建筑行業掛靠經營如何歸避法律風險,1,建筑行業掛靠經營如何歸避法律風險,法務部劉金科,建筑行業掛靠經營如何歸避法律風險,2,建筑行業掛靠經營如何歸避法律風險,掛靠建筑公司是指低資質等級企業利用高資質等級企業的名義或無資質的個體建筑經營者利用有資質等級企業的名義在社會上承接工程，并向被掛靠企業交納一定的管理費，這是一種雙方約定，有較大法律風險的市場經營行為。對掛靠的性質一般有以下幾種：一是認為被掛靠者與掛靠者是委托與受托關系，受托人（掛靠者）在委托人（被掛靠者）的授權范圍內行為，由此產生的法律后果由委托人負擔。掛靠者有明確的授權委托書，代理某工程相關事宜，或以被掛靠者名下的某項目部經理、工程處經理或負責人的身份出現。,建筑行業掛靠經營如何歸避法律風險,3,二是認為被掛靠者與掛靠者是承包與被承包關系，被掛靠者是發包人，掛靠者是承包人、分包人或新的承包人。掛靠者與被掛靠者一般有明確的承包協議，但被掛靠者只是名義上的承包者，不對工程進行管理，由掛靠者自行處理與發包方施工過程中的材料、資金支付等，由掛靠者自主經營，自負盈虧，承擔工程的一切責任。三是認為被掛靠者與掛靠者是借用關系，掛靠者借用被掛靠者的資質與名義和開發單位簽訂建筑工程施工合同，向掛靠者交納管理費。,建筑行業掛靠經營如何歸避法律風險,4,最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見、第43條規定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。”雖然提出了掛靠的概念，但是并沒有明確掛靠的概念的內涵、民事責任的承擔方式等。在這段時期，個體建筑經營者可以作為掛靠主體，在訴訟中作為獨立的訴訟主體參與訴訟。但是，隨著我國市場經濟發展的逐漸完善，國家有必要對建筑市場的混亂狀況進行整頓。建筑作為人類終其一生不能離開的安居、工作、行走之所，從安全質量考慮，國家應該對從事建筑的企業提出技術、資質等的要求。因此，立法層面上，中華人民共和國建筑法（以下簡稱建筑法）于1998年3月1日起施行。按照建筑法的相關規定，國家對建筑行業的管制方式是強制性資質要求，這相當于一種行業準入制度。這種行業準入制度實際上將個體建筑經營者作為獨立的承攬方拒之門外。因此，個體建筑經營者不能再作為掛靠主體參與民事訴訟。,建筑行業掛靠經營如何歸避法律風險,5,一、被掛靠企業的法律風險1、可能面臨行政處罰，甚至被降低資質等級或吊銷資質證書。中華人民共和國建筑法第66條規定：“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。”,建筑行業掛靠經營如何歸避法律風險,6,2、依據相關法律法規被掛靠單位對外可能要承擔以下民事責任：建筑施工合同無效。中華人民共和國建筑法第二十六條第二款規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”國務院頒布的建設工程質量管理條例第二十五條第二款和第六十一條，以及建設部頒布的建筑業企業資質管理規定第二十一條、第三十四條的規定，都對建筑施工企業超越資質承接工程以及借用資質等行為給予了禁止，并規定了相應的法律責任。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義。”掛靠簽訂的施工合同是無效合同，因合同無效給建設方造成經濟損失的，應當由被掛靠業來承擔。,建筑行業掛靠經營如何歸避法律風險,7,違法所得被沒收。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”根據本條規定，掛靠單位交給被掛靠單位的管理費會被人民法院予以沒收。對因掛靠工程不符合質量標準所造成的損失承擔連帶賠償責任。中華人民共和國建筑法第六十六條規定：“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任?！?建筑行業掛靠經營如何歸避法律風險,8,對因掛靠工程所發生的所有債務，被掛靠單位應當承擔法律責任。由于在建筑工程施工合同是以被掛靠單位名義簽訂的，合同的主體是被掛靠單位和建設方，被掛靠單位應當承擔法律責任。因勞動、工傷爭議損害被掛靠單位的經濟利益和社會形象。因為在施工過程中，掛靠人往往會大量招聘建筑工人，雖然掛靠人與被掛靠企業之間可能會在協議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔，但是此約定會因為違反勞動法律而歸于無效，最后被掛靠企業仍為責任承擔者。另外，更多的情況是掛靠人與建筑工人之間根本不會簽任何合同，工人只知道自己在這個工地上班，直接招聘他的人是誰都不知道，一旦拿不到工資，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業，被掛靠企業承擔用人單位應承擔的所有責任。民工的過激討薪等行為還會損害被掛靠企業的社會形象。,建筑行業掛靠經營如何歸避法律風險,9,二、被掛靠企業法律風險防范1、（風險防范一：信用審查）對掛靠單位進行事前風險控制，通過全面系統的了解掛靠單位或者掛靠個人的基本情況及資信情況。對掛靠單位要詳細了解：已年檢的營業執照、資質證書、安全生產許可證、稅務登記證、擬用于工程施工的相關的員名單及上崗資格證、具體經辦人員的授權委托書等及近三年的財務報表、曾經業主對該企業的評價、當地主管部門對企業的評價、當地居民對企業的評價、近三年工程業績等。對掛靠個人要詳細了解：個人品質、誠信度、債權債務情況、經濟實力、配偶情況等。并要求掛靠者提供履約擔保，形式可以為履約保函、實物抵押、現金抵押、保證人擔保等。,建筑行業掛靠經營如何歸避法律風險,10,2、（風險防范二：將承包人和項目部關鍵人員名義上納為內部人員）采用內部承包方式。被掛靠企業防范法律風險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設工程，而是采取內部承包協議的方式，因為內部承包是法律所允許的，將掛靠項目實實在在地轉變為被掛靠企業的自有項目。將掛靠人聘為被掛靠企業員工。內部承包協議的簽訂雙方是施工企業和企業項目經理，也就是說只有企業的項目經理才能與企業簽訂內部承包協議。因此，被掛靠企業應當先與掛靠人（需有項目經理資質）簽訂勞動合同、建立勞動關系、購買社會保險。由被掛靠企業或者項目經理組織、派譴項目的具體管理人員。建設工程的項目負責人、技術負責人、核算負責人、質量管理人員、安全管理人員等人員均由被掛靠企業與其簽訂勞動聘用合同，辦理社會保險。其工資、社保名義上由被掛靠企業進行，實質上可由掛靠人或者承包人支付。,建筑行業掛靠經營如何歸避法律風險,11,（實際操作中作為條款納入內部承包合同。參見該條款范本：“第七條人員的雇傭、工資的發放1、工作人員招聘及工資方法：工程施工人員全部由乙方自行招聘，工作人員的工資由乙方自行承擔。乙方應保障工作人員工資及待遇的按時發放，不得拖欠。因拖欠工資造成的糾紛，由乙方自行承擔。違反上述約定，導致甲方支付工作人員工資，甲方除有權向乙方追償外，同時乙方應賠償甲方一倍的違約金。2、財務人員、技術人員：財務人員和技術人員由甲方委派，財務人員和技術人員等的工資和社保由乙方承擔，其工資標準不得低于甲方工作人員的工資標準。如果由乙方自行招聘技術人員，必須經過甲方考核合格后方可聘用?！保?建筑行業掛靠經營如何歸避法律風險,12,加強工程款的管理。項目的建設資金應由被掛靠企業進行具體管理。在建設項目資金的管理上要有一套行之有效的規則，以確保項目資金完全用于項目支出。（風險防范三：將掛靠施工合同分解為三部分獨立合同）3、采用材料委托采購與勞務分包、專業分包相結合的方式。這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下三個合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業將建設工程的材料全部委托給掛靠人采購；二是將建筑勞務合法地分包給有勞務資質的勞務企業完成（舉示案例）；三是將工程專業部分合法分包給有相關資質的專門企業完成。三個合同標的加起來一般就是該建設工程的所有工作。由于將施工任務分解為材料和勞務、專業三部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，可以合法規避掛靠關系。,建筑行業掛靠經營如何歸避法律風險,13,4、嚴格控制合同履行過程中的風險。被掛靠企業要成立專門的項目管理組，嚴格控制工程質量。因為質量一旦出現問題，被掛靠企業所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至會危及被掛靠企業的生存。（風險防范四：將項目資金納入被掛靠企業統一管理）嚴格財務管理。a、為防止發生工程款體外循環的現象，在業主簽訂合同的過程中，可在工程合同中約定“本工程的所有工程款必須以轉賬的方式轉入乙方（施工方）的賬戶，否則視為款項未付?！眀、保證工程款?？顚Ｓ糜谠摴こ蹋行П苊鈩谫Y糾紛、材料款糾紛等。被掛靠單位可要求掛靠單位將工程上所用人員的花名冊及聯系方式報公司備案，所有材料采購合同以及勞務分包合同必須蓋有公司印章，,建筑行業掛靠經營如何歸避法律風險,14,（風險防范五：嚴格控制項目部印章的使用范圍）若工程規模較小、時間較短的工程，可不刻項目部印章。在掛靠單位申請用款時，必須要說明款項的用途，做到?？顚Ｓ?。同時可要求掛靠單位每月報一次工程進度及債務情況，并派人員到現場核對大宗建材和機械設備的購買和保管、使用、付款等情況，發現問題及時糾正，同時，應對建設單位的工程進度款及工程款的結算進行履約跟蹤。,建筑行業掛靠經營如何歸避法律風險,15,（范本合同條款第四條財務管理1、甲方為乙方獨立設立財務賬簿，獨立核算，但是對外結算與支付，必須經過甲方財務統一辦理。甲方與建設單位簽署的建設工程施工合同應約定“本工程的所有工程款必須以轉賬的方式轉入乙方（即施工方，也就本合同甲方）的賬戶，否則視為款項未付?！?、對外結算：工程預付款、工程進度款和工程結算款均由甲方統一結算進入甲方為乙方設立的獨立帳戶。結算方式通過銀行票據的形式結算。未經甲方書面授權，乙方不得單獨與建設單位結算工程款。3、對外支付：由甲方通過乙方的獨立帳戶，統一對外支付材料款、人員工資等各項費用。乙方申請用款時，必須要說明款項的用途，并憑甲方簽名的書面支付書方可支付，做到?？顚Ｓ?。4、乙方每月向甲方匯報一次工程進度及債務情況，甲方有權派人員到現場核對大宗建材和機械設備的購買和保管、使用、付款等情況，發現問題及時糾正，同時，應對建設單位的工程進度款及工程款的結算進行履約跟蹤。）,建筑行業掛靠經營如何歸避法律風險,16,完善勞務管理。被掛靠企業應積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發生時的風險承擔。加強工程竣工后的管理。對于掛靠時間較長的單位，在掛靠期間未有不良記錄的掛靠單位，被掛靠單位可要求掛靠單位將竣工的相關的資料報公司備案，并將掛靠工程上所發生的債權債務情況以書面形式給予說明，必要時，被掛靠單位可派專人至現場向業主、監理及其他相關人員了解情況。對于掛靠時間較短的單位或在掛靠期間有不良記錄的掛靠單位，在工程竣工后，被掛靠單位必須派專人至現場對該工程進行債權債務核查，真實而全面的掌握該工程上所發生的債權債務情況，使得被掛靠單位就核查出來的問題制定出較為完善的對策，避免在工程結束后，被掛靠單位因該工程所發生的勞務、分包工程款、材料款、質量等糾紛無法妥善的解決。,建筑行業掛靠經營如何歸避法律風險,17,三、規范承包協議在內部承包協議中，雙方可約定“由于該工程給建筑企業所造成的經濟損失，承包人應向建筑企業給予賠償?！比粢驋炜抗こ探o被掛靠單位造成損失時，被掛靠單位即可據此條款向掛靠單位追償。采用內部承包協議的方式應注意的以下幾點：1、從內部承包協議的主體來看，主體只能是本單位的員工與本單位之間的承包協議，所以簽訂協議雙方，只能是被掛靠單位與掛靠單位的派出項目經理簽字，而不是被掛靠單位與掛靠單位簽字，并且掛靠單位派出的項目經理也應當是為公司的員工（形式上，須有與被掛靠單位之間簽訂勞動合同）。,建筑行業掛靠經營如何歸避法律風險,18,2、在簽訂內部承包協議時，被掛靠單位一定要要求掛靠單位提供擔保，可以是現金擔?；蚵募s保