建設工程項目合同管理及法律風險防范 主講人 廣東廣和律師事務所 李棟梁律師 文景志律師 2012 年 4 月 27 日星期五 第一章 加強建設工程合同管理的重要意義 建設工程項目包括了策劃 勘察 設計 采購 施工 竣工驗收 審計及后評 估等過程 項目管 理是指運用系統的理論和方法 對項目進行計劃 組織 指揮 協調和控制等專業化活動 項目管 理是一項復雜 全面的系統工程 在 項目管理中 合同管理是其中的一個重要組成部分 在項目合同管理過程中 根據項目特點制定合理 有效的合同管理流程 有利 理清合同管理的思路 明確各類合同主體的責任和義務 加強項目溝通 和協 調 減少合同糾紛的發生 通過加強項目合 同管理 制定和實施合同管理制度 有利于規范 約束項目建設行為 幫助建設單位維護自身合法 權益 防控法 律風險 促進實現項目建設目標 第二章 項目合同管理范圍 一 土地類合同 建設工程項目涉及的土地類合同有以下幾種 1 國有土地使 用權出讓合同 2 臨時用地合同 3 地役權合同 4 拆遷補償合同 二 建設工程類合同 1 勘察合同 是發包人支付勘察費用 承包人 交付地質 地勘 測繪 水文資料的合同 勘察 合同 具有技術合同和委托合同的雙重屬 性 是 發包人委托具有勘察資質承包人 以完成一定技 術含量的勘察資料為 標的的合同 2 設計合同 是發包人支付設計費 承包人交 付設計資料和圖紙的合同 由 于設計可以細分概 念設計 總體設計 基礎設計 詳細設計 施工 圖設計等 設計合同可以進一步以設計內容為標 的進行分類 設計合同也同樣具有技術合 同和委 托合同的雙重屬性 3 施工合同 是發包人支付工程款 承包人完 成施工任務的合同 施工可以 分為場平 土石方 開挖 回填 強夯 邊坡治理 主體結構 裝 修裝飾 道 路 橋梁 隧道 檢測 石油鉆井等 施工合同的具體表現最為豐富 4 安裝合同 實際是施工合同的一種 但在建設 工程項目中 鑒于安裝工程 以大型成套設備的安 裝和調試運行為主 以其技術的獨特性 安裝合 同就從 施工合同中獨立出來 成為建設工程類合 同中的一個重要分支 安裝合同可 以細分為設備和儀器 儀表安裝 線 路鋪設 管線焊接 利舊設備拆除等 5 監理合同 是發包人支付監理費用 監理人 發包人委托對承包人施工質量 進度 費用 安 全等進行監督的合同 監理合同框架下 形成了 發包人 監 理人 承包人三角關系 我國目前實 行的是強制監理制 對于國家重點工程 國 有建 設單位或動用國有資金建設的工程 都必須嚴格 實行監理制 從這種意 義上講 監理合同是一種 法定的合同 6 監造合同 是發包人支付監造費用 受托人 到設備制造廠商實地監督制造 人為發包人制作設 備工程的合同 監造合同也可視為一種監理合同 但監造 不是法律強制要求 建造人也沒有國家強 制性資質規定 因而更接近一般委托 合同 7 總承包合同 是發包人支付工程總承包費用 總承包人完成全部工程內容 和任務的合同 工程 總承包是國際上建設工程項目運作的重要模式 尤其在 大型建設工程項目運用日益廣泛 工程總 承包最主要的是設計 采購 施工三 項內容都由 一個承包人 即總承包人在合同明確下來 由其 承擔全部法律責 任 三 采購類合同 以種類物和特定物劃分 大宗通用物資采購合同 屬于種類物 采購合同 如通用標號的水泥 通用 規格的鋼筋 通用型號的電纜等 專項物 資采購 合同屬于特定物采購合同 以設備類型劃分 設備采購合同可分為通用設備 采購合同 專用設備采購合同 特殊設備采購合 同 通用設備 車輛 為買賣合同 如工程建設 所需的通用 規格的生產裝置 動力設備 通訊設 備 交通運輸車輛等 為建設工程項目專 門設計 制造的專用設備 特殊設備實為承攬合同 四 咨詢論證類合同 1 委托編制可行性研究報告合同 2 安全評估合同 3 環境評價合同 包括項目建成后環境影響評價 4 職業衛生評價合同 5 工程造價咨詢合同 6 地質災害 山體滑坡 塌陷等 評價合同 7 地 震災害評價合同 8 防洪評價合同 9 編制水土保護可行性報告合同 10 壓覆礦產資源評價合同 11 編制林地使用可行性報告合同 12 委托 消防和人民防空評價合同等 五 技術類合同 1 成套技術轉讓合同 2 工藝包轉讓合同 3 為建設項 目專門進行的技術開發合同 4 大型設備配套的專利技術 專有技術許可使 用合同 5 工程項目整體運行的技術服務 技術咨詢和培訓合同 6 建設 工程項目管理機構運作所需的技術合同有 管理 機構 項目部 辦公和工作流 系統 生產運行管理 財務 資金管理 物資管理 合同管理等方面的軟件開發 技術 咨詢服務等合同 六 勞動 勞務合同 1 項目法人 項目部人員聘用合同 借用合同 2 建 設工程項目管理機構運作所需簽訂的勞動 勞務合同 3 承包商 分包商勞 務分包合同 4 承包商 分包商直接雇用勞務工 農民工合同 七 運輸合同 1 建設單位 業主與承運人之間的運輸合同 2 承包商與承 運 人之間的運輸合同 總承包商與 承運人之間的運輸合同 八 融資 保險合同 建設資金的籌措和運用活動 需要涉及很 多金融 保險 方面的合同 如果建設工程 項目管理機構是法人實體 在建設資金的 籌措活 動中 就需要與商業銀行或銀團之 間簽訂貸款合同 貸款涉及股東擔保合同 第三方擔保合同 建設項目抵押擔保合同 就保險合同而言 在建設工程項目中有 1 建設單位和承包商所投的雇主責 任險合同 2 勘察 設計 監理 咨詢單位所投的職業責任 保險合同 3 業主所投的在建工程財產保險合同 4 業主所投建筑工程一切險合同 5 業主所投安裝工程一切險合同 6 承包商所投施工設備和財產保險合同等 第三章 項目合同管理的主要內容 一 建立合同管理模式 實現管理目標 合同管理模式是一種工作分解結構 它 是用以展示工 作要素已經分配給了具體的組織單位 項目合同管理的主要目 標是 1 對每一單位做出詳細的時間與費用估計 形成進 度目標和費用目標 2 確定項目需要完成的工作內容 質量標準和各項 工作的順序 3 估計項 目全過程的費用 建立項目成本控制計劃 4 通過合同網絡架構管理 建立 項目質量控制計劃 二 根據項目開發建設模式和承包方式 確定合 同管理模式 項目可采用的總 承包方式 主要包括代建制 設 計 施工 交鑰匙 施工總承包 管理總承包 單 位工程施工承包等 建設單位可以根據自身實際 情況 確定項目承包方式 對于專項工程施工的 承包 如電梯工程 消防工程 玻璃幕墻 一種 是采用 由建設單位直接管理 一種是由總包單位 管理 建設單位可根據自身實際情 況 確定項目專項工 程的承包方式 進而確定相應的合同管理模式 三 根據項目總承包方式 確定設備 材料供貨 的管理和模式 供貨的范圍 供貨時間對于工程的進度有非常大 的影響 在設備材料的采購中主要有三類采 購模 式 1 建設單位采購 必須與施工單位討論 明確 采購內容和交貨時 間 2 建設單位指定采購 建設單位參與品牌與價 格考察 但由施工單位簽 訂項目合同管理 3 施工單位在監理監督下的自行訂貨采購 四 根據項目總承包方式 確定各類合同之間的 合同網絡架構 總承包方式確 定后 合同的主要控制目標 包括 質量目標 安全目標 費用目標 進度目標 職 業健康目標 環境保護目標等 可以根據總承包 方式來確定 其他的各類 合同 應當圍繞主要控 制目標和總承包方式來建立合同網絡架構 第四章 項目合同管理流程與制度建設 一 項目合同管 理的原則 1 依法履行原則 2 誠實信用原則 3 全面履行原則 4 協調合作 原則 5 維護權益原則 6 動態管理原則 二 項目合同的橫向管理 1 分級授權管理制度 2 統一歸口管理制度 3 分 工配合制度 4 考核制度 三 項目合同的縱向管理 1 合同調查 該環節的主要風險是 1 忽視被調 查對象的主體資格審查 準合同對象不具 有相應民事權利能力和民事行為能力 或不具備特定資質 與不具備代理權或越權代理的主體簽訂合同 導致合同無 效 或引發潛在風險 2 在合同簽訂前錯誤判斷被調查對象的信用狀況 或 在合同履行過程中沒有持續關注對方的資信變化 致使建 設單位蒙受損失 3 對被調查對象的履約能力給出不當評價 將不具備 履約能力的對象確定 為準合同對象 或將具有履約能力的 對象排除在準合同對象之外 2 合同談判 該環節的主要風險是 1 忽略合同重大問題或在重大問題上 做出不當 讓步 2 談判經驗不足 缺乏技術 法律和財務知識 的支撐 導致建設單位利益損失 3 泄露本建設單位談判策略 導致建設單位在 談 判中處于不利地位 主要管控措施 1 收集談判對手資料 充分熟悉談判對手情況 做到知己 知彼 2 研究國家相關法律法規 行業監管 產業政策 同類產 品或服務 價格等與談判內容相關的信息 正確制定本建設單 位談判策略 3 關注合 同核心內容 條款和關鍵細節 具體包括合同標 的的數量 質量或技術標準 合同價格的確定方式與支付方 式 履約期限和方式 違約責任和爭議的解決方 法 合同變 更或解除條件等 4 對于影響重大 涉及較高專業技術或法律 關系復雜的合 同 組織法律 技術 財會等專業人員參與談判 充分發揮 團 隊智慧 及時總結談判過程中的得失 研究確定下一步談 判策略 5 必要時可聘請外部專家參與相關工作 并充分了解 外部專家的專業資質 勝任能力和職業道德情況 6 加強保密工作 嚴格責任追究制度 7 對談判過程中的重要事項和參與談判人員的主要意 見 予以記錄并妥善保存 作為避免合同舞弊的重要手段 和責任追究的依據 8 在談判過程中 未經 授權批準 相關經辦人員不得 向對方當事人作出超過權限的實質性答復或承諾 9 牢記談判就是交換 不是讓步 談判的最終目的是 雙贏 3 合同文本擬定 該環節的主要風險是 1 選擇不恰當的合同形式 2 合同與國家法律法規 行業產業政策 建設單位總 體戰略目標或特定業 務經營目標發生沖突 3 合同內容和條款不完整 表述不嚴謹準確 或存在 重大疏漏和欺詐 導致建設單位合法利益受損 4 有意拆分合同規避合同管理規定等 5 對于合同文本須報經國家有關 主管部門審查或備案 的 未履行相應程序 主要管控措施 1 建設單位對外發生經濟行為 除即時結清 方式外 應當 訂立書面合同 2 嚴格審核合同需求與國家法律法規 產業 政策 建設單 位整體戰略目標的關系 保證其協 調一致 3 考察合同是否以生產經營計 劃 項目立項 書等為依據 確保完成具體業務經營目標 4 合同文本一般 由業務承辦部門起草 法律 部門審核 重大合同或法律關系復雜的特殊合同 應當由法律部門參與起草 5 國家或行業有合同示范文本的 可以優先選用 但對 涉及權利義務關系 的條款應當進行認真審查 并根據實際 情況進行適當修改 6 各部門分工 配合 保證合同內容和條款的完整準確 7 通過統一歸口管理和授權審批制度 嚴格合同管理 8 由對方起草的合同 建設單位應當認真審查 確保 合同內容準確反映建 設單位訴求和談判達成的一致意見 9 對建設單位制定的格式合同 盡提示 說明義務 10 合同文本須報經國家有關主管部門審查或備案的 應當履行相應程序 4 合同評審 該環節的主要風險是 1 合同審核人員因專業素質或工作態 度原因未 能發現合同文本中的不當內容和條款 2 審核人員雖然通過審核 發現問題但未提出恰 當的修訂意見 3 合同起草人員沒有根據審核人員的 改進意見 修改合同 導致合同中的不當內容和條款未被糾 正 主要管控措施 1 審核人員應當對合同文本的合法性 經濟性 可行 性和 嚴密性進行重點審核 關注合同的主體 內容和形式 是否合法 合同內容是否 符合建設單位的經濟利益 對方 當事人是否具有履約能力 合同權利和義務 違約責任和 爭議解決條款是否明確等 2 建立會審制度 對影響重大或法律 關系復雜的合同 文本 組織財會部門 內部審計部 法律部 業務關聯的 相 關部門進行審核 內部相關部門應當認真履行職責 3 慎重對待審核意見 認真分析研究 慎重對待 對 審核意見準確無誤地加以記錄 必要時對合同條 款作出修 改并再次提交審核 5 合同簽署 該環節的主要風險是 1 超越權限簽訂合同 2 合同印 章管理不當 3 簽署后的合同被篡改 4 因手續不全導致合同無效 主要管控措施 1 按照規定的權限和程序與對方當事人簽署合 同 2 嚴格合同專用章保管制度 3 采取恰當措施 防止已簽署的合同被篡改 4 按照國家有關法律 行政法規 6 合同履行該環節的主要風險是 1 建設單位 主要管控措施 1 強化對合同履行情況及效果的 7 合同結算 該環節的主要風險是 1 違反合同 主要管控措施 1 財會部門應當在 審核合同條款 8 合同登記該環節的主要風險是 合同檔案不全 9 合同管 理的后評估合同作為建設單位承擔獨立民 第五章項 簽署的合同被篡改 4 按照國家有關法律 行政法規規定 辦理批 準 登記 等手續 6 合同履行 該環節的主要風險是 1 建設單位或合同對方當事人沒有恰 當地履行合同中 約定的義務 2 合同生效后 對合同條款未明確約定的事 項沒有及 時協議補充 導致合同無法正常履行 3 在合同履行過程中 未 能及時發現已經或可能導致 建設單位利益受損情況 或未能采取有效措施 4 合同糾紛處理不當 導致建設單位遭受外部處罰 訴訟失敗 損害建設 單位利益 信譽和形象 主要管控措施 1 強化對合同履行情況及效果的檢查 分析 和驗收 2 對合同對方的合同履行情況實施有效監控 3 根據需要及時補充 變 更甚至解除合同 4 加強合同糾紛管理 7 合同結算 該環節的主要風險是 1 違反合同條款 未按合同規定期限 金額 或方式付款 2 疏于管理 未能及時催收到期合同款項 3 在沒 有合同依據的情況下盲目付款等 主要管控措施 1 財會部門應當在審核合同條款后辦理結算業 務 按照合 同規定付款 及時催收到期欠款 2 未按合同條款履約或應簽訂書面合同而 未簽 訂的 財會部門有權拒絕付款 并及時向建設單 位有關負責人報告 8 合同登記 該環節的主要風險是 合同檔案不全 合同泄密 合同濫用等 主要管控措施 1 加強合同登記管理 2 建立合同文本統一分類和連 續編號制度 3 加強合同信息安全保密工作 4 規范合同管理人員職 責 明確合同流轉 借閱和歸還制度 9 合同管理的后評估 合同作為建設單位承擔獨立民事責任 履行權利 義務的 重要依據 是建設單位管理活動的重要痕 跡 也是建設單位風險管理的主要載 體 為此 合同管理內部控制指引強調建設單位應當建立合 同管理的后評估 制度 建設單位應當建立合同履 行情況評估制度 至少于每個季度 每年年末 對 合同履行的總體情況和重大合同履行的具體情況 進行分析評估 對分析評 估中發現合同履行中存 在的不足 應當及時加以改進 第五章 項目合同的若干具體法律風險及防范 一 施工合同無效情形下 工程價款的確定 司法實踐 重質量 輕效力 1 在合同無效的情況下 只要工程經驗收合格的 就應 當按照合同的約定來 結算工程價款 2 合同無效 工程未竣工 但只要已施工部分經驗收合 格 就應參照合同約定來結算工程價款 3 工程不合格 但經修復合格的 都應 參照合同約定來 結算工程價款 4 不管承包人是否要求參照合同約定支付價 款 都應 當 按照當事人合同的約定來結算工程價款 二 非法轉包 違法分包及掛靠情形下 開發商 的責任 風險 實際施工人 掛靠施工人也可以直接起訴發包人 防范措施 1 確定承包人項目部管理人 員 2 提供管理人員過往的勞動合同 社保清單 工資單 3 約定視為轉 包 違法分包及掛靠的情形 4 約定違約責任 拒絕支付工程款 解除合同 三 承包人以勞務分包名義將建設工程分包的風險 識別勞務分包 1 看承包 項目的范圍 2 看承包的方式 四 承包人以內部承包名義將工程裝包 掛靠的風險 識別內部承包 1 看 資產 是否獨立產權 2 看財務 是否獨立核算 3 看人事 是否獨立任 免 調動 聘用 五 黑白合同 的適用條件 1 僅在依法必須招投標的項目中適用 2 工程價款結算應當依照 白合同 約定 3 施工方承諾的價款優惠本質上是 黑合同 無效 六 合同履行過程中往來文書的效力認定 風險 往來信函 傳真 電子郵件 等 當事人的施工負責人 工 程監理 現場代表 項目經理 項目負責人等的 簽字 就 可以認定其法律效力 防范措施 1 限定傳真號碼 電子郵箱 2 限定傳真的效力 3 對引起工期順延 工程款增加等后果的往來文書限定 特別的生效條件 七 現場簽證管理不嚴的風險 風險 1 現場簽證可以直接作為結算憑據 如 進行合同審價 審價部門對簽證不作另行審查 3 訴訟中作為直接證據 直 接認定工程量 工程價款 風險防范措施 1 約定簽證必須連續編號 2 約定申請簽證的期限 過期視為放棄 3 涉及工程量 價款變更的 只能依 據申請時所附的 資料 指定印章 并規定多人簽字方為有效 4 約定有異議 時 不得拒不執行有關的設計變更 否 則視為違約 八 建材差價調整的風險 風險 即使約定對工程總價或材料價格實行包干 但如 果因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利 于承包人的 承包人仍 可請求增加工程款 風險防范措施 1 在合同價款條款中 將風險范圍量化 明確 列明風險費包含了物價波動的幅度比例 2 在施工合同中預設建設單 位因工 料 機費 上漲停工免責的條款 九 工程價款結算 以送審價為準 的風險 風險 建筑工程施工發包與承包計價管理辦法 建設工程價款結算暫行 辦法 規定 發包人對 承包人提交的決算報告在規定期限內不予答復的 視 同認可 注意陷阱條款 1 發包人在承包人送審 60 天內審價結束 逾期按 建設工程 價款結算暫行辦法 第 16 條規定處理 2 在示范文 本專用條款第 3 2 條需要明示的法律 行政法規中加入 結算辦法 或 計價 辦法 在其他條款約定 雙方當事人對合同未約定事宜 發生爭議時按本合同 明示的有關法律 法規規定 處理 十 承包人不辦理竣工驗收手續 移交相關工程建設竣工資料的風險 案例 2004 年 中國寶安集團股份有限公司 甲方 與中鐵建工集團 有限公 司 乙方 簽訂 華浩源 A 區的建設工程施工合同 約定該 項工程的固定總 造價為 34 元 工程建設實際完成后 甲方 曾多次敦促乙方辦理竣工驗收手續 但其以清單漏項 實際工程款數 額差距較大為由拒絕辦理 導致甲方已預售的 201 套商品房無法入伙 須向業主承擔 78 元違約金的賠償責任 且每日都在 增加中 甲方向法院起訴請求判令乙方完成辦理華浩源 A 區的竣工驗收手續 移交竣工資料 賠償延期入伙的違約金損失 78 元 法院認為 原告的起訴不 屬于法院受案范圍 裁定駁回原告的起訴 防范措施 約定有爭議的 按爭議解決機制解決 無論發包 人是否違約 承 包人不得拖延理竣工驗收手續 移交相關工程建設竣工資料 否則 承擔延期 入 伙的損失 十一 承包人的工程質量保修期短于開發 商對業主的保修期的風險 風險 1 兩種保修期的起算日期不同 2 兩種保修期的期限不同 防范措施 有 針對性地延長承包人的工程質量保修期 十二 工程未經驗收即實際使用的風險 風險 使用部分的工程質量視為符合 約定 承包人只對地基基礎工程和主體結構質量承擔責 任 十三 承包人請求法院拍賣工程 優先受償的風 險 風險 1 優先受償權的 行使不受合同效力的影響 2 優先受償權的行使 不以建設工程是否竣工 為 限 3 分包人或實際施工人也享有優先受償權 4 工程款債權轉讓后 受 讓人也享有優先受償 權 防范措施 約定排除優先受償權 十四 獨立保函無效的風險 例 鑒于 我行茲出具以貴方為收益人 的 本履約保函 其性質為見索即付的獨立保函 四 本保函的效力以及本行 在本保函項下對貴方 承擔的義務和責任是完全獨立的 并不取決于任 何交易 合同 協議 承諾 包括但不限于基礎合 同 的存在或有效性 也不取決于本 保函中未列 明的任何條款或條件 并且不受對基礎合同及 或 貴方與申請人之 間的任何協議所作的任何變更 補充 終止或提前 延遲終止的影響 防范措施 1 不建議約定 獨立保函 2 約定 基礎合同 被認定為無效 被撤銷 被解除的 對債務人應當承擔的經濟責任承擔連 帶責任 十五 合同條款對同一事項重復約定 互相矛盾的風險 案例 華寶大廈裝修 工程合同 違約責任條款 第 22 3 條 甲方不按時支付工程款 乙方在約定 時間 10 天后向甲方發 出要求付款的通知