1、排污權抵押貸款法律障礙及對策研究 【摘 要】 由于具有金融創新和循環經濟等優越性，排污權抵押貸款為企業解決融資和發展等方面的難題提供了新途徑。但在我國現有的理論體系框架和實施開展過程中，其業務還面臨諸多障礙，如：排污權的法律性質存在爭議；排污權作為抵押物在法律上是否合理；排污權抵押貸款實施的市場化、制度化等問題。排污權作為一項準物權在法律上具備抵押貸款的合理性，通過賦予排污權明確的權力地位、市場調節與政府調控結合、立法上的完善、制定范條例和相應實施細則幾方面的探索，當前我國排污權抵押貸款制度將更合理和完善。 【關鍵詞】 排污權；抵押貸款；準物權；法律 十八屆提出了“創新、協調、綠色、開放、共享

2、”五大發展理念，面對經濟建設中的環境污染問題，我國不斷加強防治力度，同時采取有力的行政措施來控制、治理環境污染，從而協調發展與環境保護之間的關系。 排污權抵押貸款自2007年開始實施以來，在我國已經歷了十年的發展歷程。但社會關于排污權抵押貸款的討論和爭議一直不斷，爭論的焦點仍主要集中在排污權的法律性質以及排污權作為一項抵押物是否存在法律上的合理性兩點上。 一、關于排污權法律性質的討論 排污權是指排放者在環保部門規定的一定額度內、在不損害其他公眾環境權益的前提下，依法享有的向環境排放污染物的權利。1關于排污權交易制度的規定，我們可以從美國1970年清潔空氣法和1990清潔空氣法修正案中找到參考，

3、美國從此開始逐步建立起一套比較完整、系統的排污權交易規范體系，這也賦予了排污權在法律上的確定地位。 具體到國內，雖然排污權交易制度、排污權抵押貸款制度在我國有著較快的發展，但是排污權作為一種權利形態在我國立法上至今仍沒有得到承認，排污權的界定仍處于空白狀態。學界關于排污權法律性質如何界定的爭論目前主要存在兩個觀點。 1、用益物權說 部分學者從傳統物權法理論的角度來分析，認為排污權應當納入到用益物權的范疇。 （1）排污權的客體是環境容量。傳統民法上的物，是指存在于人體之外，占有一定空間，能夠為人力所支配并且能滿足人類某種需要，具有稀缺性的物質對象。2雖然環境容量從形態上來看并非有體物，但在經過行

4、政許可之后，它被量化成了物權憑證，這也使得人們可以對其進行支配和控制，形成環境容量的使用權，即排污權。 （2）排污權是對“他人之物”的使用。用益物權是以對物的收益為標的的他物權，也就是“就物質實體，利用其物，以其使用價值之取得為目的之權利。”3 用益物權是對“他人之物”的使用。排污權是對國家所有的公共環境資源的一種利用，這使得排污權的取得和使用具有明顯的公權性，與其它用益物權相比具有很大不同，排污權中的“他人之物”是確定的，是國家所有的具有公共物品性質的環境容量。4實際上，排污權就是排污主體在不超過國家許可的范圍和標準的前提之下，向國家所有的環境容量進行污水、廢氣等污染物排放的權利。據此理解，

5、部分學者認為排污權的法律屬性應界定為用益物權。 2、準物權說 也有不少學者認為排污權的法律性質應該界定為準物權。所謂準物權，并不是屬性相同的單一權利的稱謂，而是一組性質有別的權利的總稱。按照通說，它由礦業權、水權、漁業權和狩獵權等組成。5 （1）排污權物權化的必要性。環境容量資源的有用性和有限性，使其具有了稀缺性、競爭性的特點。因此對使用環境容量資源的行為進行管理和規制十分必要。而將資源物權化，在產權明晰的前提下建立流通機制，對于合理利用環境資源、實現資源優化配置、有效應對環境變化大有作用。6 （2）排污權準物權屬性的具體表征。客體的特殊性：排污權的客體是以大氣、水體、土壤等為載體而存在的環境

6、容量。從法學角度上講，物權的一項重要特征就是客體的特定性，而我們的確很難從物理角度來識別出排污權客體的獨立性。但是從發展的眼光來看，隨著社會的不斷更新進步，我們應當摒棄僵硬的思維模式，可以從支配客體的要求與實現物權目的的需要這兩個方面來討論物權的特定性。7因此我們可以把特定的空間和可量化標準都作為判斷特定性的一類依據來認定準物權客體的特定性。排污權在排他性方面具有特殊性：根據民法的規定，物權是具有排他性的，這也就意味著在某一個標的物上不可能再存在一個與之內容相同的物權。排污權并不具有嚴格的排他性，也不具備嚴格意義上的占有權能，但這一特點也為環境容量的高效利用提供了條件。與此同時，排污權在排他性

7、上的特殊屬性也為法律的完善提出了新的問題，如：相同權利之間的效力沖突調控模式。排污權兼具公私二重屬性。從其產生的法律依據來說，它是依據相關公法的規定而產生；從功能作用來講，排污權既滿足了排污主體的經濟利益需要，也具有社會生態性和公益性。 二、排污權抵押貸款的可行性分析 綜合來看，抵押物須具備的條件包括：特定性與獨立性；交換價值；不易損耗性；以特定方式公示；讓與性；抵押人有權處分。排污權作為抵押物用于抵押貸款在法律上是存在其可行性的。 1、排污權的行政許可性質 就我國目前的實際來看，排污權的存在形式還是依托于我國政府的行政許可，政府也從不同的方面對排污權進行干預。 （1）排污權的原始分配。在我國

8、，行政許可指的是在法律一般禁止的情況下，行政相對人可向行政主體提出申請，經過審核之后，行政主體可向行政相對人頒發許可證或執照，通過這種形式來賦予行政相對人從事某項活動或實施某種行為的資格或權利。8 現階段我國對于排污行為的干預、調整和管理主要還是通過政府機關發放排污許可證的方式來實現的。排污單位提出申請之后，環保部門在污染物排放總量可控的前提之下進行核準，對符合條件的單位頒發排污許可證。從這一制度不難看出，我國排污權的初始分配還是以行政權為主導，它具備行政許可的屬性。 （2）政府對排污權交易的干預。當前我國的排污權交易還處在一個發展期，市場化運作的交易模式依然受到行政行為的限制。在排污權交易過

9、程中，我國政府的干預包括了交易對象的確定、交易價格的商定和排污許可證轉讓等方面。 2、排污權的財產權性質 從前文的論述中我們可以得出，環境容量是排污權的客體。環境容量的有用性和稀缺性讓其具備了財產價值，也使其在使用中具有了競爭性，而這種競爭性使用沖突的基本解q途徑就是在法律上設置財產權，因此排污權屬于財產權。9一方面，政府作為社會代表將排污權有償轉移給企業，企業通過繳納排污費來獲得環保部門的行政許可。另一方面，近十年來我國各地排污權抵押貸款活動的開展也印證了它的財產權屬性。 3、排污權抵押貸款在制度上的發展空間 在我國，礦業權、林權等具有準物權屬性的權利是可以進行抵押的。在2008年修訂的水污

10、染防治法中，明確規定了我國實施排放總量控制制度和排污許可制度，而排污許可制度的確立也意味著排污權抵押具有了更高的可信度。 抵押的重要目的就是為了保障債務經濟價值的實現。雖然排污權源自于自然資源的生態價值，但在當前社會環境容量是可以根據一定的科學方法被測量和量化的，從而使排污權能夠進入市場交易、抵押，被人們合理支配。即通過生態價值經濟化的方式使兼具生態價值和經濟價值的環境容量進入物權客體的范疇，進而使環境容量使用權即排污權可以成為抵押的標的來確保債務的實現。10 三、排污權抵押貸款實現的障礙分析 從我國排污權抵押貸款實施現狀來看，其面臨的障礙主要有以下幾點： 1、傳統道德觀念的束縛 在很多人看來

11、，排污是對環境的一種破壞行為，排污行為對自然環境和人們的生存環境造成了巨大威脅，受這種根深蒂固的思想觀念和道德要求的影響，排污權抵押貸款制度在推行和實施上必然會遭遇一些阻力。 2、排污權的法律屬性模糊 盡管近年來排污權交易活動在各地逐漸開展，但事實上，排污權始終沒有納入物權法和擔保法所規定的可抵押的財產范圍之中。我國物權法第123條僅規定探礦權、采礦權、取水權和使用水域、灘涂從事養殖、捕撈的權利，并且沒有“等等”這樣的字樣，這也使排污權目前在法律上缺乏一個延伸的空間。這些法律上的空缺在實踐中帶來了諸多疑惑和困境，使排污權抵押貸款在操作過程之中缺少必要的法律支持和制度保障，難以深入實施。 3、市

12、場交易的不完善 我國現行的排污權抵押貸款措施仍有許多不完善之處。一方面如上文所述，對作為抵押物的排污權的界定仍然不清晰；另一方面，雖然根據我國目前的實踐來看排污權抵押貸款采用了以合同為媒介的模式，但對于具體的操作規則仍缺乏討論和參考標準，關于合同當中的具體細則和要求也缺乏明晰的指導或規定。 針對當前我國的形式來看，排污權的交易和抵押仍然受到了政府較多的干預，排污權交易和抵押的市場化程度沒有得到更好地發展，市場化水平不高。從經濟學的角度，市場交易的基本特點，是存在著財產及就這種財產權自愿交換而簽訂的具有強制性的私人契約，而且只有雙方自愿交換的契約，才能達到良好的經濟效益和資源的最佳配置。11但是

13、完全實行市場經濟的模式又會帶來新的問題，政府實施排污許可證制度的目的之一是控制污染物的排放總量，一旦全部實行市場經濟可能會造成排污權的流通過盛，導致排污總量失控或超標。 4、現有法律體系的缺失 排污權抵押貸款作為一種新型的排污權交易模式，在我國經過近十年的探索，有了一定程度地發展，但從立法的角度上來說仍存在很多空白，這也使得排污權抵押貸款長期以來還處于一種比較尷尬的境地。從中華人民共和國環境保護法和中華人民共和國大氣污染防治法來看，都沒有關于排污權抵押貸款程序的任何相關規定，盡管浙江、河北等地近年來出臺了一些排污權抵押貸款的管理辦法，但從國家層面上來看仍然沒有相關的指導文件。 四、排污權抵押貸

14、款實現的探索 通過前文的論述我們不難看出，排污權抵押貸款在我國的實施過程中依然障礙重重。要想確保其更順利地開展，我們還需要從立法、交易制度完善等多方面著手來克服這些障礙。 1、賦予排污權明確的權利地位 盡管排污權的地位受到了傳統道德觀念的沖擊，但實際上排污是建立在環境具備自凈能力的基礎上的，正常的排污是人類生產生活所必須的。只有當排污超過了環境自凈能力所能承載的負荷才會給環境造成破壞，從而威脅到人們正常的生產生活。社會輿論對排污權的權利地位的誤解，成為了排污權抵押貸款實施的一大阻力，賦予排污權明確的權利地位，有利于排污權抵押貸款的順利開展。 2、市場調節與政府調控相結合 健全和公平的排污權市場

15、，應當是由市場和經濟規律來確定排污權價格，在供求關系和價值規律的影響下，排污權像商品一樣可自由流通。12雖然我國目前的排污權抵押貸款在市場化程度上有一定的發展，但是這種市場化機制還需要進一步發展，應當在市場經濟規律的作用下實現資源的優化配置，促進排污權的商品化流通。與此同時，政府也應當發揮其宏觀調控的作用，運用“有形的手”來對市場行為進行引導和監管，保障公平公正的市場交易規則，及時解決市場交易當中的問題，防止市場失靈以及排污權流通過盛或者囤積居奇等不良行為存在。 美國的排污權交易活動開展得較早、制度也較為成熟，在它的排污權交易之中市場化取向也較為明顯。美國的排污權交易制度大體由補償政策、泡泡政

16、策、凈得政策以及排污貯存銀行政策構成。這四項政策為具體的排污權交易案例的開展提供宏觀上的指導，充分地體現了可持續發展的理念，平衡了經濟發展、特定地域、行政干預、排污主體意愿等多方關系。在制裁違約和環境違法行為等方面，行政權力會及時介入二級市場當中。這樣的制度設計，使得市場和政府調控這兩種截然不同的機制都能夠發揮最大的效用，值得借鑒。 3、立法上的完善 目前我國的法律上沒有明確排污權的準物權屬性，在擔保法當中也沒有將排污權納入到可抵押財產的范疇。同時，關于可抵押的排污權種類、抵押人的資格審查等方面也需要做出進一步的規定。首先，關于可抵押的排污權種類的界定，對諸如“不能與土地的所有權或使用權分割的

17、排污權，法律或者合同對排污權人具有嚴格限制規定的排污權，未經登記取得合法有效排污許可證的排污權”等，均應列入限制或禁用于排污權抵押貸款的范圍。13第二，對于抵押人的資格要做出嚴格的規定和資格審查，落實篩選機制。對于存在環境違法行為或者排放超標行為的申請者予以嚴格的限制甚至是一票否決，以此來防控企業的環境違法行為，同時正確引導資金流向。14 4、制定規范條例和具體實施細則 首先，盡管當前我國的排污權抵押貸款有所發展，但是一直以來都缺乏一套完整有效的規范條例和實施細則來對排污權抵押貸款行為加以規范和調整，因此亟待制定更正式的文件來指導排污權抵押貸款工作的順利開展。其次，規范和細則當中也應當納入政府

18、監管制度、抵押貸款申報登記制度等等，確保排污權抵押能夠在公平公正、有利于環境改善和經濟發展等原則的基礎上健康發展，從而達到“綠色信貸”的最終目的。第三，在條例當中應當就違法違規行為所須承擔的后果和法律責任進行明確的規定。同時，實施細則應當對抵押貸款機構的審批、申請抵押貸款人的主體資格審查、抵押貸款的流程等等做出詳盡細致的規定，使排污權抵押貸款的整個過程更加合法合規。 【參考文獻】 1 鄧海峰.排污權：一種基于司法語境下的解讀m.北京：北京大學出版社，2008. 2 王利明.民法m.中國人民大學出版社，2010. 3 史尚寬.物權法論m.中國政法大學出版社，2000.15. 4 李霞，狄瓊，樓曉.排污權用益物權性質的探討j.生態經濟，2006.06. 5 崔建遠.準物權研究m.法律出版社2003.24. 6 王明遠.論碳排放權的準物權和發展權屬性j.中國法學，2010（6）92-99. 7 鄧海峰.排污權：一種基于私法語境下的解讀m.北京大學出版社，2008.88. 8 姜明安.行政法與行政訴訟法m.北京大學出版社、高等教育出版社，2000.182. 9 王小龍.排污權交易研究一個環境法w的視角m.北京，法律出版社，2008.66-69. 10 趙瓊、吳椒軍.以私法視角解讀排污權