1、積分都是垃圾撒旦發生發大水范德薩發撒旦我國民事訴訟當事人陳述制度之“治”邵明引言在民事訴訟中，廣義的當事人陳述至少包括當事人對案件事實、訴訟請求和訴訟標的之主張或陳述。民事訴訟證明的直接目的是，真實地認定案件事實，為法院作出判決提供事實方面的根據。因此，從民事訴訟證明的角度來考察當事人陳述，則指當事人對案件事實的主張或陳述，即狹義的當事人陳述。我國民事訴訟法第63條將“當事人的陳述”籠統地規定為法定的證據種類，有其不合理之處或言其之“亂”，主要體現在：(1)當事人主張利己事實的，該事實為待證事實(證明對象)而需要證據來證明，除非對方當事人作出了訴訟上的自認;(2)在訴訟中，當事人主張不利己事實

2、的，構成訴訟上自認，該事實為免證事實而無需證據來證明。將這兩類當事人陳述作為證據，顯然是不合理的。能夠作為證據的當事人陳述，主要是指：(1)當事人訴訟外自認，即當事人在訴訟外對事實作出自認;(2)法官詢問當事人，即當事人經法官詢問而陳述或主張的事實。針對我國現行當事人陳述制度所有之“亂”，本文從民事訴訟證明的角度，試圖準確闡釋民事爭訟程序中當事人陳述的法理內涵，并為矯正我國現行當事人陳述制度之“亂”而思量相應的“治”策。由此，本文的基本結構是，首先討論作為待證事實的當事人陳述，之后闡釋作為免證事實的當事人陳述，最后從比較法的角度并運用相關法理來分析作為證據的當事人陳述。一、“治”之一：作為待證

3、事實的當事人陳述當事人主張利己事實民事糾紛通過原告起訴，而被引入民事爭訟程序，則需依照法定程序解決以下主要事項：(1)訴訟標的和訴訟請求是否合法;(2)實體事實是否真實;(3)證據是否具有證據能力和證據證明力的大小。實體事實用來支持或推翻訴訟標的和訴訟請求，證據(本證和反證)則用來證明和證偽實體事實。在民事訴訟中，就實體事實和證據來說，存在著辯論主義(當事人提出主義)與職權探知主義(職權調查主義)之別。辯論主義與職權探知主義所要解決的問題是：在法院和當事人之間如何合理分擔收集事實和提供證據的責任。辯論主義適用于民事私益案件，而職權探知主義適用于民事公益案件。(一)當事人的主張責任和證明責任民事

4、爭訟程序中，基于“武器平等”原則，原告運用攻擊方法以維護其合法權益，被告運用防御方法以維護其合法權益。攻擊方法主要包括原告為支持其訴訟請求而主張事實和為證明該事實而提供證據;防御方法主要包括被告為推翻原告訴訟請求而主張事實和為證明該事實而提供證據。辯論主義系指主張事實和提供證據是當事人的權能或責任。從權利或權能的角度來說，辯論主義體現了當事人對作為判決基礎的訴訟資料(事實和證據)的處分。同時，法院只能根據當事人主張的事實和提供的證據作出判決。于是，法律又將主張事實和提供證據作為責任賦予當事人，即當事人負擔主張責任和證明責任。所謂主張責任(或陳述責任)，是指當事人負責提出或主張利己事實(行為主張

5、責任)，否則承擔敗訴的后果(結果主張責任)。原告的主張責任是提出或主張權利產生事實，若沒有提出或主張此類事實則其訴訟請求不被法院承認(除非被告認諾或承認訴訟請求)。權利產生事實是原告用來支持其訴訟請求的利己事實，即導致民事權利產生的事實。權利產生事實包括：(1)產生民事實質權的法律事實，比如合法繼承(使繼承人取得遺產的所有權)、簽訂合同(使當事人享有合同債權);(2)產生民事救濟權的糾紛事實，比如侵權事實(使受害人獲得侵權賠償請求權等)、違約事實(使當事人獲得違約賠償請求權等)。這兩類事實中，前者是基礎和前提，若無后者則無訴的利益也就不能請求訴訟救濟(即無民事訴權)。在原告履行主張責任之后，被

6、告則有提出或主張抗辯事實的責任，若被告沒有提出或主張此類事實則可能敗訴。被告的抗辯事實包括權利消滅事實、權利阻卻事實和權利妨礙事實，是被告用來推翻原告訴訟請求的利己事實。權利消滅事實(如物的滅失、債務履行、抵銷、合同解除等)使既存的民事權利消滅。權利阻卻事實(如消滅時效屆滿、同時履行抗辯、先訴抗辯等)阻卻某項民事權利行使。權利妨礙事實(如合同不成立、免責事由等)妨礙某項民事權利發生。對于被告的抗辯，原告也可再抗辯，如此往復下去，比如被告提出消滅時效的抗辯，原告可以提出消滅時效中斷的抗辯。辯論主義訴訟中，原告提出訴訟請求，并應負擔主張責任，隨之負擔證明責任，即提供證據證明利己事實(權利產生事實)

7、;被告則主張利己事實(抗辯事實)以推翻原告的訴訟請求，隨之提供證據證明抗辯事實。因此，辯論主義訴訟中，當事人的主張責任和行為證明責任均為辯論主義的內涵，并且當事人的主張責任與證明責任基本一致，比如證明責任(分配)規范通常也是主張責任(分配)規范。但是，兩者也有少數不一致的地方，比如推定的事實和訴訟上自認的事實等，雖不作為證明責任的適用對象，但當事人主張此類事實的責任還是存在的。證明責任分配的一般規則是“誰主張誰證明”?！罢l主張”是指提出或主張利己事實。在民事訴訟中，通常情況下，不管是原告還是被告，對自己主張的利己事實均應承擔證明責任。申言之，依據法律規范(構成)要件分類說，(1)對于權利產生事

8、實，若被告否認的則原告應當承擔證明責任;若被告在訴訟中承認的(即訴訟上自認的)則原告無須證明，法院直接將自認的事實作為判決的依據。(2)對于證明權利消滅事實、權利阻卻事實或權利妨礙事實，若原告否認的則被告應當承擔證明責任，若原告在訴訟中承認的(即訴訟上自認的)則被告無須證明，法院直接將自認的事實作為判決的依據。在此有必要闡釋一下“否認”與“抗辯”之間的區別。可以根據證明責任是否承擔或在何方當事人，區分否認與抗辯。當事人對其否認的事實不承擔證明責任，而由對方當事人承擔。當事人對其提出的抗辯事實承擔證明責任，而對方當事人不承擔。比如，原告提出“年月日借給被告10萬元和被告逾期未償還該借款”的權利產

9、生事實，若被告否認道：“沒有向原告借過10萬元”，那么對該否認事實，被告無須舉證，而由原告對借款事實承擔證明責任;若被告提出：“已經償還了10萬元借款”的抗辯事實(權利消滅事實)，該事實對被告有利而應由被告負證明責任。上述是主張責任和證明責任分配的一般規則。至于兩者分配的特殊規則，主要有：(1)證明責任倒置的情形中，一方當事人對自己主張的利己事實，并不負擔證明責任，而由對方當事人負擔證偽的責任。(2)對于司法認知、推定、訴訟上自認的事實，由于其真實性已經得到了確認或者當事人之間無爭議，所以無需該事實主張者承擔證明責任，但是，若對方當事人提出充分的反證、發現新的事實或自認人依法撤回自認等，則事實

10、主張者必須承擔證明責任。(3)訴訟中，若原告舍棄其訴訟請求的或者被告認諾原告訴訟請求的，則原告對利己事實無須承擔證明責任，被告對抗辯事實也無須承擔主張責任和證明責任，法院直接作出原告敗訴的判決(舍棄判決)或者被告敗訴的判決(認諾判決)。(4)在職權探知主義訴訟程序中，當事人并不承擔行為主張責任和行為證明責任(詳見下文)。解決私權糾紛的民事訴訟采用處分主義和辯論主義，即當事人在訴訟中可以處分其實體權益，在此延長線上，辯論主義體現了當事人對作為判決基礎的事實和證據的處分，意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權益的自由。解決私權糾紛的民事訴訟理應以較能尊重當事人意志的判決內容為宜，為此，應當在

11、主張事實和提供證據的程序階段將此種任務交由當事人負責完成。從正當程序或程序保障的角度來看，只有在當事人之間經過了充分的攻擊防御的事實證據，才能作為法院判決的基礎和根據，從而能夠減免法院的突襲判決。(二)法院的職權探知責任對于民事公益案件或涉及公益的民事案件事實，不適用辯論主義而采用職權探知主義，即法院主動依職權收集事實和證據。比如，最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定第15條規定，法院依職權調查收集“涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實”的證據。為避免先入為主所產生的偏見，收集事實證據的人員不應是本案的審判法官，而應是法院的其他公務人員。在職權探知訴訟中，對于利己事實，當事人不負行為

12、主張責任和行為證明責任(但法律和法院往往鼓勵或者并不拒絕當事人主動收集事實和提供證據)，而由法院職權探知。但是，職權探知主義訴訟中，結果主張責任和結果證明責任的適用條件都可能形成。在審理終結時，若法院無法收集到必要的事實，則敗訴后果通常由提出訴訟請求的原告承擔(結果主張責任);若法院無法收集到充足的證據而致案件事實仍然真偽不明的，則敗訴后果通常由提出訴訟請求的原告承擔(結果證明責任)。職權探知主義訴訟中，法院承擔的是職權探知責任并非主張責任和證明責任。法院職權探知的責任是法院作為國家機關所承擔的維護公益的憲法上的職責，即以公益維護者身份履行其調查義務。法諺云：“任何人不得同時既是原告又是法官”

13、，法官作為中立的裁判者不是當事人，不得也不能提出訴訟請求或追訴請求，所以法院也不承擔結果主張責任和結果證明責任。對于民事公益案件或涉及公益的民事案件事實，之所以采取職權探知主義，首先是因為法院作為國家機關是由全體國民和全體納稅人支撐并維持的，維護公益是其當然的憲法上的職責。其次，根據“公益要優于私益”的原則，民事公益案件應當采取實體真實主義，才能真正維護公益。民事公益案件采取實體真實主義，對于案件事實和證據既不能任由當事人處分，又不能任由當事人虛假提出或虛假自認，也不能任由當事人提供虛假證據來“證明”。根據虛假的事實、自認和證據所作出的判決必然不能保護公益。法院以公益維護者身份，依職權探知事實

14、較能發現真實和維護公益。二、“治”之二：作為免證事實的當事人陳述當事人訴訟上自認(一)訴訟上自認的含義當事人訴訟上自認(或稱裁判上自認)是指在本案審判過程中，當事人(自認人)對不利己事實向本案審判法官所作出的承認。對于訴訟上自認，我國民事訴訟法沒有規定，關于民事訴訟證據的若干規定在第8條、第13條、第74條和第76條中作出了規定。訴訟上自認的對象是案件實體事實，實體法律規范不得為自認。但是，并非所有的實體事實均可由當事人自認。一般說來，以下事實不得成為自認的對象：1.法官職權探知的事實如上所述，為維護公共利益，對于涉及公共利益的事實，由法官以公益維護者身份依職權收集并查明其真相，拒絕當事人的自

15、認，旨在防止當事人作出虛假的自認而有害于公共利益。2.法官司法認知的事實司法認知的事實，比如眾所周知的事實、確定判決所確認的事實、公證的事實等，其真實性已經得到確定而無須證明，法官應予直接采用，自無適用自認的可能。一方當事人對司法認知的事實進行不合理爭執，即使對方當事人自認的也是無效的，除非司法認知的事實本來就是不真實的。3.客觀上不可能或已被證明為真實的事實客觀上不可能的事實，或者依據經驗法則或眾所周知事實推定出不可能的事實，不得通過自認而成為“可能”。已被證明為真實的事實，不得通過自認而使其“不真實”。這兩類自認，為無效的虛假自認。在訴訟中，對不利己事實，當事人可全部承認，也可部分承認。部

16、分自認的，僅在自認的范圍內產生自認的法律效果。比如，原告提起請求法院判決被告返還10萬元借款之訴，并提出2005年2月3日借給被告10萬元的事實和被告逾期未還的事實，但是原告未能向法院提供任何相關證據;法庭辯論中，被告向本案審判法官承認存在上述事實，但是承認只借了8萬元。此案中，被告的自認為部分自認，法院根據此自認，只能判決被告返還8萬元借款。訴訟上自認包括明示自認與默示自認(或稱擬制自認、準自認)，兩者在有效要件和法律效果等方面存有差異(詳見下文)。在訴訟中，對不利己事實，當事人以口頭或書面方式明確表示承認的，為明示自認。在其他國家和地區，對不利己事實，當事人在訴訟中“不爭執”的則視為自認(

17、即默示自認)，不過根據經驗法則判斷，當事人對不利己事實若是不知或無記憶可能的，則不得視為自認。在我國，對不利己事實，當事人既未表示承認也未否認的，法官充分說明并詢問后，仍不明確表示肯定或否定的，則視為自認。訴訟上自認是自認人對不利己事實的承認，所以實際上屬于當事人事實主張的范疇。在訴訟中，對不利己事實，自認人自認的則意味著雙方當事人對此事實不存在爭議，也就無須此事實主張者舉證，所以訴訟上自認屬于當事人對事實的處分行為而不屬于證據的范疇。訴訟上自認的制度環境是辯論主義，當事人負責主張實體事實，法院不依職權收集實體事實而僅依當事人主張的實體事實作出判決。訴訟上自認的觀念環境是私權糾紛的解決應當尊重

18、當事人的意思，對于實體事實的主張或自認也應尊重當事人的意思。6(二)訴訟上自認的有效要件訴訟上自認有效要件的構成在很大程度上取決于訴訟上自認的法律性質。如上所述，當事人訴訟上自認，屬于當事人主張事實的范疇，其法律性質是取效性訴訟行為和單方訴訟行為。訴訟上自認除須具備取效性訴訟行為通常的有效性要件外，還須具備一些特殊要件。訴訟上自認的有效要件，主要有：1.自認人須適格對不利己事實，自認人自愿承認其真實性，并自愿承擔其后果，屬于當事人對事實的處分行為，所以自認的主體包括原告和被告。法定代理人的自認與當事人的自認，在有效要件和法律效果等方面是相同的。委托代理人的自認，通常視為當事人的自認，但是未經特

19、別授權的委托代理人的自認直接導致承認原告訴訟請求的除外。當事人與其委托代理人一并出庭時，兩者對是否自認或自認范圍等發生抵觸的，以當事人的為準;當事人對其代理人的自認不即時否認、撤銷或更正的，視為當事人的承認。同一當事人的數個委托代理人相抵觸的自認，先作出的效力優先，除非該自認依法被撤回或撤銷。2.自認的對象須是依法可以自認的、對自認人不利的實體事實自認的對象首先是依法可以自認的事實，即自認的對象是案件實體事實，但是法官職權探知的事實、司法認知的事實、客觀上不可能或已被證明為真實的事實不得作為自認的對象。從經驗法則的角度來說，自認人對不利己事實的承認，往往具有真實性，所以自認的對象須是對自認人不

20、利的事實?！皩ψ哉J人不利的事實”是指對方當事人負證明責任的案件事實，因為自認是自認人承認對方當事人應負證明責任的事實，其法律效果之一是免除對方當事人的證明責任，這種效果自然是對自認人不利。3.須在本案訴訟過程中，向本案審判法官作出訴訟上自認須在本案的審前準備程序或法庭審理過程中作出。在本案訴訟程序之外或者在其他訴訟案件中的自認，均是訴訟外自認。如下所述，為達成調解協議或者和解的目的，當事人對事實的承認，也是訴訟外自認。根據直接言詞原則，訴訟上自認必須向本案審判法官作出，若向其他法官作出則構成訴訟外自認。8訴訟上自認作為取效性訴訟行為，須向本案審判法官作出才有效，即訴訟上自認經法院審查認為具備有

21、效要件的，才能產生預期的法律效力。另外，訴訟上自認屬于單方行為，所以不必以對方當事人在場或承認為有效要件。4.自認的內容須與對方當事人的事實主張相一致自認的事實與對方當事人主張的事實相一致，可以是全部一致(即全部自認)，也可以是部分一致(即部分自認)。在“一致”的范圍內，免除對方當事人的證明責任，法院據此作出判決。訴訟上自認是否有效，直接決定案件的爭點，并能產生如下法律效力，所以法官對于自認是否具備有效性要件，應當認真及時審查以作出合法判斷，并應在審理筆錄中明確記載該判斷的結果和理由。(三)訴訟上自認的法律效力1.訴訟上自認的法律效力在辯論主義下，訴訟上自認具備以上有效要件的，經法院確認后，將

22、產生如下法律效力：(1)自認人須受自認的拘束，不得隨意撤銷自認，并且基于誠實信用原則，自認人在本案中也不得主張與自認不一致的事實(屬于禁反言);(2)因為自認人的自認，免除了對方當事人對自認事實的證明責任;(3)法院須受自認的拘束，直接將自認事實作為判決的根據，并不得作出與自認不一致的事實認定。明示自認是自認人明確作出的，體現了自認人的真實意志，除具有法定的情形或理由而可以撤銷或撤回外，其效力維持始終，直至上訴審。至于默示自認的效力如此，我國沒有作出相應規定。在其他國家和地區，默示自認的效力不及于上訴審。默示自認中，當事人對不利己事實或對方主張的事實“不爭執”，基于言詞辯論一體性的要求，須是根

23、據本案言詞辯論的總的意圖來看也是“不爭執”的，即應當按照本案言詞辯論最后終結時的狀態來判斷是“不爭執”的。若案件處于二審中，則須根據二審言詞辯論最后終結時的狀態來判斷是否為“不爭執”。雖然一審中因“不爭執”而成立默示自認，但是二審言詞辯論最后終結之前卻為“爭執”的，則默示自認不成立，即默示自認的效力不及于上訴審。2.訴訟上自認的撤回或撤銷訴訟中，當事人難免因意思表示錯誤而作出自認，從保護自認人的角度來說，不允許撤銷錯誤的自認也是不合理的。再說，根據辯論主義，當事人可以對事實證據作出處分，那么也應允許自認人撤回自認。訴訟上自認被撤銷或被撤回的，其法律效果隨之消失，等同于自始沒有自認。但是，若對自

24、認的撤銷或撤回不加以合理限制，則自認人可能會忽而自認、忽而撤銷或撤回、忽而又自認、忽而又撤銷或撤回，由此必然擾亂訴訟程序和造成訴訟遲延。對自認的撤銷或撤回，至少應作出如下合理限制：(1)法律應當明確規定，可以撤銷或撤回自認的具體理由或具體情形;(2)能否撤銷或撤回自認，由法官最終決定。在明示自認中，(1)自認人證明其自認系出于受詐欺、受脅迫或意思表示錯誤的，可以向法院請求撤銷該自認。正如法諺所云：“有錯誤時不能視為同意?！?2)在法庭辯論最后終結前，對方當事人同意的，可以撤回自認。因為自認解除了對方當事人對自認事實的證明責任，所以自認對自認人的拘束力很大程度上也在于維護對方當事人對自認的利益，

25、因此對方當事人同意撤回自認的則自認人可以撤回自認。默示自認是根據自認人對不利己事實或對方主張的事實“不爭執”而推定為自認，很難說就一定是自認人的真實意思，所以在言詞辯論最后終結前，自認人可以隨時撤回默示自認。但是，撤回默示自認實際上是自認人否認對方當事人主張的事實，也是一種攻擊防御方法，所以在許多國家、地區，撤回默示自認也受攻擊防御期限的限制。另外，若允許撤回默示自認將導致訴訟顯著遲延的，法院可以拒絕撤回默示自認。三、“治”之三：作為證據的當事人陳述當事人訴訟外自認和法官詢問當事人我國現行民事訴訟法并未將當事人訴訟外自認和法官詢問當事人明確規定為證據。下文，從比較法的角度，闡釋當事人訴訟外自認

26、和法官詢問當事人的主要規范內容，并揭示其所蘊含的具體法理，以資我國借鑒。(一)當事人訴訟外自認當事人訴訟外自認(或稱裁判外自認)是指在本案訴訟過程外，當事人(自認人)對不利己案件事實的承認。當事人對不利己事實，可全部自認，也可部分自認。在他訴中作出的訴訟上自認，若沒有被法院確定判決所確認的，在本訴中被作為訴訟外的自認。與訴訟中自認不同，訴訟外自認是在本案訴訟過程之外并且不是向本案審判法官作出的，其關聯性、真實性和合法性并未得到確定，所以訴訟外自認若要作為判決的根據，尚需經過法定的證據調查程序進行質證和判斷。比如，B對第三人陳述曾向A借款一事，在陳述時被A錄制下來。后來，A對B提起返還借款之訴，

27、在訴訟中A向法院提供上述錄音磁帶。此例中，B對借款事實的陳述，是在訴訟外向第三人(并非本案審判法官)作出的，所以屬于訴訟外自認。記載這一自認的錄音磁帶，若要作為認定事實的根據，則需要通過法定程序審查認定其是否具有證據能力。最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定第67條規定：“在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據?！敝袊鴩H經濟貿易仲裁委員會仲裁規則第40條和國際商事調解示范法第10條等也作出如此規定。當事人在調解與和解中所做的自認，實為訴訟外自認，在以后的訴訟中不得作為對其不利的證據。在大陸法系民事訴訟中，訴訟外自認

28、不具有訴訟上自認的效力，即訴訟外自認的事實不得作為免證事實，但是可以成為證據資料，與其他證據一樣均應依照法定的證據調查程序進行質證和判斷。在英美法系民事訴訟中，訴訟外自認多被作為證據，不過，有學者認為，訴訟外自認是在訴訟外的陳述，故含有傳聞因素，法官采用之則是傳聞規則的一種例外;還有學者在可采性規則之下討論訴訟外自認，理由是訴訟外自認作為一種證據必然涉及證據的可采性問題。(二)法官詢問當事人許多國家和地區民事訴訟法規定，法官通過詢問當事人的方式使當事人就案件事實作出陳述，這種陳述被作為證據看待。不過，與英美法系不同，大陸法系一般將當事人陳述與證人證言相區別。在英美法系和大陸法系國家，法定訴訟代理人被作為證據方法接受詢問，適用詢問當事人的程序。至于詢問當事人的程序，與詢問證人基本一致，或者說適用詢問證人的程序。在大陸法系，與其他證據方法不同，詢問當事人具有補充性或從屬性，即沒有其他證據或其他證據不足以證明待證事實，或者言詞辯論的結果或已經進行的證據調查的結果仍不能使法官形成確信的心證，則根據當事人一方申請或者法院依職權詢問當事人。詢問當事人后，對方當事人仍然可以收集其他證據，尤其是直接為了反駁當事人的陳述。詢問當事人之所以具有補充性，是因為當事人與案件有著法律利害關系，難保其真實陳述事實(所以其證明力一般是較低