試析網絡侵犯著作權犯罪中的“復制發行”摘要 計算機技術的發展和互聯網應用的普及，在為人們分享智慧成果提供方便的同時，也導致網絡侵犯著作權犯罪案件大量涌現。網絡著作權的特殊性給現有的法律規定帶來了很多新的問題。理論界和實務界對我國刑法第217條中“復制發行”的理解問題一直存在爭議，尤其是在新的網絡環境中。如何理解和認定網絡侵犯著作權犯罪中的“復制發行”行為，是我們在數字時代背景下保護好著作權必須面對和解決的問題。 關鍵詞 網絡 著作權 復制發行 一、對“復制發行”的理解 我國刑法第217條規定：以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其文字作品等，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，構成侵犯著作權罪。我們發現法條中的“復制發行”是一個中間沒有標點符號的完整用語。這里便存在了一個理解問題：“復制發行”是指“復制或發行”還是“既復制又發行”呢？ 根據：自1998年12月23日起施行的最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋第三條、20XX年“兩高”關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）第二條第一款、20XX年最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）第二十六條的規定：應該把“復制發行”理解為復制、發行或者既復制又發行的行為。 二、從規定理解“復制”與“發行” （一）“復制” 1.1990年的著作權法中規定有“復制”，但是沒有給出其明確的含義。 2.1991年的著作權法實施條例采取列舉加概括的定義方式，列舉說明復制的方式有7種：印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻拍等。 3.20XX年修訂的著作權法給出了“復制權”的定義。雖然在形式上并沒有對“復制”的行為做出規定，但是我認為通過“復制權”的規定，我們可以把“復制”理解為“以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為”。 4.20XX年的著作權法實施條例規定“復制”指“以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為”。 5.20XX年新修訂的著作權法規定的“復制”方式相比于實施條例刪去了“臨摹”。 （二）“發行” 1.1991年的著作權法實施條例規定“發行”為“為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數量的作品復制件的行為”。 2.20XX年的著作權法規定了“發行權”為“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利”。同樣，通過對“發行權”的規定，我們可以明確“發行”的含義為“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的行為”。 3.20XX年的著作權法實施條例明確的“發行”定義與1991年的一樣。 4.20XX年的出版物市場管理規定規定“發行”包括：總發行、批發、零售以及出租、展銷等活動。 5.20XX年的著作權法與01年的“發行權”規定并差別。 6.20XX年的關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見規定：“發行”，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。 （三）“網絡傳播” 1.“兩高”在20XX年公布施行的關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋中規定應該將“通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為”視為“復制發行”。 2.“兩高”在關于辦理侵犯著作權刑事案件中涉及錄音錄像制品有關問題的批復中規定應該將“未經錄音錄像制作者許可，通過信息網絡傳播其制作的錄音錄像制品的行為”視為“復制發行”。 三、網絡環境下關于“復制發行”的幾個問題 （一）“將原作品數字化”可否認定為“復制” 作品信息數字化是網絡環境下著作權的一個顯著特點。數字技術，就是把原作品信息轉換成二進制數字編碼處理后上傳，在需要時再把數字化的信息還原成原來的形式以供使用。那么“將傳統載體上的作品進行數字化轉換上傳到網絡”能否被認定為“復制”呢？ 在“北京在線侵權案”中，被告未經王蒙等六位作家的許可而將他們的作品搭載于其開辦的網站“北京在線”上傳播。法院審理此案時認為將一部作品以數字化方式使用，只是變化了作品的載體形式和使用手段。由于沒有產生新的作品，原作品的著作權人對數字化的作品仍享有著作權。所以法院判定該行為構成侵權。 從法院對本案的審理結果我們可以發現“將一部作品數字化以使用”的行為應該被認定為“復制”。 （二）“暫時復制”可否認定為“復制” 相比“上傳”、“下載”會在網絡服務器硬盤產生“永久固定作品”的結果，現實中還有“臨時復制”現象，比如最常見的“瀏覽”。在瀏覽過程中，數字化作品會被用戶的計算機自動調入內存，形成“臨時復制”，而當用戶關機或調用其他信息時，內存中的原有信息會自動消失。 有人認為，“暫時復制”構成“復制”。保護文學作品伯爾尼公約規定：“受本公約保護的文學藝術作品的作者，享有授權他人以任何方式或形式復制其作品的權利。”當然，其中也包含以數字或者電子方式所進行的復制。任何作品只要固定于有形載體之上，能夠被人們感知和利用，那么這種再現就構成了“復制”。如果電腦不關機，“暫時復制”就與正常的復制沒有什么區別，因此同樣也可能造成對他人作品的嚴重侵害。所以，不應將“暫時復制”排除在刑律之外。 我認為，這個問題需要從主觀上認定，如果主觀上不具備復制的目的，簡單的“瀏覽”不應該被認定為“復制”行為。 （三）“不完全復制”可否認定為“復制” 在“武進蝴蝶傳奇案件”中，公訴機關指控被告人武進未經著作權人許可，非法取得熱血傳奇網絡游戲版本，對其中部分非關鍵程序作了修改，更名為蝴蝶傳奇。隨后，租用14臺服務器，綁定相關域名，架設蝴蝶傳奇游戲服務器端。在互聯網上發布蝴蝶傳奇網絡游戲并提供客戶端下載等。而且，通過其網站公布的銀行帳號直接收取玩家申請會員和購買裝備的匯款。 經過鑒定，對比分析發現：其私服內的網絡游戲內容與熱血傳奇服務器端文件結構和應用功能的相同率達到93%，與熱血傳奇服務器端內容的相同率達到85%，與熱血傳奇的地圖文件有626處相同，占熱血傳奇地圖文件的90%。被鑒定的共計16臺私服中的游戲內容與盛大公司合法經營的熱血傳奇游戲之間存在實質性相似，近似于復制。法院最終認定被告人武進犯侵犯著作權罪。 武進的確修改了有關程序，鑒定結論也說明了他的游戲并不是“絕對復制”。但是，法院將他的“不完全復制”認定為“復制”。對于這個問題，存在不同意見。有人認為：一旦行為人修改了作品數據或程序，就不能認定為“復制”行為。因為傳統意義上理解的復制行為是不會改變原件內容的。 但是，從法院對這起私服案件的審理我們可以發現：認定“復制”行為，并不要求完全一樣的“絕對復制”，只要能確定“不完全復制”是“實質復制”，就可以將其認定為侵犯著作權犯罪中的“復制”行為。然而，在司法實踐中，這種認定并不容易實現，因此這類案件較多得被認定為“非法經營罪”。 （四）“提供搜索、鏈接”可否認定為“發行” 從網絡上搜索下載Mp3歌曲非常常見，然而雅虎、百度、新浪等搜索引擎服務商均有被訴侵犯歌曲著作權。 20XX年9月，北京百度網訊科技有限公司被判停止在其網站上提供上海步升音樂文化傳播有限公司享有錄音制作者權的歌曲的Mp3文件下載服務并賠償經濟損失68000元。該案中，被告北京百度網訊科技有限公司“通過對音樂網站中存儲的音樂設置鏈接，為網民提供免費的MP3文件下載”的行為被認為構成了侵犯著作權罪中的“發行”行為。 對于這類案件，一種觀點認為：搜索引擎服務商只是在其網站的音樂搜索網頁上為網站的訪問者提供了試聽和下載歌曲的便利，并沒有直接提供歌曲內容。搜索引擎服務商并不是直接控制和使用了他人享有著作權的資源，所以搜索引擎服務商的行為不構成通過網絡傳播歌曲的行為。另外，我們應該注意到，搜索引擎服務商并不能預見、識別以及控制搜索內容的合法性，因此主觀上就沒有侵犯他人信息網絡傳播權的過錯。 另一種觀點認為：搜索引擎服務商向用戶音樂搜索和下載的服務并從中營利，對其搜索或鏈接到的內容應該進行過劃分和整理，以便更好地服務、吸引更多用戶。在這種情況下，其對搜索、鏈接到的內容是否具有合法性應該是具有認知程度的，所以搜索引擎服務商提供搜索、鏈接的行為有“發行”的主觀過錯。應該追究責任。 從我個人而言，我比較支持第一種觀點。網絡的優越性就在于它的發展進步為資源共享提供了方便，而正是搜索引擎服務商為此提供了平臺。如果對搜索引擎服務商要求過于苛刻，那么很可能阻礙了網絡服務的進一步發展。 四、結語 互