第二講買賣合同陷阱與風險防范 本講要點提示 一 常識導讀 一 買賣合同的概念與特征 二 賣方合同當事人的義務二 簽約陷阱與風風險防范 一 簽訂買賣合同前必須注意的事項 二 簽訂合同應盡量采取書面形式并使用比較標準的合同范本 三 買賣合同的簽訂要點及技巧 四 如何在買賣合同中選擇對自己有利的管轄法院 五 常見買賣合同的漏洞處理 六 買賣合同簽訂后的管理 買賣合同陷阱與風險防范 三 實例說法 傳真詢問對方是否有貨 是否屬于要約 合同中約定向第三人交貨 義務方應向誰承擔違約責任 以口頭形式訂立的合同受法律保護嗎 承諾期限應當如何計算 訂立合同時對貨物材料認識錯誤 是否構成重大誤解 未成年人未經家長同意購買電腦 家長不同意是否構成違約 因親屬受傷未能按期履行合同 能否以不可抗力主張免責 以合同未明確約定為由要求解除合同 其理由應否給予支持 四 合同范本及簽訂提示 買賣合同 買賣合同陷阱與風險防范 一 常識導讀 一 買賣合同的概念與特征買賣合同是指一方當事人向另一方轉移標的物所有權 另一方當事人支付價款的合同 在這一合同關系中 按照約定轉移標的物所有權的一方為出賣人 也就是賣方 接受所有權并支付價款的一方為買受人 也就是買方 按照買賣方式不同 買賣可以分為一般買賣和特殊買賣 其中 特殊買賣又可以分為憑樣品買賣 拍賣 試用買賣 招標買賣等 買賣合同與其他合同一樣 一般包括以下條款 當事人的名稱或者姓名和住所 標的 數量 質量 價款或者報酬 履行期限 地點和方式 違約責任 解決爭議的方法等 在買賣合同中 當事人可以根據具體情況 在這些條款之外 再約定包裝方式 檢驗標準 檢驗方法 結算方式 合同使用的文字及其效力等條款 買賣合同陷阱與風險防范 買賣合同有如下法律特征 1 買賣合同為不要式合同買賣合同是不要式合同 買賣合同采用何種形式簽訂 一般可由雙方當事人自己決定 可以采取書面形式 也可以采取口頭形式 但在法律有明確規定或當事人有明確約定的情況下 買賣合同應當采用法律規定或者合同約定的形式 2 買賣合同是轉移標的物所有權的合同買賣以轉移財產所有權為目的 出賣人不僅需將標的物交付于買受人 并且需轉移標的物的所有權給買受人 買受人訂立合同的根本目的在于取得標的物的所有權 買賣合同陷阱與風險防范 3 買賣合同是雙務合同買賣合同的當事人雙方都享有一定的權利 同時又負有相應的義務 也就是說 買賣合同雙方根據合同約定都負有義務 賣方的義務就是轉移標的物的所有權給買方 買方的義務就是按照合同的約定向賣方支付價款 4 買賣合同是有償合同買賣合同的有償性是指合同的任何一方當事人的獲得都以自己的付出為代價己買受人要取得標的物的所有權 就必須支付價金 出賣人要獲得價金 就必須交付標的物并轉移標的物的所有權于買受人 買賣合同陷阱與風險防范 5 買賣合同是諾成合同在民法理論上 根據合同成立是否以交付標的物為要件 可將合同分為諾成性合同和實踐性合同 諾成性合同是指當事人對合同的標的 數量 質量 履行期限等主要內容協商一致即告成立的合同 凡除當事人意思表示一致外 還必須實際交付標的物才能成立的合同 為實踐性合同 買賣合同的雙方當事人就買賣事宜意思表示一致 合同即告成立 而不以標的物的實際交付為成立條件 因此買賣合同屬于諾成合同 而不是實踐合同 買賣合同陷阱與風險防范 二 賣方合同當事人的義務1 買方的義務 1 支付價款 在買賣合同中 當事人的權利義務主要是圍繞標的物的交付及價款支付而發生的 對于買方而言 其主要義務就是支付貨款 對標的物進行檢驗以及合同約定的其他義務 買賣合同陷阱與風險防范 支付價款是買賣合同中買受人的基本義務 買賣合同對標的物的價款作出約定的 買受人應當依照約定履行義務 有時合同可能并未直接約定價款的數目 而是約定了一個如何計算價款的方法 如果該方法清晰明確 同樣屬于對價款有約定的情形 買賣合同當事人未就價款作出約定或者約定不明確并不必然導致合同不成立 依照法律的規定 當事人可以就價款的問題協議補充不能達成補充協議的 按照合同有關條款或者交易習慣確定 比如標的物的型號質量等狀況就是決定價格多少的重要參照 如果此時仍然不能確定價款時 除依法由政府定價的以外 按照訂立合同時履行地的市場價格履行 由法律規定確定價的原則是為了彌補當事人訂立合同時考慮的不足 而依訂立合同時的市場價格確定能夠合理地反映當事人的真實意思 買賣合同陷阱與風險防范 2 檢驗標的物 買賣合同的履行過程中 在出賣人交付標的物后 一個重要問題就是買受人對標的物的檢驗 檢驗的目的是查明出賣人交付的標的物是否與合同的約定相符 因此它密切關系著買受人的合同利益 對標的物的及時檢驗 可盡快地確定標的物的質量狀況 明確責任 及時解決糾紛 有利于加速商品的流轉 否則 就會使合同當事人之間的法律關系長期處于不穩定的狀態 不利于維護健正常的交易秩序 因此 合同法規定 買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內檢驗 沒有約定檢驗期間的 應當及時檢驗 買賣合同陷阱與風險防范 2 賣方的義務 1 交付標的物出賣人應當按照約定的期限交付標的物 買賣合同的買受人的目的就是取得標的物的所有權 所以交付標的物并轉移標的物所有權是出賣人最基本的義務 在買賣合同中 交付可以是出賣人將標的物的占有直接轉移于買受人 使標的物處于買受人的實際控制之下 如將出賣的商品直接交給買受人 也可以是出賣人將對于第三人的請求提取標的物的權利轉讓給買受人 如將倉單 提單交給買受人 買賣合同陷阱與風險防范 合同約定交付期間的 出賣人可以在該交付期間內的任何時間交付 當事人沒有約定標的物的交付期限或者約定不明確的 依照法律規定執行 標的物在訂立合同之前已為買受人占有的 合同生效的時間為交付時間 合同約定交付地點的 出賣人應當按照約定地點交付標的物 沒有約定交付地點或者約定不明確 依照 合同法 有關規定仍不能確定的 適用下列規定 1 標的物需要運輸的 出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人 2 標的物不需要運輸 出賣人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的 出賣人應當在該地點交付標的物 不知道標的物在某一地點的 應當在出賣人訂立合同時的營業地交付標的物 買賣合同陷阱與風險防范 2 轉移標的物所有權出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證 并轉移標的物的所有權的義務 所以 買賣合同中出賣的標的物 在合同履行時應當是屬于出賣人所有或者出賣人有權處分的物 實踐中 在訂立合同時 標的物可能尚不屬于出賣人所有或者出賣人尚無權處分 甚至可能尚不存在 如尚未生產出來 但在交付標的物時 標的物必須是屬于出賣人所有或者出賣人有權處分的物 法律 行政法規禁止或者限制轉讓的標的物 不得隨意轉讓 應依照有關規定執行 買賣合同陷阱與風險防范 標的物的所有權自標的物交付時起轉移 但法律另有規定或者當事人另有約定的除外 出賣人還應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料 當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的 標的物的所有權屬于出賣人 即訂立所有權保留條款 這樣使出賣人可以在買受人不履行支付價款或者其他義務時 依據其所有權直接追回標的物 避免標的物因交付而轉移所有權后發生錢 貨兩空的風險 買賣合同陷阱與風險防范 出賣具有知識產權的計算機軟件等標的物的 除法律另有規定或者當事人另有約定的以外 該標的物的知識產權不屬于買受人 此外 出賣人還應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料 比如商業發票 產品合格證 質量保證書 使用說明書 產品檢疫書 產地證明 保修單 裝箱單 海關發票等 買賣合同陷阱與風險防范 二 簽約陷阱與風險防范買賣合同是商業活動中最常見的合同之一 在實際生活中 很多單位或者個人由于對買賣合同法律常識的不了解或者說是了解得不深入 最終陷入買賣合同的陷阱不能自拔 也有的企業因一份買賣合同而瀕臨破產 因此 買賣合同的簽訂十分重要 如果當事人能在合同簽訂過程中 慎重 細致地考慮問題 對合同的相關條款反復推敲 那么就能為日后可能出現的糾紛提供法律上的依據 從而保護自己合法權益 這就要求當事人在簽訂買賣合同前做到以下幾點 買賣合同陷阱與風險防范 首先 應當熟讀 合同法 的有關條款 尤其要注意 合同法 中關于買賣合同的相關規定 這 些關于買賣合同的基本知識在相關內容中均有闡述 其次 要求當事人要掌握簽訂買賣合同的要點與技巧 當事人在簽訂買賣合同的過程中 應對買賣合同中應當約定的事項作出明確的說明 以防止在履行和發生糾紛時因合同內容約定不明而產生歧義 如果產生糾紛 也會為維護自己的合法權益打好基礎 再次 要在買賣合同的簽訂過程中樹立風險防范意識 警惕掉入他人精心設置的合同陷阱 買賣合同陷阱與風險防范 下面我們將對買賣合同的簽訂技巧與風險防范做具體的歸納講解 一 簽訂買賣合同前必須注意的事項1 訂立合同前應盡可能了解對方當事人的有關信息在現實經濟生活中 經常出現的合同欺詐行為就是訂立合同的主體沒有訂立合同的資格 或者根本沒有履行能力 買賣合同陷阱與風險防范 這種情況主要出現在以法人及其他組織為一方當事人訂立的合同中間 主要表現為 l 訂立合同的一方根本沒有提供法人資格證明 2 合同一方雖提供了 企業法人營業執照 但為副本或復印件 其實為偽造的證明 3 合同一方提供了正式的 企業法人營業執照 但虛報注冊資本 無實有資金 并沒有實際履行能力 4 合同一方在訂立合同時雖提供了 企業法人營業執照 但因未參加工商局年檢已被吊銷營業執照 買賣合同陷阱與風險防范 因此 當事人在訂立合同前應對對方的法律地位 經營范圍 資信狀況以及近期的經營業績 商業信譽進行必要的考察 如當事人自己進行了解有困難 可以向對方當事人所在地的工商部門進行查詢 并且可以通過對方同行業或相關企業進行了解 如果對對方當事人的資信有所懷疑 應盡可能要求對方提供擔保 另外在合同履行中出現問題 應積極主張自己的權利 并保留相關證據 積極行使訴權通過人民法院保護自己的權利 以免因為超過訴訟時效而蒙受不必要的損失 買賣合同陷阱與風險防范 2 查明買賣合同的標的物是否為法律禁止或限制流通物當事人在訂立買賣合同前 應查明買賣的是否為禁止流通或者限制流通的物品 我國法律法規禁止流通的物品如象牙 槍支 彈藥 毒品 珍稀動植物 迷信物品 淫穢物品 走私物品等 限制流通的物品如麻醉藥品等 同時還要查明賣主對買賣的標的物是否具有處分權 不要貪圖價格優惠及其他誘惑 急功近利 以免購得盜竊物 買賣合同陷阱與風險防范 3 代理人簽訂合同時應審查其授權情況 在買賣合同簽訂中 經常有代理人以被代理人名義簽訂合同的情況 在被代理人授權范圍內 代理人所簽訂合同的權利義務應由被代理人承受 但代理人超越代理權或代理權授權期限已屆滿后所訂立的合同 未經被代理人追認 由行為人承擔 根據 民法通則 有關規定 無權代理 越權代理有可能會給合同另一方當事人造成損失 所以 對于對方業務員或經營管理人員代表其單位訂立的合同 應注意了解對方的授權情況 包括授權范圍 授權期限 所開立介紹信的真實性 對非法定代表人的高級管理人員 如副總經理 副董事長等 應了解其是否具有代表權 買賣合同陷阱與風險防范 二 簽訂合同應盡量采取書面形式并使用比較標準的合同范本我國 合同法 雖然允許當事人采用書面形式 口頭形式和其他形式訂立合同 但因為非書面形式在發生糾紛時不好確定責任 也為免被人利用進行欺詐 訂立合同應盡量采用書面形式 同時訂立合同時應盡量參照合同范本 并結合具體情況訂立 內容應盡量詳盡 明確 我國工商行政管理機關頒布有標準的合同范本可以進行參照 若有條件可以由工商行政管理機關對合同進行鑒證 一方面可以對內容進行把關 另一方面也可以增強合同的嚴肅性和可信度 買賣合同陷阱與風險防范 必須指出的是 在買賣合同實踐中 很多買賣合同雖表面上看是參照了工商行政管理機關的范本 但是對方往往會對范本中的一些條款作細節上的改動 有時哪怕是改動一個字詞 都有可能會導致合同內容的千差萬別 對此合同當事人務必要擦亮眼睛 否則發生糾紛后有苦難言 只能自認倒霉 如某電器批發公司與某電器廠協商簽訂一份電器買賣合同 電器批發公司總經理王某在合同的付款欄目中故意將 貨到付款 寫成 貸到付款 電器廠方面未仔細審查便簽了字 當電器廠發完貨后派人催收貨款時 電器公司便以合同中這一條款為由進行搪塞 稱貸款尚未下來 只有等電器賣完后再付款了 買賣合同陷阱與風險防范 再如某技術開發公司 甲方 轉讓一項技術時 買方 乙方 要求由甲方負責原材料與成品的化驗 當時甲方應允了 在雙方草簽的合同中這一條原為 由甲方負責提供原材料 負責成品的化驗 但在正式合同上卻表述為 甲方負責原材料及成品的化驗 后來某技術開發公司以此為據稱其負責只提供 化驗 而不負責 提供原材料 買方因此遭受800多萬元的經濟損失 在實踐中此類例子舉不勝舉 當事人要小心提防 以免掉進對方的圈套 買賣合同陷阱與風險防范 實踐中還有一種情況 就是買賣雙方因各種原因沒有事先簽訂買賣合同 買方直接向賣方發訂單 這些訂單上往往有一些不合理條款 如果賣方按訂單交貨了 則必須受訂單的約束 因為賣方交貨的行為就表示承諾 買方所發的訂單在沒有合同的前提下已上升為合同 所以買方收到訂單必須全面檢查一遍 發現不合理條款 必須立即回復 在對方修改訂單后再發貨 對買方也一樣 如果接收到賣方發出的訂單 也必須要對該訂單進行全面細致的審查后方支付貨款 買賣合同陷阱與風險防范 三 買賣合同的簽訂要點及技巧當事人簽訂買賣合同時 首先不要遺漏買賣合同中的必要條款 同時要對這些必要的條款進行明確的約定 并掌握相應條款的簽訂要點和技巧 以免發生糾紛時有效地維護自身的合法權益 買賣合同條款的簽訂要點與技巧歸納起來有以下幾個方面 1 當事人的名稱或姓名和住所當事人的名稱或姓名及住所要真實 明確簽訂合同的當事人是誰 地址在什么地方 如果出現糾紛 將會明確案件的原 被告 有利于人民法院司法文書的順利送達 如果當事人提供的是虛假信息 一旦法院無法送達 則其訴訟請求可能面臨被法院駁回的風險 買賣合同陷阱與風險防范 2 合同標的合同標的是合同法律關系的客體 是合同當事人權利義務共同指向的對象 是合同成立的必要因素 沒有合同標的就不可能成立合同 合同標的可分為物 權利 智力成果 行為等 買賣合同中買賣雙方約定買賣的貨物就是合同的標的物 買賣合同中的標的物必須是屬于出賣人所有或者出賣人有權處分的 法律 行政法律禁止或限制轉讓的標的物 要依照其規定 買賣合同陷阱與風險防范 當事人在簽訂合同時 要使用標的物的學名并且要用全稱 如果交易標的是特定物 則要寫明標的物的詳細特征 比如型號 出廠時間等 如是不動產 則要標明所處位置 面積大小或門牌號等 如果買受人一次購買出賣人不同種類或規格的商品 雙方當事人應當分別寫明每一種類或者規格商品的基本情況 需要指出的是 對于機電等配套產品 不僅要寫明主機 主物 的名稱 品種 型號 規格 等級和花色 必要時還應當寫明隨主機的輔機 配件 附物 的名稱 品種 型號 規格 等級 花色等內容 買賣合同陷阱與風險防范 3 貨物數量貨物的數量是衡量當事人權利義務多少或者大小的一個尺度 如果沒有規定數量 一旦發生糾紛就很難分清雙方的責任 因此當事人簽訂買賣合同時 應當明確約定買賣的貨物數量 如無法確定 也應約定好數量的計算方式 在買賣合同實務中 有的當事人因對標的物的數量約定不是很明確 從而導致買賣雙方發生分歧 比如說用 一車 一批 等字眼 再有 最好雙方在簽訂合同時就將標的物超出約定數量或少于約定數量的情況作出明確處理約定 買賣合同陷阱與風險防范 在實際交易行為中 經常會出現將貨物直接交給第三人的情況 這種情況下 負有驗貨義務的不限于買受人 有的時候甚至將買受人的驗貨義務否定掉 而直接約定為第二人 則第三人在送貨單上簽字就視為買方對貨物數量的檢驗 第三人對標的物質量出具的檢驗意見完全代表了買方的意思 在這種情況下 若為了防止第三人多收貨物 可以在合同中約定買方為唯一驗貨人 或者約定對超出合同約定數量外的供貨除經買方認可 由賣方與收貨人單獨結算 這樣才能有效維護買賣雙方的利益 防止第三人濫用自己的收貨權利 買賣合同陷阱與風險防范 4 質量及檢驗標準和方法對于檢驗標準和方法 要明確約定檢驗機構和檢驗標準及時間 雙方認可的檢驗方法 質量異議的提出方式等內容 對于種類物也要有級別或時限等標準 很多買賣合同就是因這一條款約定不明而產生歧義 從而產生訴訟糾紛 所以約定一定要詳盡明確 買賣合同陷阱與風險防范 5 價格和結算方式對于買賣的物品價格 除國家規定必須執行國家定價 或者指導價 下同 的以外 由當事人協商議定 目前 隨著我國社會主義市場經濟的發展和物價放開 執行國家定價的產品很少 絕大多數產品的價格由市場供求法則自由決定 買賣合同陷阱與風險防范 因此 實踐中 除了極少數外 其他一切產品的價格都由買賣雙方當事人協商 在雙方商定產品價格時 除了考慮生產成本外 還需要考慮市場行情 買受人所購產品的數量等因素 如買受人一次所購產品數量較大 價格就應相對低一些 一次買賣的產品數量較多 既要寫明產品的單價 也要寫明所有產品的總價款 價款結算方式可以為定金 銀行票據等 還包括支付時間 是預付款 貨到付款還是分期付款 都由合同雙方自行約定 有的買賣合同只約定付款或報酬的金額 沒有對支付時間和支付地點作出約定 從而為支付方無限期不支付或無法支付找到借口 那么除了即時清結的外 雙方在買賣合同中應對買受人向出賣人支付貨款的具體期限 地點作出規定 買受人可以在出賣人交貨前支付一部分貨款 預付款 待交完貨后一次或者分期支付其余款項 也可以在接貨后某時間一次 性付清 至于支付貨款的地點 一般是出賣人所在地 也可以是買受人所在地 還可以是第三人所在地 這些由雙方根據具體情況選擇 買賣合同陷阱與風險防范 實踐中 買方逾期付款引發的買賣合同糾紛是最常見的買賣合同糾紛形式 主要是買受方 接受貨物或者設備后資金緊張 再加上經營不善 從而逾期支付貨物價款 導致糾紛的產生 當然 也有些情況是由于買方不誠信 懶散履行買賣合同的義務而導致糾紛的發生 就買賣合同逾期付款所引起的糾紛而言 如果合同雙方當事人約定了付款期限的 相關糾紛處理并不難 賣方可直接向法院起訴 但是對于沒有預先約定付款期限的 可能有一些麻煩 按照 合同法 的規定 對支付時間沒有約定或者約定不明確 且依照交易習慣等仍不能確定的 買受人應當在收到標的物或者提取標的物單證的同時支付合同價款 對于逾期付款違約金 如果沒有約定的 按照最高人民法院的司法解釋規定 可以參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算逾期付款違約金 買賣合同陷阱與風險防范 6 標的物的包裝方式在貨物買賣中 特別是從較遠的地方購買物品時 往往需要對該物進行包裝 包裝 一般由出賣人負責 對買賣的物品進行包裝是為了保證該物運輸安全和保管安全 使該物安全地送給買受人或者買受人指定的其他收貨人 包裝方式包含著對包裝技術和包裝物器的質量要求 具體的包裝的方式 由雙方當事人根據標的物的性質等情況來商定 對有些標的物來說 質量標準的一部分可能就通過包裝本身來表現 因此 出賣人交付的標的物 應當符合合同約定的包裝方式 當事人應當在合同中對此進行約定 當然 不需要專門進行包裝的物品 僅裸裝即可 買賣合同陷阱與風險防范 7 交貨的期限 地點和方式這里主要明確合同在什么時間或時間期間內履行 在何地履行 以什么方式交貨 是代辦 托運還是送貨上門 此條款是衡量合同義務是否能繼續履行下去的重要標尺 也會對產生糾紛選定立案法院管轄地有較大影響 這里所說交貨 交付 是指出賣人在買賣合同簽訂后按照合同約定將標的物交付給買受人 買賣合同陷阱與風險防范 交貨期限 是指出賣人向買受人履行交付出賣物的期間 一般以年 季度 月 旬 周 日 時計算 有的合同對交貨期限作出模糊約定 如 一個月內履行完畢 但從何時起算一個月沒有約定 這就容易使雙方產生歧義 都作出對自己有利的解釋 如果將期限明確化 約定在 某年某月某日前履行完畢 則就避免了歧義的產生 出賣人可以在合同簽訂后立即交貨 也可以在合同簽訂后某一期限內交貨 標的物數量多的 出賣人可以一次性交付 也可以分批交貨 交貨地點 可以是出賣人所在地 可以是買受人所在地 還可以是運輸部門 需要經過運輸經營者運輸的 所在地等其他地點 買賣合同陷阱與風險防范 交貨方式 主要包括買受人到出賣人所在地自己提貨 出賣人送貨到買受人所在地和通過運輸經營者運輸或者通過郵電單位郵寄交付等 當事人選擇哪一種方式 由少雙方協商 運輸方式包括鐵路 公路 水路 含海上和內河運輸在內 和航空運輸 雙方可自由協商確定 運輸的費用是由買受人還是由出賣人承擔 需要雙方在合同中明確約定 因此 出賣人交貨的具體時間 地點 方式和運輸方式 由雙方當事人協商確定 在實踐中 賣方如果是送貨上門的 為防止買受人在收貨時讓其員工簽名 而后不承認工人簽名的作法 出賣人對于合同交貨部分的權利義務可以在合同中作以下約定 買受人收貨時 須在送貨單上加蓋公章 或蓋收貨專用章 同時仍應當注意 買受人的工人收貨簽名時 出賣人送貨人員應在場 認清其相貌 如屬收貨專用章 也應將該章預留在本合同上 當然最好的確認收到貨的方式還是由買受人在送貨單上加蓋公章或合同專用章 買賣合同陷阱與風險防范 在有些買賣合同中 合同約定由買方預先支付全部或者部分貨款 但賣方在收取一定的貨款后 因諸多原因可能會導致企業不能正常生產而無法交貨 此時作為買受方應該積極依據買賣合同的約定保護自己合法權益 同時要尋找新的貨源 避免損失的擴大 否則根據 合同法 第119條的規定 賣方違約后 買受方有義務防止損失的擴大 否則 因沒有采取適當措施致使損失擴大的 對于擴大的損失買受方無權要求出售方進行賠償 買賣合同陷阱與風險防范 8 違約責任這是指當事人雙方在合同中規定任何一方違反合同規定或者不按照合同規定履行時應承擔的支付違約金 賠償金及其計算辦法等 違約責任是對違約方的一種懲罰性約定 當事人也可以在合同中訂明對產品實行包修 包退 包換的條件 違約金的比例由當事人雙方按照國家有關規定 在訂立合同時協商確定 但實踐中很多合同對違約責任沒作約定或約定太過籠統 不具可操作性 比如有的合同約定 違反合同約定 支付違約金10萬元 這個約定就太過籠統 實務中很難操作 違約責任應根據違約方具體的違約情況約定相應違約責任 如質量不合約定應如何處理等等 買賣合同陷阱與風險防范 9 解決爭議的方法合同雙方一旦發生爭議 協商不成的只能求助于仲裁機構或法院 那么具體選擇哪一種方式 則需要當事人雙方約定 如果選擇仲裁機構就一定要明確是哪個仲裁委員會 否則就會因約定不明而致約定條款元效 當然雙方也可以約定管轄的法院 而約定法院則只能在被告所在地法院 原告所在地法院 合同履行地法院 合同簽訂地法院 標的物所在地法院中選擇其一 而不能隨意選擇 買賣合同陷阱與風險防范 10 合同的解除與生效一般來說 合同中應約定合同的解除及合同的生效條款 合同一般可約定雙方簽字 蓋章 時生效 但也可約定附條件或附時間生效 在此還應注意簽字生效 簽字 蓋章生效 簽字加蓋章生效的區別 合同的解除可分為協議解除或單方解除 協議解除雙方同意即可 單方解除是一方可行使合同解除權的行為 這種單方解除的情形雙方當事人可以進行約定 并明確解除時的通知義務及責任的分擔 最后寫明合同的份數和簽訂合同的日期 買賣合同陷阱與風險防范 以上是一般買賣合同的基本條款 買賣合同具備以上條款 當事人雙方的權利義務一般就能得到較為明細的確定 當然 由于買賣合同的標的物 當事人等具體情況不同 其內容也會因情況而異 例如 標的物是不動產 就不存在運輸問題 只有在涉外買賣合同中才涉及支付貨幣與價格術語的選擇問題 國內買賣則一律以人民幣結算 同樣 只有涉外買賣合同才涉及到選擇合同所適用的法律問題 為減少合同風險 當事人最好對上述條款作出明確的約定 這樣也有利于糾紛發生后維護自身的合法權益 買賣合同陷阱與風險防范 四 如何在買賣合同中選擇對自己有利的管轄法院在一般情況下 無論賣方或者買方當事人 都希望合同糾紛發生后 由自己所在地的法院來管轄案件 買賣合同糾紛管轄權的確定依據是 民事訴訟法 第24條 因合同糾紛提起的訴訟 由被告住所地或合同履行地人民法院管轄 的規定 也就是說 買賣合同發生糾紛時 被告所在地的人民法院肯定是有管轄權的 但是 如果買賣雙方分別在兩個地區 選擇對方所在地為起訴地話 會增加很大的訴訟成本 除了訴訟費 律師費外 原告還要支付相當大的一筆差旅費 而這些差旅費只能由原告自己承擔 因此 科學地選擇訴訟的管轄法院 可以節省開支 買賣合同陷阱與風險防范 那么 合同當事人如何做 才能達到選擇管轄法院的法律效果呢 對此 雙方必須簽訂書面的買賣合同 口頭買賣合同在雙方對合同履行地約定有爭議而無法確定的情況下 一般由被告所在地法院管轄 當事人在簽訂書面的買賣合同中應訂立約定管轄的條款 直接選擇與合同有關聯的具體某一個法院管轄 被選擇的法院必須與合同有關聯 即只能在被告住所地 合同履行地 合同簽訂地 原告住所地 標的物所在地的法院中選擇某一法院 如果約定上述兩個以上法院或者約定上述以外的法院管轄的均無效 買賣合同陷阱與風險防范 同時 合同中約定既可訴訟又可仲裁 供合同雙方選擇的條款無效 如 若產生合同糾紛對可向供方所在地法院提起訴訟或向有權的仲裁機構申請仲裁 合同雙方要么約定向某一法院提起訴訟 要么約定向某一仲裁機構申請仲裁 同時約定提起訴訟的法院和申請仲裁的機構則該條款元效 如果在書面合同中選擇合同履行地的法院作為管轄法院 還必須注意下述事項 買賣合同陷阱與風險防范 首先 必須明確約定合同履行地 未明確約定履行地點的 約定的交貨地點可以視為合同履行地 合同中約定的貨物到達地 到站地 驗收地 安裝調試地等 均不是合同履行地 其次 當事人在合同中明確約定了履行地點或交貨地點 但在實際履行中以書面方式或雙方當事人一致認可的其他方式變更約定的 以變更后的約定確定合同履行地 當事人未以上述方式變更原約定 或者變更原合同而未涉及履行地問題的 仍以原合同的約定確定履行地 再次 如果約定了明確的合同履行地或者交貨地 但沒有實際交付貨物 并且合同雙方的住所地均不在約定的履行地或者交貨地的 不能選擇合同履行地的法院管轄 買賣合同陷阱與風險防范 值得一提的是 實踐中很多的買賣合同最后演變為欠款糾紛的案件 如原來是供貨合同 即工業品買賣合同或其他 后來買方由于各種原因無法結清全部欠款 于是雙方又簽訂一份 還款計劃 或 欠條 如此一來 當債務方不履行還款義務而被訴至法院時 案由便是欠款糾紛 而管轄法院也只能是被告住所地 因此 當買受人出現無力還款時 出賣方應綜合考慮后再決定是否要與之簽訂還款協議之類的文書 以免將來在管轄地方面限于被動 買賣合同陷阱與風險防范 五 常見買賣合同的漏洞處理買賣合同作為合同最普通 最一般的形式 其條款紛繁復雜 相應的 買賣合同的漏洞種類也最多 各種不同種類的漏洞有不同的處理方法 歸納如下 買賣合同陷阱與風險防范 第一 交貨地點約定有漏洞的 可以先協商 協商不成根據合同的相關條款或者交易習慣確定 不能確定的 區別情況作如下處理 標的物需要運輸的 出賣人應當將標的物交第一承運人以交給買受人 標的物不需要運輸 出賣人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的 出賣人應當在該地點交付標的物 不知道標的物在某一地點的 應當在出賣人訂立合同時的營業地交付標的物 第二 交貨期限約定有漏洞的 可以先協商 協商不成 根據合同相關條款積和交易習慣確定 不能確定的 出賣人可以隨時交付標的物 買受人也可以隨時要求對方交付標的物 但是需要給對方必要的準備時間 買賣合同陷阱與風險防范 第三 貨物質量約定有漏洞的 當事人可以先協商 達成質量補充協議 達不協議的 可以根據合同的相關條款或者交易習慣確定 仍不能確定的 按照國家標準行業標準 沒有國家行業標準的 按照通常標準或者符合合同的特定標準履行 第四 貨物檢驗期間約定有漏洞的 買受人應當及時檢驗 而且應當在發現r者應當發現標的物數量或者質量不符合約定的合理期間內通知出賣人 買受人在合理期間或者在標的物收到之日起2年內未通知出賣人的 視為標的物的數量或者度量符合約定 但對標的物的質量有保證期的 不適用該2年的規定 買賣合同陷阱與風險防范 第五 貨物包裝方式有漏洞的 可以先協商 達成補充協議 協商不成 可以根據合同的相關條款或者交易習慣確定 仍不能確定的 應當按照通用的方式包裝 沒有通用方式的 應當采取足以保護標的物的包裝方式 第六 管轄約定有漏洞的 可以先協商 而后簽訂書面協議 我國 民事訴訟法 第25條規定 合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告所在地 合同履行地 合同簽訂地 原告住所地 標的物所在地人民法院管轄 但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定 買賣合同陷阱與風險防范 由此可見 協議管轄是指合同雙方在糾紛發生前或糾紛發生后 以書面形式約定管轄法院 其約定可以是合同中的條款 也可以是單獨訂立的管轄協議 但是實踐中 不少公民 法人和其他組織對這一規定仍不理解或者不完全理解 致使合同雙方沒有在合同中約定管轄法院 或者是達成的協議管轄條款元效 當事人未在合同中約定合同履行爭議的管轄法院或者約定的管轄無效時 如果當事人不能協商重新達成補充協議 則應適用合同糾紛案件的一般管轄原則 即由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄 買賣合同陷阱與風險防范 六 買賣合同簽訂后的管理上面我們詳細闡述了買賣合同的簽訂要點和技巧 但是簽訂了一份內容齊備的合同并不代表沒有任何風險 在實際履行中有可能出現惡意履行的情況 比如借口產品質量差而拒付貨款 產品有質量問題而故意不告知 在發生多交貨時不予通知 在對方履行不符合約定時 不及時采取措施避免或減少損失的發生等 買賣合同陷阱與風險防范 因此 簽訂一個完備的合同只是一個良好的開端 合同的履行才是真正重要的環節 在實際買賣活動中 由于合同往往履行過程較長 期間需要合同雙方或者多方的配合 這固然需要在合同中詳細約定相關細節 但更需要合同當事人根據實際情況以及合同的約定作出補充或者修改 因此 為保障合同項目能夠順利履行 合同當事人應當在合同簽訂后即指定專人 最好是法務人員或者律師 負責履約管理 包括妥善保管合同以及履行過程中所形成的任何文件 針對合同履行過程中出現的問題即時與合同相對方協商解決方案并形成補充協議或者備忘錄 簽收對方送達的函件或者其他書面文件并作出相應的回應等等 這樣不僅能及時處理合同履行過程中出現的問題 而且能保障合同如期 順利履行 實現當事人買賣貨物的目的 買賣合同陷阱與風險防范 三 案例說法 一 傳真詢問對方是否有貨 是否屬于要約 某百貨公司因建造一棟大樓 急需鋼材 遂向本省的甲 乙 丙鋼材廠發出傳真 傳真中稱 我公司急需標號為01型號的鋼材200噸 如貴廠有貨 請速來傳真 我公司愿派人前往購買 三家鋼材廠在收到傳真以后 都先后向百貨公司回復了傳真 在傳真中告知他們備有現貨 且告知了鋼材的價格 而甲鋼材廠在發出傳真的同時 便派車給百貨公司送去了100噸鋼材 在該批鋼材送達之前 百貨公司得知丙鋼材廠所生產的鋼材質量較好 且價格合理 因此 向丙鋼材廠發去傳真 稱 我公司愿購買貴廠200噸01型號鋼材 盼速送貨 運費由我公司負擔 買賣合同陷阱與風險防范 在發出傳真后第二天上午 丙鋼材廠發函稱已準備發貨 下午 甲鋼材廠將100噸鋼材送到百貨公司后被告知 百貨公司已決定購買丙鋼材廠的鋼材 因此不能接受其送來的鋼材 甲鋼材廠認為 百貨公司拒收貨物己構成違約 雙方因協商不成 甲鋼材廠遂向法院提起訴訟 請問 百貨公司拒收貨物己構成違約 買賣合同陷阱與風險防范 確定本案被告是否構成違約 前提是判定該買賣合同是否成立 根據 合同法 的規定 當事人訂立合同 采取要約和承諾的方式 承諾生效時合同成立 要判定本案合同是否成立 關鍵在于認定被告向原告所發出的傳真在性質上是要約 還是要約邀請 辰合同法 第14 15條分別對要約和要約邀請作了規定 本案被告向原告發出的傳真 在性質上屬要約邀請 而非要約 現依據 合同法 的有關規定具體分析如下 買賣合同陷阱與風險防范 首先 從當事人的意愿角度來看 應屬于要約邀請 要約是希望和他人訂立合同的意思表示 一項要約應當含有當事人受要約拘束的意愿 表明一經受要約人承諾 合同即告成立 要約人即受該意思表示約束 故要約是一種能導致合同關系產生的法律行為 而要約邀請則是希望對方主動向自己提出訂立合同的意思表示 不能導致合同關系的產生 只能誘導他人向自己發出要約 如果當事人在其訂約的建議中提出其不愿意接受要約的拘束力 或特別聲明其提議是要約邀請 而非要約 則應認為該提議在性質上是要約邀請 而非要約 買賣合同陷阱與風險防范 本案中 被告向原告發出的傳真稱 如貴廠有貨 請速來傳真 我廠愿派人前往購買 請速來傳真 表明被告希望原告向自己發出要約 我廠愿派人前往購買 應理解為是派人前去協商購買 而并不是前往原告處提貨 一般在原告尚未來函告知價格等情況 被告亦未派人前去查驗鋼材質量的情況下 不能決定要購買該貨物 而且是原告送貨上門 可見 該傳真是要約邀請 而非要約 本案被告在給丙鋼材廠發去的傳真中明確指出 盼速發貨 運費由我公司負擔 可見 該傳真內容中已明確具有被告愿受該傳真拘束的意思 一旦發貨 被告不僅要接受貨物 而且要承擔運費 買賣合同陷阱與風險防范 其次 從傳真的內容上來看 是要約邀請而非要約 要約的意思表示不應當抽象籠統 模糊不清 而應當具體確定 只要受要約人接受該要約后就能夠使合同成立 具體來說應當按 合同法 第12條規定的合同條款作出具體明確的意思表示 即使不能按 合同法 第12條規定的合同條款作出具體明確的意思表示 至少應提出合同主要條款 也即決定著未來合同是否成立并生效的核心條款 這樣才能因承諾人的承諾而成立合同 其余欠缺條款可以按 合同法 第62條處理 而要約邀請 則旨在希望對方當事人提出要約 故不必包含合同的主要條款 買賣合同陷阱與風險防范 在本案中 由于未來合同是買賣合同 所以被告向原告發出的傳真 如果構成要約 就必須具備買賣合同要具備的主要條款 我國司法實踐及理論都認為標的與價款是買賣合同的基本條款 從本案來看 被告在傳真中只明確規定了標的和數量 200噸 1型號的鋼材 但并未提價款 被告顯然是希望原告向其告知價款 以進一步與其協商是否購買其鋼材 由于傳真內容中缺少價格條款 不符合要約的構成條件 所以只能視為要約邀請 買賣合同陷阱與風險防范 至于原告回復傳真和發運鋼材的行為 應認定為是一種要約行為 原告以傳真告知貨物的價格并發出貨物來作為訂立合同的提議 該提議已具備了未來合同的基本條款 且表明了原告愿意訂立合同的明確意思 相對而言被告則處于承諾人的地位 被告可以承諾也可以不承諾 被告拒收貨物 表明其拒絕承諾 所以合同根本沒有成立 自然不能要求被告承擔違約責任 買賣合同陷阱與風險防范 此外 按照 合同法 的規定 在合同不成立情況下 如果一方當事人在締約過程中具有過失 則應當根據誠實信用原則 承擔締約過失責任 但從本案來看 被告發出傳真及拒絕收貨 都不能認定其具有過失 因此 其也不應當承擔締約過失責任 買賣合同陷阱與風險防范 二 合同中約定向第三人交貨 義務方應向誰承擔違約責任 2008年7月某日 甲公司與乙公司訂立一項水泥購銷合同 合同的附則規定 有關交貨事宜由丙公司出面協調解決 同時該合同約定雙方交貨的地點在A地 同年9月 甲公司因嫌交貨地點及交貨時間不合適 便找到丙公司 要求變更時間和地點 丙公司即與甲公司達成一份補充協議 協議中將交貨地點由A地變更為B地 將交貨時間由2008年12月變更為2008年11月 買賣合同陷阱與風險防范 補充協議訂立后 甲公司將該協議送交給乙公司 要求乙公司于2008年12月將貨物發往B地 乙公司收到該協議以后 提出因交貨時間提前而無法準備貨源 并提出交貨地點變更 使其費用增加 甲公司必須為此提供補償 雙方不能達成協議 甲公司便以乙公司構成違約為由 向法院提起訴訟 甲公司認為 2008年7月甲乙丙公司訂立合同時約定 有關交貨事宜由丙公司出面協調解決 現丙公司已經根據甲公司的需要將雙方約定的時間地點作了改變 乙公司不履行協議的規定已經構成違約 因此應當承擔違約責任 請問 乙公司不履行協議的規定是否已經構成違約并承擔違約責任 買賣合同陷阱與風險防范 合同是平等主體的自然人 法人或其他組織之間設立 變更 終止民事權利義務關系的協議 所以 合同必然發生在特定兩個或兩個以上的主體之間 合同關系一般只能在特定的當事人之間發生效力 這一特點在學理上稱為合同的相對性 合同的相對性主要包括合同主體的相對性 合同內容的相對性和違約責任的相對性 其中最為重要的是合同內容的相對性 即除法律 合同另有規定外 合同依法成立生效之后 對當事人就具有了法律上的拘束力 因此 本案中合同的當事人是甲公司與乙公司 而丙公司只是合同關系以外的第三人 買賣合同陷阱與風險防范 本案中 丙公司雖然與甲公司訂立了補充協議 但是該協議對乙公司產生約束力的前提是丙公司具有乙公司的有效授權 否則該補充協議僅在丙公司和甲公司之間發生效力 對乙公司不具有任何拘束力 因此 本案處理的焦點就在于合同附則中規定的 有關交貨事宜由丙公司出面協調解決 是否意味著丙公司具有有效授權 從而使補充協議在甲公司與乙公司之間發生效力 其實 本案中丙公司實際上并未取得授權 買賣合同陷阱與風險防范 其原因在于 第一 合同的附則規定 有關交貨事宜由丙公司出面協調解決 此處只是規定由丙協調解決有關交貨事宜 協調的含義主要是指作為中介人或者斡旋人 召集合同雙方協商解決有關問題 而其本身不能認為包含某種授權的意思 也就是說 雙方并沒有授權丙公司可以出面代理任何一家訂立任何合同 第二 如果把協調理解為包含了雙方的授權 這就意味著丙公司可以代理雙方來訂立合同 顯然構成了雙方代理 不符合代理的基本規則 此種代理行為應當被認定無效 買賣合同陷阱與風險防范 第三 丙公司與甲公司達成的補充協議涉及到對交貨時間和地點的變更問題 這些都是買賣合同的重要條款 它不僅影響到履行費用的增加 而且關系到因時間提前是否能夠履行的問題 由于履行時間和地點涉及合同的主要條款 由此決定了對履行時間和地點的變更必須要取得乙公司的明確同意 從本案中看 乙公司顯然沒有對丙公司做出上述授權 所以不能認為丙公司有權代理乙公司訂立上述補充協議 因此 由于丙公司并沒有獲得乙的授權 所以無權代理乙公司變更合同 甲公司以其與丙公司簽訂的補充合同要求乙公司承擔違約責任的請求不能成立 買賣合同陷阱與風險防范 三 以口頭形式訂立的合同受法律保護嗎 2008年2月20日 某外貿公司到某化工廠擬購買原料300噸 雙方多人現場看了樣品 包裝樣品及產品說明書 并口頭商定 由化工廠于同年4月10日前將300噸化工原料托運到外貿公司倉庫 產品質量達到國家標準 每噸價格為1500元 付款結算辦法為先由化工廠發貨 然后由化工廠憑本廠發票及鐵路托運票證到外貿公司結算 發一批貨 結一次款項 此次商談的兩天之后 外貿公司給化工廠打來電話稱 將原定數量300噸改為00噸 質量 價格 到站地點與原商定一樣 無變化 買賣合同陷阱與風險防范 由于外貿公司未與外商正式簽訂合同 外商改變了從中國進口此貨的計劃 在此情況下 外貿公司既未通知化工廠停止發貨 也未從某倉庫將貨物取走或轉為內銷 10月9日 外貿公司發現此批化工原料已經變質 遂找到化工廠 要求化工廠處理此貨 此時 化工廠與該外貿公司已經結算了全部貨款 化工廠以合同已經履行完畢 該化工原料已超過保質期為由拒絕處理 雙方協商不成 外貿公司以雙方口頭約定不明確 產品質量有問題為由 將化工廠起訴至法院 要求將貨退回化工廠 并由化工廠承擔一切損失 請問 化工廠是否應該將貨退回 并承擔一切損失 買賣合同陷阱與風險防范 我國 合同法 第10條規定 當事人訂立合同 有書面形式 口頭形式和其他形式 法律 行政法規規定采用書面形式的 應當采用書面形式 當事人約定采用書面形式的 應當采用書面形式 合同的形式是訂立合同的當事人雙方達成協議的外在表現形式 它主要有口頭形式和書面形式兩種 當事人在訂立合同時究竟是采用口頭形式還是采用書面形式 在一般情況下 可由當事人自行決定 但是 如果法律規定必須采用書面形式 則當事人應遵循法律的規定 買賣合同陷阱與風險防范 合同法 第36條規定 法律 行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同 當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務 對方接受的 該合同成立 本案中 當事人所訂立的口頭合同 在實質要件上完全符合 合同法 的有關規定 具備法律規定的主要條款 根據本案合同履行的實際情況 化工廠托運后 憑廠方發票和鐵路托運單結算 交一批貨結一筆款 外貿公司已全部付清貨款 所以 本案合同的履行實際上是即時清結的 而且合同主要義務已經履行完畢 因此 該口頭合同有效成立 買賣合同陷阱與風險防范 外貿公司產生損失的原因主要是其在未得到外商訂單的情況下 盲目經營 大量組織貨源而引起的 外商改變從中國進貨的情況下 外貿公司也未積極處理庫存貨物 結果造成貨物超過保質期而變質損壞 因此 外貿公司應負全部責任 買賣合同陷阱與風險防范 四 承諾期限應當如何計算 2009年3月12日 某商場銷售部以信件的形式向該市的第一紡織廠及相鄰市的紅星紡織廠發出要約 說其商場有一批棉花待售 將棉花的數量 價格 質量等一系列主要條款都作了詳細介紹 并特別注明 希望在15日內得到答復 但由于工作人員疏忽 信件沒有說明起算日期 信件的落款也沒有寫明日期 第三天 也就是3月14日 工作人員才將該信投寄 由于郵政編碼書寫有失誤 直到3月27日紅星紡織廠才收到信件 買賣合同陷阱與風險防范 恰巧 該紡織廠正急需一批棉花生產布匹 第二天即拍發電報 告知該商場同意其所提出的一切條件 請其盡快友貨 郵局3月29日將電報送達某百貨公司 而某百貨公司由于在3月27日沒有收到紅星紡織廠的回信 已將棉花賣給第一紡織廠 于是沒有回復紅星紡織廠的電報 紅星紡織廠幾次催貨未果 遂起訴該商場 要求其賠償由于信賴其要約而造成的一切損失 請問 該商場是否應當賠償紡織廠由于信賴其要約而造成的一切損失 買賣合同陷阱與風險防范 承諾必須在要約所要求的期限內到達要約人 換言之 要約是有時效性的 因此 承諾必須在要約人所希望的期限內作出 這既是對要約人意志的尊重 也是適應市場變化的需要 要約沒有確定承諾期限的 承諾應當依照下列規定到達 1 要約以對話方式作出的 應當即時作出承諾 但當事人另有約定的除外 2 要約以非對話方式作出的 承諾應當在合理期限內到達 對于要約人已經確定承諾期限的要約 其承諾期限的計算適用以下規則 要約以信件或者電報作出的 承諾期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算 如果信件未載明日期的 自投寄信件的郵戳日期開始計算 要約以電話 傳真等快速方式作出的 承諾期限自要約到達受要約人時開始計算 買賣合同陷阱與風險防范 本案中 該商場的要約中雖載明了承諾期限 15日 但并未載明起算日 因此 承諾期限應從投寄該要約信件的郵戳日期開始計算 亦即從3月14日開始計算 至3