1、上市集團反收購中章程運用及法規我國19XX年發生的“寶廷事件拉開了中國上市公司收購的序幕， 也揭開了我國上市公司收購與反收購的歷史。寶延事件之后，許多上 市公司對反收購問題給予了高度的重視,采取了一系列相應的反收購 預防措施，比如實行員工內部持股計劃,通過配送股推出金融新品種 （如可轉換債券等）增大股本等，但最普遍采用的是在公司章程中增訂 反收購條款,如董事會改選人數的限制、公司回購股份等。這方面我 國最典型的案例是大港油田入主愛使股份受阻。愛使股份反收購雖未 全部成功，但其董事及高管人員得以保留的結果,使愛使股份成為當時 證券市場上引人矚目的焦點。同樣，與愛使股份一樣，方正科技也是我國股市上

2、的“三無概念股。 由XX裕興公司聯手其他幾家公司舉牌收購方正科技，引發的方正科技 股權之爭，以XX裕興等公司無法入主方正科技，收購失敗而落下帷幕， 一場沸沸揚揚的股權控制大戰暫告結束。方正科技董事會反收購行為 是否合法也己引發爭議。以上兩個案例，均涉及公司章程中反收購條款是否有效的問題。 所謂公司章程，乃規定公司組織及活動之根本規則，可謂居于憲法之地 位，舉凡公司之基本權益關系與組織架構，皆須透過章程加以厘定，借 此對于公司員工、股東、債權人甚或社會大眾產生規制之作用。根據 各國公司立法或者司法的通例,公司章程作為公司重要的法律文件，對 于公司本身及其股東、董事、經理的行為均具有直接約束效力。

3、對于 上市公司而言，章程的意義尤為重大，因為公司治理和公司控制權變更 等可能對證券市場產生重大影響的事宜通常都透過公司章程加以安 排。在我國，隨著股權分置改革這一證券市場重大變革的圓滿完成和 全流通時代的到來，收購與反收購勢必日漸增加。在此過程中,公司章 程不可避免地成為原股東、潛在收購者、管理層等各方角力的工具。 在實踐中，對于反收購的諸種措施，通常都通過公司章程作岀安排。反 收購中公司章程的應用通常存在如下情況：1驅鯊劑條款所謂驅鯊劑，是指公司岀于反收購的目的，在公司章程中設置的一 些作為收購障礙的條款,又被稱為“箭豬條款或“反接收條款。在我國 上市公司反收購實例中，“驅鯊劑條款出現了以下

4、兩種：1.1限制大股東表決權條款和董事資格條款投票權是股東最高決策權的核心內容，其中選舉董事會成員的表 決權又是重中之重。因此,實踐中限制大股東表決權通常與董事資格 條款聯系在一起。董事資格限制是指規定董事的任職條件，非具備某 些特定條件者不得擔任公司董事。在收購發生以后，通過董事資格某 些特定的條件來限制收購方進入董事會,從而阻止收購方取得公司控 制權。比如新大洲案。董事資格是擔任董事的條件，是某人能否進入董事會的前提條件, 也是法律為防止無才無德之士混入董事會濫用董事職權而確立的預 防性制度。因此，各國大多對董事資格作了積極資格和消極資格兩個 方而的限定。董事的積極資格是指董事任職必須具備

5、的條件,如持股 條件、國籍條件、身份條件和年齡條件等。董事的消極資格是指不得 擔任董事職務的條件和情形，如品行條件、兼職條件等。我國公司法第147條第1款對董事的消極資格作了明確規定, 但未就董事的積極資格作出規定。對此，依照公司法所奉行的加 強公司自治的立法精神，應認為法律允許上市公司在不違背法律的強 制性規定與公序良俗的情況下，通過章程對董事任職資格作進一步的 限定。因此,我國上市公司可以采用這一反收購措施。1.2分級分期董事會條款分級分期董事會又可稱為董事會輪選制，是指公司章程規定董事 的更換每年只能改選其中的一定比例（如1/2或者1/3等）。在實施董 事會輪選制情況下，收購者即使收購到

6、了足量的股權，也無法對董事會 做出實質性改組,因為董事會的大部分董事還是原來的董事，他們仍掌 握著多數表決權，進而控制著公司。在我國上市公司實踐中，新大洲為實施反收購而修訂的章程增加 了以下內容:董事會每年更換和改選的董事人數最多為董事會總人數 的1/3。這是上述所稱的分級分期董事會制度的簡單應用。這一措施 的意圖非常明確，就是保證公司現有實際控制人牢牢掌控話語權，給潛 在收購方增加收購難度。因此，分級分期董事會條款明顯減緩了收購 人控制目標公司董事會的進程，使得收購人不得不三思而后行,從而有 利于抵御敵意收購。這樣就降低了收購者的收購意向,并提高收購者 獲得財務支持的難度，但其弊端是只能推遲

7、控制董事會的速度，不能最 終阻止收購方控制公司。總的來看，董事會輪選制是一種對股價影響 較小而又非常有力的反并購策略。但實踐表明,近幾年來采用這一策略的公司數量正在下降。2“焦土政策所謂“焦土政策，是指公司遇到敵意收購而無力反擊時，采取出售 優質資產或者購置劣質資產甚至主動增加負債等手段在短期內惡化 公司財務狀況，從而消除收購方實施收購意圖的措施。對于這種措施, 公司通常也在公司章程中作出明確規定。焦土政策包含出售“冠珠和 “虛胖戰術等。所謂冠珠，是指公司中具有吸引力和收購價值的資產部 分。將冠珠售出或者抵押，可以消除收購的誘因。比如,與白衣騎士訂 立協議使白衣騎士獲得“冠珠，如果白衣騎士在收

8、購戰中沒有獲得目 標公司全部股份的話。如上所述，這種方式稱之為鎖定交易。虛胖戰 術做法多樣，包括購入無關或者盈利能力差的資產、大量增加公司負 債、進行無效和長期的投資等。“焦土政策實際上是一種兩敗俱傷的做法,對收購人來說無法完 成收購的目的，對目標公司來說財務狀況在短期內急劇惡化。這兩種 方式都能阻止收購者。收購者想利用目標公司彌補其收購支出是不可 能了，而該目標公司可能身負債務,收購己經變得沒有意義了。3“金色降落傘計劃這一計劃是指董事和高級管理人員在公司被并購接管且自己被 解職的時候，可從公司一次性領取高額的安置費。這種方法可以增加 收購方的收購成本,降低其收購后的公司的預期利益。與之類似

9、，還有 針對于較低層管理人員和一般雇員的“灰色降落傘計劃和“錫降落傘 計劃。從反收購角度來看,上述策略將加大收購成木或者增加目標公 司的現金支出從而阻礙收購。通過上述方式在保障有關管理人員優厚 待遇的同時，增加公司被收購的難度。目前，我國上市公司尚未發生類 似案例。我國公司法第38條規定了股東大會有權決定董事的報酬事 項，因此，我國法律允許公司對于解聘的董事給予離職補償，但不能高 于正常的行業標準，并且必須披露和經股東會批準。實踐中的慣常做 法是,金色降落傘計劃的制訂和實施需要先由董事會薪酬與考核委員 會提出方案報請董事會決定，而后由股東大會通過后寫入公司章程，這 樣，實施金色降落傘計劃的反收購措施就建立起來了。結論:由于公司法及其他法律法規關于反收購的規定均不明 確,實踐中容易出現濫用公司章程實施反收購的行為。因此