第九十一條規定， 用人單位有下列侵害勞動者 合法權益情形之一的， 由勞動行政部門責令支付勞動者的工資報酬、 經濟補償 ，并可以責令 支付賠償金： （1）克扣或者無故拖欠勞動者工資的； （2）拒不支付勞動者延長工作時間工資 報酬的；（ 3）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的； （ 4）解除勞動合同后，未依照本法 規定給予勞動者 經濟補償 的。違反

17、勞動法 有關勞動合同規定的賠償辦法 （勞部發 1995 223 號）第二條規定，用人單位有下列情形之一，對勞動者造成損害的，應賠償勞動者損失： （1）用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規定訂立勞動合同以及勞動合 同到期后故意不及時續訂勞動合同的； （ 2）由于用人單位的原因訂立無效勞動合同， 部分無效勞動合同的； （ 3）用人單位違反規定或勞動合同的約定侵害女職工或未成年工合法權益的；（ 4）用人單位違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同的。第三條規定，本辦法第二條規定的賠償，按下列規定執行： （ 1）造成勞動者工資收入損失的， 按勞動者本人應得工 資收入支付給勞動者，并加付應得工

18、資收入2 5%的賠償費用；（2）造成勞動者勞動保護待遇損失的， 應按國家規定補足勞動者的勞動保護津貼和用品；（ 3）造成勞動者工傷、醫療待遇損失的， 除按國家規定為勞動者提供工傷、 醫療待遇外， 還應支付勞動者相當于醫療費用 25%的賠償費用； （4）造成女職工和未成年工身體健康損害的，除按國家規定提供治療期間的醫療待遇外， 還應支付相當于其醫療費用25%的賠償費用；（5）勞動合同約定的其他賠償費用。最高人民法院關于審理 勞動爭議 案件適用法律若干問題的解釋 （法釋 200114 號） 第十五條規定， 用人單位有下列情形之一， 迫使勞動者提出解除勞動合同的，支付勞動者的勞動報酬和 經濟補償 ，

19、并可支付賠償金：（1）以暴力、 威脅或者非法限制人身 自由的手段強迫勞動的； （ 2）未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；（ 3）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（ 4）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；（ 5）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的。 勞動合同法 第八十五條規定，用人單位有下列情 形之一的， 由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、 加班費或者 經濟補償 ；勞動報酬低于當 地最低工資標準的， 應當支付其差額部分； 逾期不支付的， 責令用人單位按應付金額百分之 五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金： （ 1）未按照勞動合同的約定或者國家 規定及時足額支付勞動

20、者勞動報酬的； （ 2）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的； （3） 安排加班不支付加班費的；（ 4）解除或者終止勞動合同， 未依照本法規定向勞動者支付 經濟補償 的。根據上述規定， 在法定情形下， 勞動者可同時向用人單位請求 經濟補償 金與賠償金， 經濟補償 金與賠償金可以并存。 操作指引 實踐中賠償金多適用于勞動監察程序中， 一般由勞動行政部門責令用人單位支 付。經濟補償 ：八、經濟補償 金是否需納個人所得稅實踐中常有用人單位咨詢其向勞動者支付的 經濟補償 金能否扣除個人所得稅的問題， 關 于個人與用人單位解除勞動關系取得的一次性補償收入征免個人所得稅問題的通知 （財稅 2001 57

21、號）規定，個人因與用人單位解除勞動關系而取得的一次性補償收入（包括用 人單位發放的 經濟補償 金、生活補助費和其他補助費用） ，其收入在當地上年職工平均工資 3 倍數額以內的部分，免征個人所得稅；超過的部分按照國家稅務總局關于個人因解除勞 動合同取得 經濟補償 金征收個人所得稅問題的通知 （國稅發 1999178 號）的有關規定， 計算征收個人所得稅。 國家稅務總局關于個人因解除勞動合同取得 經濟補償 金征收個人所 得稅問題的通知規定如下：（l）對于個人因解除勞動合同而取得一次性經濟補償收入，應按 工資、薪金所得”項目計征個人所得稅。（ 2）考慮到個人所得一次性 經濟補償 收入數額較大，而且被

22、解聘的人員可能在一段 時間內沒有固定收入， 因此， 對于個人所得稅的一次性 經濟補償 收入， 可視為一次取得數月 的工資、薪金收入， 允許在一定期限內進行平均。 具體平均為：以個人所得的一次性 經濟補 償收入， 除以個人在本企業的工作年限數， 以其商數作為個人的月工資、 薪金收入按照稅法 規定計算激納個人所得稅。個人在本企業的工作年限數按實際工作年限數計算，超過12 年的按 12 年計算。（ 3）按照上述方法計算的個人一次性 經濟補償 收入應納的個人所得稅稅款，由支付 單位在支付時一次性代扣，并于次月 7 日內繳入國庫。（ 4）個人按國家和地方政府規定比例實際繳納的住房公積金、醫療保險金、基本

23、養 老保險金、失業保險基金在計稅時應予以扣除。（ 5）個人在解除勞動合同后又再次任職、受雇的，對個人已繳納個人所得稅的一次 性經濟補償 收入，不再與再次任職、受雇的工資、薪金所得合并計算補繳個人所得稅。【操作指引】如何理解一次性補償收入在當地上年職工平均工資3 倍數額以內的部分，免征個人所得稅？比如某地區上年職工年平均工資為 30000 元，則勞動者獲得的 經濟補償 金 在 90000 元內可免征個人所得稅， 注意這里是上年職工平均工資 3 倍而非上年職工月平均工 資 3 倍，一字之差，結果截然不同。九、用人單位解除或終止勞動合同無須支付 經濟補償 的情形用人單位在下列情形下解除或終止勞動合同

24、可不向勞動者支付（一）協商解除：勞動者提出，雙方協商一致解除勞動合同的；（二）過失性辭退：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： （1）在試用期 間被證明不符合錄用條件的；（ 2）嚴重違反用人單位的 規章制度 的；（3）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（ 4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（ 5）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的； 勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的； 以完成一定工作任務為期限的勞動合同期限屆滿終止的；

25、 固定期限勞動合同到期，用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，解除或者終止勞動合同后，用人單位存在未依照法律規定向勞動者支付勞動者就用人單位違法行為向勞動行政部門投訴； 勞動行政部門責令用人單位限期支付 經濟補償 ，用人單位仍逾期不支付的； 由勞動行政部門責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向經濟補償 的（6）被依法追究刑事責任的。（三）特殊情況下的勞動合同終止：（1）（2）（3）（4） 勞動者不同意續訂而終止勞動合同的。【操作指引】實踐中因勞動者提出而協商一致解除勞動合同的，用人單位應當以書面形 式確定系由勞動者提出，否則發生糾紛時將很麻煩。十、未支付 經濟補

26、償 與加付賠償金的適用 勞動合同法 第八十五條第（四）項規定，用人單位解除或者終止勞動合同，未依照 本法規定向勞動者支付 經濟補償 的，由勞動行政部門責令限期支付 經濟補償 ，逾期不支付的， 責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。 用人 單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金的適用應該滿 足如下條件：（1） 情形；（2）（3）（ 4） 勞動者加付賠償金。從以上條件可知，勞動合同解除或者終止后，用人單位未依照法律規定向勞動者支付 濟補償 的，勞動者不能直接申請仲裁或起訴要求用人單位按應付金額百分之五十以上百分之 一百以下的標準加付

27、賠償金，應當通過行政救濟途徑主張該權利。【操作指引】實踐中應當區分行政程序和司法程序，二者不能混淆。一、協商支付 經濟補償 與勞動者事后反悔的適用勞動者與用人單位解除或者終止勞動合同后，就 經濟補償 問題簽訂協議，并已按協議約 定的數額領取 經濟補償 金，但事后反悔， 要求用人單位依法支付未足額給付的 經濟補償 金能 否獲得支持應區別情況作出處理：（ 1）勞動者與用人單位就勞動合同解除或終止經濟補償 達成協議，協議中約定的 經濟補償 金額低于法定標準的， 原則上應認定無效， 屬于用人單位免除自己的法定責任、 排除 勞動者權利的條款。勞動者按協議領取 經濟補償 金后，在法定期限內申請仲裁、提起訴

28、訟， 要求用人單位依法支付未足額給付的 經濟補償 金的，應予支持， 不得以雙方已達成協議， 且 實際履行為由，駁回勞動者的訴求。（ 2）但如果勞動者與用人單位簽訂的協議中已明確告知國家法律法規對經濟補償 的計算方法和計算標準， 勞動者明知協議所約定的補償金額與法定標準有出入仍自愿同意簽訂協議 的，即使補償的標準及數額低于法律或法規規定，應當視為勞動者對自己權利的自行處分， 勞動者按協議領取 經濟補償 金后反悔的，應當駁回其訴求。（3）勞動者領取 經濟補償 金后，對用人單位未依法足額給付的 經濟補償 金，超過法定期 限申請仲裁或提起訴訟的，喪失勝訴權，應駁回勞動者的請求。在勞動合同法施行后，如果

29、雙方5000 元”，該違約金條款對勞勞動合同法明確規定勞動者支付 但對用人單位則無限制， 雙方可以自【操作指引】實踐中用人單位和勞動者就 經濟補償達成協議的情況比較多，為了避免勞 動者領取經濟補償后又申請仲裁、提起訴訟的風險，用人單位和勞動者在簽訂協議書時應當 告知國家法律對經濟補償的規定，并在協議書中告知勞動者依法可獲得的 經濟補償數額。可 作如下約定：根據法律有關規定，甲方（用人單位）應當支付乙方（勞動者） 經濟補償共計 人民幣XXX元，經甲、乙雙方平等協商，乙方（勞動者）同意甲方一次性向乙方支付經濟補償XXX元，與法定標準差額部分乙方自愿放棄。十二、經濟補償金違約金的同時適用經濟補償金是

30、指在勞動合同解除或終止后，用人單位依法一次性支付給勞動者的經濟上 的補助，是用人單位對符合特定情況下的勞動者支付的類似于補償性質的款項。違約金是勞動合同當事人在合同中預先約定的當一方不履行合同或不完全履行合同時，由違約的一方支付給對方的一定金額的貨幣。 在用人單位違反勞動合同約定的情況下， 勞動者同時請求經濟 補償金和違約金如何處理的問題， 相關法律并沒有明確規定。 筆者認為，經濟補償金和違約 金的產生原因不同、 支付依據不同、性質和功能不同、計算的標準也不同， 經濟補償金是對 勞動者解除勞動合同面臨失業的經濟補助， 而違約金是違約方違反勞動合同的懲罰， 是一種 違約責任，所以在特定情形下勞動

31、者同時請求 經濟補償金和違約金的，應當予以支持。但對 于過高的違約金，當事人可以請求減少。經典案例申訴人鄭某于1995年12月入職被訴單位某物業管理公司任保安，雙方簽訂有勞動合同，最后一期勞動合同的期限自 2002 年 9月 1 日起至 2004年 12月 31 日止，鄭某 的工資為 800元/月。 2004 年 11 月 20日，物業管理公司口頭通知鄭某因其年齡問題不再適 合保安工作；當月 30 日，物業管理公司出具 “臨工辦理辭退通知”，內容是：“總務科：科室 鄭某臨工因工作離職需要辦理辭退手續。 （如期約未滿者，按規定扣押金伍拾元）。請給予辦 理。終止期約時間： 2004年 11 月 3

32、0 日。使用科室簽名：保衛科科長唐某。 ”通知落款有物 業管理公司名稱及日期，并備注有 “因保衛科根據有關規定辭退，暫不扣押金。 ” 鄭某于當 日正常工作完并在總務科辦理了離職手續后離開被訴單位，物業管理公司未支付鄭某 經濟補償金。申、被訴雙方在簽訂的勞動合同第二十七條約定： 合同期內一方違反合同的應向對方 支付違約金 5000 元。被訴人未支付申訴人違約金。處理結果：勞動爭議仲裁委員會裁決被訴人在裁決書生效之日起十日內一次性支付申訴 人經濟補償金 7200元和違約金 5000 元。【律師評析】本案中物業管理公司與鄭某的勞動合同于 2004 年12 月 31 日期滿，物業管 理公司在 2004

33、年 11 月 30 日辭退鄭某，顯然屬于違約行為，同時也是違法解除勞動合同行 為，雙方在合同中約定了合同期內一方違反合同的應向對方支付違約金5000 元屬于雙方真實意思的表示，因此勞動爭議仲裁委員會裁決被訴人在裁決書生效之日起十日內一次性支付 鄭某經濟補償金 7200元和違約金 5000 元。值得注意的是， 在合同中約定“合同期內一方違反合同的應向對方支付違約金 動者將不具有法律效力， 但對用人單位還是同樣有約束力。 違約金僅適用于違反培訓服務期協議和競業限制協議， 由約定用人單位違反合同所應承擔的違約責任。【操作指引】勞動合同法規定勞動者承擔違約金僅限于勞動者違反服務期協議和競業 限制協議這

34、兩種情形，這是法律為了限制用人單位隨意約定違約金而侵害勞動者權益而作出 的全新規定。但勞動合同法并未限制合同雙方當事人在勞動合同中約定用人單位違反勞 動合同的違約責任，用人單位支付違約金的情形可由雙方自由約定， 不受服務期協議和競業 限制協議這兩種情形的限制。由用人 發給相當 經濟補償20 年，張某月20000 元。因客觀 假設解除勞動合十三、 經濟補償 支付年限的特殊規定實踐中很多用人單位和勞動者均有一種錯誤認識，認為 經濟補償 最多不得超過 12 個月。 違反和解除勞動合同的 經濟補償 辦法（勞部發 1994481 號）規定兩種情況下 經濟補償 不 超過 12 個月，一是經勞動合同當事人協

35、商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應 根據勞動者在本單位工作年限， 每滿一年發給相當于一個月工資的 經濟補償 金，最多不超過 十二個月。 二是勞動者不能勝任工作， 經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作， 單位解除勞動合同的， 用人單位應按其在本單位工作的年限， 工作時間每滿一年， 于一個月工資的 經濟補償 金，最多不超過十二個月。 勞動合同法 對該兩種情形 已經不再設定限額。 勞動合同法 第四十七條規定： 經濟補償 按勞動者在本單位工作的年 限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算； 不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的 經濟補償 。 勞動合同

36、法 雖未對協商一致解除勞動合同和勞動者不能勝任工作被解除勞動合同經濟補償 設定十二個月限額， 但創設了一種新的補償制度， 針對高工資收入者的 經濟補償 進行 十二個月的計算封頂。 勞動合同法 第四十七條第二款規定，勞動者月工資高于用人單位 所在直轄市、 設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的， 向其支付 經 濟補償 的標準按職工月平均工資三倍的數額支付， 向其支付 經濟補償 的年限最高不超過十二 年。注意這里法律僅對高收入者 經濟補償 作了補償年限和補償基數的限制， 即工資按照本地 區上年度職工月平均工資三倍計算， 補償年限按照不超過十二年計算， 對普通勞動者是沒有 限制的，

37、 只要勞動者月工資不高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資的三倍，就不存在 “三倍 ”和“十二年 ”的計算封頂。 經典案例 張某和李某同為深圳某大型國有企業員工，二人工作年限均有 工資為 8000 元，李某由于擔任公司核心技術部門的經理職務，月工資為 情況發生重大變化， 公司決定解除勞動合同。 二人同一天被解除勞動合同， 同時深圳上年度職工平均工資為 3000 元，因張某月工資為 8000 元，尚未達到深圳上年度職 工平均工資的三倍 9000元，因此其解除勞動合同 經濟補償 為8000元X20個月=16萬。李 某月工資為 20000 元，超過深圳上年度職工平

38、均工資的三倍 9000 元，因此其解除勞動合同 經濟補償 為9000元X12個月=108000元，比張某少了 5萬多。【律師評析】立法過程中，立法者認為目前最迫切的問題是如何更好的保護處于弱勢地 位的低端勞動者的基本勞動權利，對于高端勞動者，由于其工資收入較高，談判能力較強， 在勞動關系中并不總處于弱勢地位， 如果完全適用 經濟補償 的規定， 用人單位負擔太重， 所 以在 經濟補償 部分對高端勞動者作了一定限制。 即從工作年限和月工資基數兩個方面作了限 制，規定勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、 設區的市級人民政府公布的上年度職工月 平均工資的三倍的，用人單位向其支付 經濟補償 的標準按職工

39、月平均工資三倍的數額支付， 向其支付 經濟補償 的年限最高不超過十二年。 對低端勞動者則沒有這個限制。 但是， 以職工 月平均工資三倍作為標準一刀切顯得比較突兀， 如果一 “低端 ”勞動者工資僅比本地區上年度 職工月平均工資三倍少一元， 而一“高端”勞動者工資正好達到本地區上年度職工月平均工資 三倍，這一元之差讓勞動者區分為 “低端”與“高端 ”，導致法律上的利益相差數萬元，這是法 律的 “公平 ”體現還是 “荒唐 ”體現呢？【操作指引】 勞動合同法 對經濟補償 設限僅針對 “高端”勞動者，即月工資高于用人單位 所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的那部分勞動 者，對 “低端”勞動者并無限制， 經濟補償 年限可超過 12年。十四、勞動合同解除或終止后，用人單位支付 經濟補償 的時間 勞動合同法 第五十條第二款規定：勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。用人 單位依照本法有關規定應當向勞動者支付 經濟補償 的，在辦結工作交接時支付。 實踐中有很 多勞動者勞動合同解除或終止后往往一走了之， 不履行工作交接的義務， 這時候用人單位可 暫不予支付 經濟補償 。勞動合同法 對 經濟補償 的支付時間作出規定， 一定程度上保障了用人 單位的利益， 司法實踐中這種案例也不