09年05月采購法務與合同管理第一章合同概述第一節合同的概念和特征合同的概念【掌握】（P3）（已考試過0805-3（1）論述5分中華人民共和國合同法(以下簡稱合同法)第二條明確規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”在合同關系中，享有權力的當事人一方又稱為債權人，負有義務的當事人一方又稱為債務人大陸法系和英美法系對合同的概念而又不同的理解，合同是一種協議，合同是一種允諾。了解合同廣義與狹義的概念。廣義的合同是指任何確立當事人權利義務的協議。狹義的合同僅指民事上的合同，是指確立、變更和終止民事法律關系的協議。合同的特征（三個）【掌握】（P4）（已考試過0805-3（2）論述15分）1.合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實施的協議；2.合同是兩個或者兩個以上當事人意思表示一致的民事法律行為；3.合同是以設立、變更、終止民事權利義務關系為目的的民事法律行為。第二節合同的內容與形式合同條款（了解）（P7）（一）提示性的合同條款的內容（1）當事人的名稱或姓名和住所（2）標的（3）數量和質量（4）價款或者酬金（5）履行的期限、地點和方式（6）違約責任（7）解決爭議的方法（二）合同主要條款的內容。P101由法律直接規定。2由合同的類型和性質決定。3由當事人約定產生。（三）合同的普通條款的內容（也稱為默示條款）P101法律未直接規定，也不是合同本身的類型和性質要求必須具備的，當事人無意使之成為主要條款的合同條款。2當事人未寫入合同中，甚至從未協商過，但基于當事人的行為，或基于合同的明示條款，或基于法律的規定，理應存在的條款。3特意特定條款。合同中的權利與義務【掌握】（P11-12）又稱合同債權，指債權人根據法律或者合同規定向債務人請求給付的權利。請求權給付受領權相對權平等權具有請求力、執行力、依法自力實現、處分權能和保持力合同義務主給付義務：指合同關系中所固有的，并用以決定合同類型的基本義務。從給付義務：不具有獨立意義的、僅具有輔助主給付義務的功能，不決定合同的類型。第三節合同的訂立與效力(P17)合同的訂立的概念合同的訂立：又稱締約，是當事人為了建立合同關系，通過交互進行的意思表示以達成意思表示一致而形成的狀態和過程。合同的成立：合同成立是一種狀態，主要標志就是訂約方對合同的主要條款達成一致。其要件為：第一，必須存在雙方或者多方合同當事人。第二，必須對合同主要條款達成意思一致。第三，必須要經過要約和承諾兩個階段。要約的概念及構成條件及具有的特點【掌握】(P18)概念及成立要件要約是一方當事人向另一方提出的愿意按一定的條件與對方訂立合同，且一旦要約被對方接受即可對提出要約的一方產生法律約束力的一種意思表示。A、應有訂約能力的特定人做出的意思表示。B、內容必須正確、完整和具體。C、要約人必須有訂立合同的目的并愿意接受其約束。D、必須向特定的人發出。E、必須送達受要約人。要約邀請要約邀請，又稱為引誘要約，根據合同法第15條之規定：是指：希望他人向自己發出要約的意思表示。如寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。要約與要約邀請的比較要約是當事人主動愿意締結合同的意思表示，而要約邀請（要約引誘）是當事人表達某種意愿的事實行為，是希望他人向自己發出要約的意思表示。要約中含有當事人愿意承受拘束的意旨；要約邀請本身無任何法律意義。要約的內容要具備訂立合同的必要條款；而要約邀請則不必具備。要約的法律效力1要約的生效時間。2要約的存續期。3要約法律效力的內容1）到達后的要約對受要約人的效力2）到達后的要約對要約人有法律約束力承諾的概念和構成條件（P22）承諾是指受要約人在要約的有效期內，按照要約所指定的方式對要約內容表示同意一種意思表示。承諾的有效條件1、必須由受要約人作出。2、必須在規定的時間內到達要約人。3、必須是接受要約內容的意思表示。4、必須明確表明受要約人愿意和要約人訂立合同。5、做出的方式必須符合要約中的要求。合同的生效的概念和要件【掌握】(P28)合同成立與合同生效一般來講，合同生效的起始時間不能脫離合同成立的時間而獨立確定，而且在絕大多數情況下，合同成立的時間也就是合同生效的時間。合同的生效要件（1）行為人具有相應的民事行為能力。（2）不違反法律或社會公眾利益。（3）意思表示真實。對價P26對價又稱約因。在大陸法系中，合同的成立必須經過要約和承諾兩個階段，而在英美法系中，合同的成立必須要有對價。無效合同的概念與特征及形成的原因（P31）指嚴重欠缺合同生成要件，不發生合同當事人追求的法律后果，不受法律保護的合同。合同的部分無效的理解（P34）可撤銷合同的理解（P34）當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律允許撤銷權人通過行駛撤銷權而是已經生效的合同歸于無效第四節合同的履行合同的履行指的是合同規定義務的執行履行的規則【掌握】（P54）履行的概念：指合同規定義務的執行，是合同目的實現的根本條件，也是合同關系消滅的最正常的原因。二、履行的規則：1履行主體2履行標的3履行期限4履行地點5履行方式5履行費用第五節合同的擔保合同擔保概述合同擔保的概念與特征【掌握】（P59）合同擔保概述：指對合同義務的履行所提供的保障。擔保的特征：從屬性、補充性、保障性。合同擔保的種類（P60）擔保的種類（1）根據擔保標的物的性質分：人保、物保和金錢保。（2）根據擔保方式不同分：法定擔保和約定擔保。（3）根據所保障的債務人的債務范圍分：一般擔保和特殊擔保。（4）原擔保和反擔保抵押的概念和種類（P67）指債務人或第三人不轉移財產的占有權，而將財產抵押作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依法以抵押財產折價或以拍賣、變賣抵押財產的價款優先受償。質押的概念與種類（P69）指債務人或第三人將其某項動產或權利移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依法就該動產賣得價金優先受償。質押與抵押的區別（P70）留置權的概念與特征（P70）指債權人依照合同已經占有了債務人的動產，當債的一方逾期不履行債務時，合法占有債務人財產的一方有權扣留物品并享有對該物品的優先受償權。定金的概念、特征、及種類和效力（P74）（已考試過0805-2（1）案例15分）指合同的一方當事人以擔保其合同債務之履行為目的，在合同訂立或在履行之前，支付的一定數額的金錢作為擔保的擔保方式。給付定金的一方稱為定金給付方，接受定金的一方稱為定金接受方。n訂金和定金的區別是什么？定金”是指當事人約定由一方向對方給付的，作為債權擔保的一定數額的貨幣，它屬于一種法律上的擔保方式，目的在于促使債務人履行債務，保障債權人的債權得以實現。簽合同時，對定金必需以書面形式進行約定，同時還應約定定金的數額和交付期限。給付定金一方如果不履行債務，無權要求另一方返還定金；接受定金的一方如果不履行債務，需向另一方雙倍返還債務。債務人履行債務后，依照約定，定金應抵作價款或者收回。相比之下，“訂金”雖不是法律上的“定金”，但在簽合同時，卻經常使用。一字之差，意思大相徑庭。合同中，如果寫的是“訂金”，一方違約，另一方無權要求其雙倍返還，只能得到原額。第六節合同變更與轉讓合同變更的概述：合同變更的概念（P80）廣義的合同變更，包括合同內容的變更與合同主體的變更。（1）合同內容的變更，是指當事人不變，合同的內容予以改變的現象。（2）合同主體的變更，是指合同關系保持同一性，僅改變債權人或債務人的現象。我國合同法上的合同變更，是指合同內容的變更，即通常所謂的狹義的合同變更。合同變更的法定形式與程序（P81）合同變更的法定形式1、法定變更2、裁判變更3、協議變更合同變更的效力（P83）合同變更的效力1、原則上僅向將來發生效力；2、僅對變更的部分發生法律效力；3、不影響當事人要求賠償的權利合同轉讓概述:合同轉讓的概念與特征（P83）即合同主體的變更，指合同當事人不改變合同關系的內容，而依法將其合同中的權利義務的全部或部分轉讓給第三人的情形。合同轉讓的必備條件：（1）所轉讓的合同必須有效；（2）合同的債權債務必須具有可轉讓性；（3）合同轉讓必須經受讓人的同意；（4）合同轉讓必須符合法定的程序要求。合同轉讓的形式（P85）1、合同權利的轉讓又稱債權的讓與，指在不改變合同內容的基礎上，合同的債權人依法將其在合同中的權利全部或者部分轉讓給第三人的情形。2、合同義務的轉讓又稱債務的讓與，指在不改變合同內容的基礎上，債權人、債務人通過與第三人訂立債務轉讓協議的形式，將債務人合同義務的全部或者部分轉讓給第三人承擔的情形合同轉讓的效力（P88）1、合同權利轉讓的效力2、合同義務承擔的效力3、合同權利義務概括轉讓的效力第七節合同權利義務的終止合同終止的概念（P90）（已考試過0805-4（1）論述4分）概念：指由于一定法律事實的發生，使合同關系在客觀上不復存在，合同權利和合同義務歸于消滅的情形。合同解除的概念（P92）概念：指在合同有效成立后，因當事人一方或雙方的意思表示，依法使合同權利義務得以消滅的行為。合同終止的其他原因(P96)2、原因：A.債務已經按約定履行、B.合同解除、C.債務相互抵消、D.債務人依法將標的物提存、E.債權人免除責任、F.債權債務同歸于一人、G.法律規定或者當事人約定終止的其他情況。第八節違約責任違約責任的概念（P97）概念：又稱違反合同的責任，指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定所應承擔的民事責任。違約責任的歸責原則（P98）過錯責任原則：也叫過失責任原則，指當事人一方違約，還必須在主觀上有過錯為承擔民事責任的依據的認定責任的準則。嚴格責任原則：又稱無過錯責任原則，指只要當事人一方違約，不管其主觀有無過錯，都要承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。違約行為及其形態（P98-P101）（已考試過0805-1（1）案例15分）1、預期違約2、實際違約：不履行、不適當履行、加害給付及其它違約行為。違約責任的免責事由(P102)免責指因出現了法定的免責條件和合同約定的免責事由，而導致合同不能履行時，債務人將被免除違約責任。1、不可抗力條款指不能預見、不能避免的并不能克服的客觀情況。不可抗力發生在合同訂立之后，履行期限屆滿之前才可以免責。2、免責條款不可抗力的概念與構成要件【掌握】（P102）合同爭議解決的概念（P112）指合同當事人對合同之是否成立、是否有效或生效、合同履行是否全面和得當、合同是否能夠變更和轉讓、合同是否終止等問題存在不同的認識和理解，使當事人之間的權利、義務和責任處于不確定狀態。合同爭議解決的方式和解、調解、仲裁和訴訟。第三章國際貨物買賣合同第五節貨物的風險與所有權轉移貨物風險轉移（P193）公約處理風險轉移問題的原則（1）以交貨時間確定風險分擔的原則（2）過失劃分原則（3）國際慣例優先原則（4）加大過錯方的風險責任原則（5）劃撥貨物的所有權轉移（P195）第四章政府采購第四節質疑、投訴與責任質疑中國政府采購法的規定，及可向采購人提出質疑的三種情況【掌握】（P237）1供應商認為自己的權益會受到損害。2供應商提出質疑有時間上的要求。（有效期為從知道或者應該知道其權益受到損害之日起7個工作日內）3供應商必須以書面形式向采購人提出質疑投訴供應商投訴的條件（P238）1質疑供應商投訴的前提是其對采購人、采購代理機構的答復不滿意或者采購人、采購代理機構未在規定的時間內作出答復。2投訴有效期為答復期滿后15個工作日內，“答復期”即指采購人收到供應商的書面質疑后7個工作是內。3投訴的機關只能是同級政府采購監督管理部門。責任采購人的責任、供應商的責任（P238）第六章其他重要的與采購相關的法律第四節知識產權法知識產權的概念和法律特征（P282）公民或法人等主體依據法律的規定，對其從事智力創作或創新活動所產生的知識產品所享有的專有權利，又稱為“智力成果權”、“無形財產權”，主要包括專利權、商標權、版權、商業秘密專有權等。2、特征：（1）獨占性；（2）時間性；（3）地域性。著作權制度（P283）著作權：指作者或者其他著作權人依法對文學藝術和科學創作作品所享有的各項專有權利的總稱。商標權制度（P290）商標權是商標專用權的簡稱，是指商標主管機關依法授予商標所有人對其注冊商標受國家法律保護的專有權。商標是用以區別商品和服務不同來源的商業性標志，由文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合或者上述要素的組合構成。專利權制度【掌握】（P296-302）專利權的概念、特征、主體、保護對象、授予的條件、專利權人的權利、專利權的期限及強制許可定義：簡稱“專利”。發明創造人或其權利受讓人對特定的發明創造在一定期限內依法享有的專用權與獨占權。特征：1就獨占性而言，在同一領域內，相同主題的發明創造只能被授予一項專利權。2就時間性而言，專利權的保護期比較短（發明20年，實用新型和外觀設計10年，不得續展）3就法律授予性而言，只有經國務院專利行政部門審批，發明他創造才可能取得專利權。主體：1發明人與設計人2專利申請人與專利權人3專利受讓人4外國人，外