1、承包人因材料、人工費價格上漲而調整工程價款的法律途 徑情勢變更原則在建設工程施工合同中的 . 在建設工程施工領域，承包人常會遇到這樣的問題：建 設工程施工合同約定按照固定價格結算工程款，后在合同 履行過程中發生種種情況和原因，比如設計變更、材料價 格上漲、人工費上漲，承包人的風險增加，與發包人就合 同價款發生爭議。在訴訟中，承包人稱，簽訂建設工程施 工合同之時約定固定價格的條件已經發生重大變化，如果 繼續按原合同約定的固定價格進行結算，不但不能賺得利 潤，甚至工程干完后還會賠本，不公平，要求調整合同價 款；發包人稱，按照合同約定的固定價格已經足夠，況且 合同約定的條款是雙方的真實意思表示，所以

2、不應調整。 就此問題，根據最高人民法院關于審理建設工程施工合 同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱施工合同解 釋）第 22 條的規定，固定價格合同，除因設計變更導致建 設工程的工程量或者質量標準發生變化可以調整價格外， 一般是不再調整的。而近幾年，由于國內外各種因素的影 響，建筑市場材料價格、人工費波動異常、大幅上漲，導 致了承包人的風險大大增加，承包人和發包人雙方利益嚴 重失衡，特別是 2007 年材料價格瘋漲的時侯，很多施工企 業幾乎破產，為了解決這一矛盾，各地政府紛紛出臺政策 允許調整合同價款。那么，各地政府的做法是否與最高院 的司法解釋相悖呢？其實，各地政府的做法蘊含著一個合 同法理

3、論情勢變更原則，情勢變更原則要解決的法律 問題，與施工合同解釋第 22 條的法理依據、適用范圍非常 不同。情勢變更原則在我國立法上一直未被認可，直到 2009 年 5 月 13 日生效施行的最高人民法院關于適用 < 。 中華人民共和國合同法 > 。若干問題的解釋（二）（以 下簡稱合同法解釋二），第 26 條明文規定了情勢變更原 則。在當前國內外市場形勢下，合同法解釋（二）第 26 條，對施工企業來講意義重大，它為施工企業面臨材料價 格、人工費異常波動風險時提供了法律依據和救濟途徑。 本文專就施工企業如何運用合同法解釋（二）第26 條情勢 變更原則，略作闡述。 一、施工企業適用情勢變更原

4、則的條件 建筑工程施工合同可分為固定價格合同、可調價格合同和 成本加酬金合同，情勢變更原則僅適用于固定價格合同和 可調價格合同中的固定價格部分，而可調價格和成本加酬 金合同不能適用，其中原因不言自明。 根據合同法解釋（二）第 26 條規定：“合同成立以后客觀 情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力 造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一 方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求 人民法院變更或者解除合同格的，人民法院應當根據公平 原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。” 適用情勢變更原則應當具備以下條件：須有情勢之變更， 情勢變更須在法律行為成立后、

5、債權關系消滅以前發生， 情勢變更須為當事人所不能預見，情勢變更須因不可歸責 于當事人之事由而發生，情勢變更導致明顯不公平或者不 能實現合同目的。以下逐一進行詳細解釋： 1. 須有情勢之變更。情勢，理論上指法律行為成立當時為其 行為環境或基礎的一切客觀事實。對于施工企業而言，情 勢主要指材料市場、勞動力市場的變化。 變更，指為法律行為環境或基礎的客觀事實發生異常變 動。這里的變更有個程度標準，這個標準就是依原合同效 力會顯失公平或者說不能實現合同目的。就建設工程施工 合同而言，理論上以工程成本作為衡量公平與否的主要標 準，如果情勢變更僅僅是使承包人獲得的利益相對減少， 但從成本分析仍可獲得經濟利

6、益的，此時是獲利多少的問 題，不能認定為顯示公平；如果情勢變更僅僅引起工程某 些部分的虧損（如因建筑材料價格上漲的虧損），而整個 工程的造價仍有利潤，也不能認定為顯示公平，以上兩種 情形就不能適用情勢變更原則調整合同價款，而仍應按合 同約定的固定價格結算。實踐中的問題是，價格上漲到多 少可以認定為顯示公平，可以適用情勢變更原則調整合同 價款？目前，立法上尚無明文規定。有從業人士認為，材 料上漲在 3% 10%之間，都是可以承受的，如果超過 10% 還不調整，作為施工企業是很難消化的，如果低于3%即調 整可能甲方不接受。當前實踐中的通常做法是，參照當地 主管部門出臺的一些適時反映本地區情況的地方

7、法規、政 策和意見綜合考慮，而綜觀各個地方已出臺的規定，除了 山東煙臺是 15% ，上海是按照人工費、材料費、機械采保 費三項費用分別 3%、 5%、 8%來確定的外，其余地方都規 定材料上漲超過 10%時可以據實調整，可見，當前各地主 管部門一致的認識是以 10%作為風險臨近點。在我們石家 莊市，根據石家莊建設局關于進一步規范工程施工合同價 款調整的通知（石建辦 2008字 53號）的規定，人工、材 料、機械臺班單價上漲超過 3%時，超過部分以差價形式調 整合同價款。 2. 情勢變更須在法律行為成立后、債權關系消滅以前發生。 如果法律行為成立前發生情勢變更，那么該法律行為系以 變更的情勢為環

8、境，當然不發生情勢變更問題。即承包人 和發包人簽訂建設工程施工合同之前，材料價格、人工費 等已經發生上漲，此時雙方都是明知的，是根據變化后的 價格進行測算、簽訂合同，不是情勢變更問題。 3. 情勢變更須為當事人所不能預見。如果簽訂建設工程施工 合同之時，承包人得預見價格上漲的情勢，后果真發生價 格上漲，此時屬于商業風險，應適用施工合同解釋第 22 條 的規定，按照合同約定的固定價格進行結算。（在下文情 勢變更與商業風險的區別一題中加以闡述。） 4. 情勢變更須因不可歸責于當事人之事由而發生。情勢變更 因可歸責于當事人之事由而發生的，有過失的當事人應承 擔違約責任或者負擔該風險。承包人應當特別注

9、意，情勢 變更須不是因為工期違約責任、不是因為工期遲延而發 生，建設工程施工合同的履行需經歷一段較長時間，工程 款的支付通常又采用進度款支付方式，如果因承包人自己 原因導致工期拖延、遭遇情勢變更的，就不能適用情勢變 更原則加以救濟，承包人自己要承擔很大的風險和損失， 所以承包人對履約過程的管理應當非常重視。 除了以上條件外，合同法解釋（二）第 26 條還規定，適用 此條款應排除不可抗力和商業風險，所以正確區別情勢變 更與不可抗力、商業風險，也是準確適用情勢變更原則的 必要條件。 二、情勢變更原則與不可抗力、商業風險的區別 1. 情勢變更與不可抗力的區別。 不可抗力的要件與情勢變更有相似之處，比

10、如不可抗力 也須在法律行為成立以前發生、須當事人不能預見、須不 可歸責于當事人等。二者也有一定的區別：不可抗力造成 的結果是合同不能履行，而情勢變更不必然導致合同無法 履行，而是依原合同效力履行則顯失公平；不可抗力是法 定免責事由，其法律效力是合同解除且無需承擔責任，適 用情勢變更的法律效力是合同變更或者解除；發生不可抗 力，應適用合同法的有關條款。 2. 情勢變更與商業風險的區別。 商業風險和情勢變更可以從以下方面進行區別：商業風險 是從事商業活動的固有風險，商業主體應當而且能夠預 見，應當承擔此風險；情勢變更造成的風險是當事人締約 時無法預見的、非市場系統固有的風險，是意外的風險。 商業風

11、險中，法律行為成立的環境或基礎沒有根本性變 化，雖然可能引起履行困難、費用增加等問題，但不妨礙 履行合同；情勢變更則導致合同的基礎發生根本性動搖， 若依原合同效力則違背公平原則。由于商業風險是可預見 的，遭遇此風險的商業主體存在過失；而情勢變更是不可 預見的，不可歸責于當事人的。 論述到此，可以解答有人也許會提出的一個疑問，根據施 工合同解釋第 22 條的規定，固定價格合同一般不再調整， 而合同法解釋（二）第 26 條規定可以調整，二者是否矛 盾？施工合同解釋第 22 條，就是限于商業風險范圍。在固 定價格合同，承包人和發包人在合同中約定固定價格之結 算方式，表明雙方對建設工程施工的風險是預知

12、的，并且 考慮到合同履行過程中引起價格變動的諸種因素，應尊重 當事人的意思自治，此時以固定價格結算工程款的約定， 屬于合同權利義務條款，對雙方當事人具有法律約束力， 在沒有證據和事實推翻合同約定的情況下，應當按照合同 約定執行。而合同法解釋 （二）第 26 條關于情勢變更原則的 規定，有其嚴格的適用條件和程序。 三、調整價款實務中的幾個問題 1.在固定價格前提下，承包人和發包人對價格上漲沒有約 定，或者明確約定無論發生何種變化都不再調整，此時， 發生情勢變更，承包人仍可以通過適用情勢變更原則請求 調整合同價款，原因在于情勢變更原則是法定原則，雙方 當事人的約定不能排除法定原則的適用。 2.在固

13、定價格基礎上，承包人和發包人還約定一定幅度內的 價格上漲的調整方式，如果價格的實際上漲幅度與約定可 調幅度不一致，應如何處理？筆者認為，此時應根據價格 的上漲幅度具體確定，如果價格的上漲幅度已達到當地政 府主管部門規定的可調標準，那么承包人可以適用情勢變 更原則請求調整合同價款，因為此時完全具備情勢變更原 則的適用條件。如果價格的上漲幅度未達到當地政府主管 部門規定的可調標準，仍應在當事人約定的可調幅度內調 整價款，而不應超越約定范圍調整合同價款。 3. 如何計算情勢變更后的調整數額？（以材差為例） 如何計算情勢變更后的調整數額，也就是材差確定的問 題。材差確定有一個非常技術性的問題，即材料價

14、格調整 的基準價，有的地方叫基準期，二者差不多。就是說，原 合同價格和變化的合同價格，以什么作為基準價，對這個 問題有很多方法，比如以招標文件發行之日、投標截止 日、合同簽訂日或者當月值等作為基準價，約定方式有的 是以發出文件的這一天，有的是發出文件的這一個月，無 論哪一種都一定要約定的能夠準確計算。建議盡可能以收 到招標文件這一個月的政府定價為基準價，為什么呢？因 為當施工企業收到招標文件的時候，對于工程和市場可以 進行調研，招投標時間一般是 20 天到一個月，利用一個月 時間能夠做出一定的判斷，時間是比較充裕的。如果以投 標日期為基準日，就不容易判斷清楚，因為時間非常緊 迫。再者就是價格確

15、定，價格確定就是價差加上材料量的 問題，相對來說比較簡單。 現舉案例予以說明：對鋼材、水泥以及特殊貴重材料價格 由于情勢變更異常大幅度上漲或下降，在風險包干范圍內 上漲或下降幅度在 10%以內（含 10% ）的，其價差由承包 人承擔或受益。上漲或下降幅度在 10%以上的，超過 10% 部分的價差由發包人承擔或收益。發生的價差只計取差價 和稅金，不計取其他費用。超過 10%部分材料價差額的具 體調整方法如下： （1）當施工過程中上述材料上漲或下降幅度超過10%部分 的價差按月平均調整。 （2）材料用量的確定，按當月經核定實際完成合同工程量 的的相應材料用量。 （3）材料差價的確定，以投標截止當月

16、公布的建設工程 主要材料市場信息（綜合）價格為“基期價”，計算差 價當月的建設工程主要材料市場信息（綜合）價格為 “報告期價”，材料上漲或下降差價調整公式 = （報告期價 基期價）+基期價X 100% 10% X基期價。 （4）材料價差額的確定，材料價差額=材料差價X報告期 材料用量X（ 1+稅率）。 4. 關于合同的固定價格遇市場材料、人工價格異動而引起施 工企業巨額虧損的問題，施工企業解決問題的幾種應對思 路和對策： （ 1 ）合同價格固定且同時承包價格風險的，要看合同條款 中與價格風險承包相對應的，是否同時有預付款和風險費 的相應約定，如合同并無預付款和風險費的相應約定，有 理由要求認定

17、在簽約時就顯失公平。 （ 2）合同價格固定且同時承包價格風險的，發包方也已給 予預付款和風險費的，一看預付款的比例，按行業交易習 慣通常應預付合同年度總價款的 25%，如預付款已達到工 程總價 25%的，應認定風險責任已經轉移，此前提下承包 人一般不能提出顯失公平主張；二看風險費的比例，合同 約定風險費只承擔約定比例風險的，價格異動未超過約定 的風險比例，一般也不能再主張顯失公平。 （3）地方政府主管部門有關價格異動的調整規定可作為衡 量顯失公平的標準。在現行法律、法規并無如何衡量顯失 公平標準的情況下，參考“價格法”的三種價格性質的相 關規定，作為政府指導價，地方政府主管部門有相應規定 的，

18、可要求對作為市場價的固定價格進行調整的依據。 （4）合同價格固定且同時包死價格波動風險（即風險費已 含在總價中），看固定價格范圍內事實上是否包含有風險 費的組成，必要時可要求通過鑒定確認。 （5）根據案情或已過除斥期間不能認定顯失公平的，還有 一項對策是看發包人是否違約，發包人是否按合同約定及 時支付進度款，是否因發包人的原因逾期開工或工期延 長，逾期開工或工期延長與價格異動有因果關系的，可參 照合同法第 63條、 107 條之規定，要求價格異動后果 為違約所引起損失的組成部分，可要求由違約方承擔價格 異動的相應責任。 （5）合同條款固定價格并對相應問題已作約定，由于價格 異動造成承包人損失，承包人直接以相關約定有違公平原 則要求解除合同的，因合同法第 54、55 條對此已有明 確規定，以公平原則直接提出解約主張一般不會獲得支 持。 四、情勢變