民法通則重點法條精讀第二章 公民（自然人） 【重點法條】第九條公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。第十條公民的民事權利能力一律平等。【相關法條】民通意見第1條；繼承法第28條；最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國繼承法若干問題的意見(以下簡稱繼承法意見)第2、45條。【意思分解】1公民是指具有一國國籍的自然人。自然人除包括公民外，還包括外國公民和無國籍人。民通將公民、自然人并用，合同法用自然人替代了公民的提法。2公民的民事權利能力指公民享有民事權利、承擔民事義務的資格，始于出生終于死亡。據此，胎兒不具有民事權利能力，故法律對胎兒給予了特殊保護(繼承法第28條)。若僵硬堅持權利能力始于出生，則“遺腹子”在其父親死亡時將得不到任何遺產，這顯然對該胎兒不公平。故繼承法第28條規定了對胎兒的應留份額保護制度，以作為“權利能力始于出生”原則的一個例外。以例析之：甲、乙系夫妻，育有丙、丁兩子，甲父母已亡，乙懷有身孕，甲出差不慎身亡。此時甲的遺產如何處理?依繼承法第28條及第10條，甲之遺產原則上應分為4份，即乙、丙、丁各一份，預留一份給胎兒。但問題在于，應留份制度是以推定胎兒活體出生為前提的。在胎兒出生時，可能存在以下三種情形，導致不同的權利分配形態：(1)胎兒為活體，則該應留份屬于該嬰兒，由其母親乙監護保管。(2)胎兒為死體，則原預留份失去意義，應依法定繼承制度處理，即以甲為被繼承人，以乙、丙、丁為繼承人，再分配這一原預留份。(3)胎兒出生為活體，但旋即死去，則該預留份已轉化為該嬰兒之財產，依法定繼承制度作如下處理：被繼承人為嬰兒，繼承人為其母親乙一人(法條依據見繼承法意見第45條)。3注意出生時間的證明(民通意見第1條)：(1)首先以戶籍證明為準；(2)無戶籍證明的，以醫院出具的證明為準；(3)沒有醫院證明的，參照其他證明認定。4自然人的民事權利能力終于“死亡”，但有繼承關系的多人在同一事件中死亡的，如何確定死亡之時間?這是一個重要考點。依繼承法意見第2條，此時如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡；死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同的，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩份相同的，推定同時死亡。【重點法條】第十一條十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。第十二條十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。第十三條不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。第十四條無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。【相關法條】民通意見第2、6條；合同法第47條。【意思分解】公民的民事行為能力的分類，與民事行為的效力聯系密切，為民法學基礎，亦為司法考試重點。特別注意：116周歲以上不滿18周歲公民的民事行為能力的認定(第11條第2款；民通意見第2條)。2自然人民事行為能力的分類，依個人年齡、心智發展及健康狀況，分為三等，即：(1)完全行為能力其必須符合的兩個條件：年齡在18周歲以上；精神正常，但有一例外，即：民法通則第11條第2款及民通意見第2條中關于1618周歲的特別規定。正是基于此，勞動法第15條將童工的下限規定為16周歲而非18周歲。(2)限制行為能力有兩種情形：年齡1018(16)周歲的；不能完全辨認自己行為的。(3)無行為能力也有兩種情形：年齡10周歲以下；完全不能辨認自己行為的。3注意區分第13條“不能辨認”與“不能完全辨認”的區別。4監護人是法定代理人的同義詞(第14條)。5無行為能力人的民事行為效力可分三種情況：(1)依民通意見第6條及第129條，無行為能力人純獲利益的行為并不因其無行為能力而無效。如，一個1周歲孩童受其叔父贈與的行為。(2)依民法原理，無行為能力人處分零花錢的行為一般亦有效，如一個9周歲兒童花3元錢買一冰糕之合同行為。(3)除以上兩行為外，其余皆無效。限制行為能力人的民事行為效力分為四種情況：(1)純獲利益的行為有效。(2)在相應的民事行為能力范圍內的行為有效。如一個16周歲中學生花50元錢買一本漢英辭典之合同行為。(3)超出民事行為能力范圍而實施的合同行為為效力待定行為(參見合同法第47條)。(4)超出行為能力范圍而實施的單方民事行為為無效行為。【不要混淆】16-18周歲被視為完全行為能力人的，與完全行為能力人(18周歲以上)的相同點是其行為效力基本相同，但有一點不同，即“視為完全行為能力人”所立遺囑是無效的。但“視為完全行為能力人”的侵權責任應由本人承擔，不再由其監護人承擔，這一點與限制行為能力人同。【重點法條】第十五條公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。【相關法條】民通意見第9條。【意思分解】1公民首先以戶籍地為住所。2當經常居住地與戶籍地不一致時，以前者為住所。3經常居住地指公民離開住所地最后連續居住一年以上的地方，住醫院治病除外。4特別注意民通意見第9條第2款：公民戶籍遷出后遷入另一地之前，無經常居住地的，仍以原戶籍地為住所。【重點法條】第十六條未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒有第一款、第二款規定的監護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。【相關法條】民法通則第17條；民通意見第1218、21、23條。【意思分解】監護制度一直是考試重點，考查側重于兩個方面：監護人的指定和監護人的法律責任。我們先以第16條為中心，層層分解第一個問題。第二個問題見第18、133條的“意思分解”。1未成年人的監護人首先是其父母(法定代理人)。 2父母死亡或無監護能力的，有監護資格的人可以協議確定監護人(民通意見第16條)。3對擔任監護人有爭議的，由有關單位指定，本法第16條第2款所列順序即是指定監護人的順序。監護人可以不限于1人(民通意見第14條)。4對指定不服可以起訴；且指定是設定監護人爭議訴訟的前置程序(民通意見第16條)。5一旦指定，即不得自行變更。否則，由變更前后的監護人共同承擔監護責任(民通意見第18條)。6特別注意夫妻離婚后的子女監護問題(民通意見第21條)：(1)離婚后的夫妻雙方均是子女監護人；(2)但具有下列情形之一，且法院認為可以取消監護資格的，未與子女共同生活的一方無監護權：對子女有犯罪行為的；對子女有虐待行為的；對子女明顯不利的。7了解民通意見第23條的規定。【不要混淆】1依民通意見第21條規定，不經人民法院認可，離婚后的夫妻一方無權取消另一方對子女的監護權。2為精神病人指定監護人的程序同未成年人基本相同，區別在于有監護資格的人的順序和范圍不同(第17條第1款)。但是，為患有精神病的未成年人設定監護人，應適用關于未成年人的規定(民通意見第13條)。3注意民法上“近親屬”的范圍(民通意見第12條)。【重點法條】第十八條監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。監護人依法履行監護的權利，受法律保護。監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的，應當承擔責任；給被監護人造成財產損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷監護人的資格。【相關法條】民通意見第10、20、22條。【意思分解】1了解監護職責內容，共計六項(民通意見第10條)。尤其注意：非為被監護人利益的，不得處理被監護人財產(第18條第1款)。2監護既是一項權利，更是一項義務。監護人不履行職責(不作為)或侵害被監護人權益的(作為)，應承擔責任(第18條第3款)。其他有監護資格的人或單位可起訴追究其責任或撤銷其資格。3特別注意民通意見第20條，追究監護人責任的普通程序之訴與變更監護人的特別程序之訴應分別審理。參見民訴意見第198條。4重點掌握委托監護問題(民通意見第22條)：(1)委托監護的，被監護人的侵權責任由委托人承擔；但允許另行約定。(2)被委托人有過錯之情形下，委托人與被委托人負連帶責任。換而言之，委托人對被監護人的侵權責任承擔無過錯責任，被委托人承擔過錯責任。【重點法條】第二十條公民下落不明滿二年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他為失蹤人。戰爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰爭結束之日起計算。第二十一條失蹤人的財產由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，沒有以上規定的人或者以上規定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。失蹤人所欠稅款、債務和應付的其他費用，由代管人從失蹤人的財產中支付。第二十二條被宣告失蹤的人重新出現或者確知他的下落，經本人或者利害關系人申請，人民法院應當撤銷對他的失蹤宣告。【相關法條】民通意見第24、28、3035條；民事訴訟法第166、168條。【意思分解】1申請宣告失蹤的“利害關系人”包括被申請人的近親屬及與其有民事權利義務關系的人(民通意見第24條)。2注意宣告失蹤的管轄法院：下落不明人住所地基層人民法院(民事訴訟法第166條)，或者q(民通意見第28條第2款)。3宣告失蹤的最重要法律后果即是指定財產代管人。應注意：(1)無民事行為能力、限制行為能力人失蹤的，其監護人為當然代管人；(2)其他人失蹤的，人民法院指定代管人的范圍并不限于第21條所列人員(民通意見第30條)；(3)代管人在有關失蹤人的訴訟中，有充當原告或被告的資格(民通意見第32條)；(4)代管人不履行代管職責(不作為)或侵犯失蹤人權益的(作為)，其他利益關系人可起訴追究責任或變更代管人；同時提起的，應分別審理(民通意見第35條)。【不要混淆】民通意見第34條規定宣告失蹤案的公告期為半年，民事訴訟法第168條規定為3個月，存在著沖突，應以后者為準。【重點法條】第二十三條公民有下列情形之一的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他死亡：(一)下落不明滿四年的；(二)因意外事故下落不明，從事故發生之日起滿二年的。戰爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰爭結束之日起計算。第二十四條被宣告死亡的人重新出現或者確知他沒有死亡，經本人或者利害關系人申請，人民法院應當撤銷對他的死亡宣告。有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。第二十五條被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產。依照繼承法取得他的財產的公民或者組織，應當返還原物；原物不存在的，給予適當補償。【相關法條】民通意見第25、27、29、3640條；民事訴訟法第167168條。【意思分解】宣告死亡制度是司法考試重點，應予詳細掌握。1與宣告失蹤不同，申請宣告死亡的利害關系人是有順序之分的，換而言之，當存在在先順位人時，在后順位人即無申請權；但申請撤銷死亡宣告則不受順序限制(民通意見第25條)。2戰爭期間下落不明的，申請宣告死亡的期間是4年而非2年(民通意見第27條)。3宣告死亡案的公告期是1年，但因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存的，公告期間為3個月(民事訴訟法第168條)。4撤銷死亡宣告的法律后果是司法考試熱點和難點。其法律后果包哩：(1)被宣告死亡時間與自然死亡時間不一致的，以后者為準，自然死亡前實施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，以其實施的民事法律行為為準(民通意見第36條第2款)。(2)被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產，依繼承關系取得人應返還原物；原物不存在的，應予適當補償(而非相應補償)(民通意見第40條)。(3)第三人合法取得被撤銷死亡宣告的人的財產的，可不予返還(民通意見第40條)。(4)特別注意夫妻關系的恢復問題(民通意見第37條)。(5)子女被收養的效力問題(民通意見第38條)。(6)惡意利害關系人的侵權責任(民通意見第39條)。【不要混淆】1宣告失蹤不是宣告死亡的必經程序(民通意見第29條)。2宣告失蹤或宣告死亡由申請人決定，同一順序的利害關系人的申請不一致的，則宣告死亡(民通意見第29條)。3被宣告死亡的人的死亡日期是指該判決宣布之日(民通意見第36條)。【重點法條】第二十六條公民在法律允許的范圍內，依法經核準登記，從事工商業經營的，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號。第二十九條個體工商戶、農村承包經營戶的債務，個人經營的，以個人財產承擔；家庭經營的，以家庭財產承擔。【相關法條】民通意見第4142、45、138條。【意思分解】1個體工商戶可起字號，有權申請商標(民通意見第138條)。2起字號的個體工商戶在民訴中以戶主為訴訟當事人而非以字號為當事人，這一點區別于個人合伙(民通意見第41、45條)。3注意個人經營與家庭經營的個體工商戶承擔責任的區別(民法通則第29條；民通意見第42條)。以家庭財產承擔責任的情形有：(1)家庭經營的；(2)以家庭共有財產投資的；(3)收益的主要部分供家庭成員享用的。第三章法人【重點法條】第三十六條法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。【相關法條】民法通則第37、41、50條；最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一)(以下簡稱合同法解釋(一)第10條。【意思分解】本條是關于法人的基本規定。相關知識點有：1法人分類我國法和外國法對法人分類是不同的。我國現行法律對法人作如下分類：其中，基金會法人屬于社會團體法人之一種，但也有將其與社會團體法人等并列的。國外法對法人的基本分類：依此分類，基金會法人屬于財團法人之一種，而非屬社團法人范疇。2法人的民事權利能力、民事行為能力注意法人的民事權利能力、行為能力與公民的差別：(1)法人的民事權利能力存續時間及范圍同行為能力一致；(2)法人之間的民事權利能力呈現差異性；(3)法人不享有公民人身屬性的權利能力，如結婚能力等。3法人的一般特征(1)法人具有獨立于其成員的人格；(2)法人具有獨立于其成員的財產；(3)法人具有獨立的責任能力，即有限責任。其中，法人的有限責任，實質含義應是指法人以其全部財產對其債務承擔無限責任，法人的成員以出資額為限承擔有限責任。法人成員是指投資于法人的民事主體，如公司股東即是公司法人成員，有別于法人的工作人員。法人的有限責任在現代法上并非絕對，當法人成員惡意利用法人獨立人格和有限責任去侵害法人債權人利益時，得適用“揭破法人面紗”原則，直接追究法人成員的無限責任。4了解法人成立的四個條件(第37條)，注意企業法人成立條件還包括組織章程。-5法人能力與經營范圍之關系：傳統民法理論及司法實踐多認為法人的權利能力要受法律的限制，且每個法人的權利能力也不相同，法律限制的表象即是法人(以企業法人為例)所領取的企業法人營業執照上的“經營范圍”。故企業法人超出了核定的經營范圍，就是超出了權利能力，依民法通則第58條之規定就應屬于無效行為。實際上，企業法人的民事權利能力與經營范圍之間并無必然聯系，切不可將經營范圍視為企業法人的民事權利能力。對此，合同法解釋(一)第10條規定：原則上，人民法院不能以“當事人超越經營范圍訂立合同”為由而認定該合同無效，除非當事人違反了以下禁止性規定：(1)限制經營的，如麻醉品、黃金及黃金制品等；(2)特許經營的，如食鹽、煙草制品；(3)法律、行政法規(不包括其他立法文件)禁止經營的，如毒品等。實際上，以上三種禁止性規定在當前社會經濟生活中僅屬極其例外的情況。合同法解釋(一)第10條非常重要，應予重視。【重點法條】第三十八條依照法律或者法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人。第四十三條企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。【相關法條】本法第49條；民通意見第58、6263條；合同法第50條。【意思分解】讀者應了解下列有關法定代表人的理論知識：1我國法上的法定代表人是法人機關的一種，實行單一法定代表人制：通常情形下法人的正職負責人(如董事長)是法定代表人。2法人的法定代表人與代理人的法律地位不同。法人與代理人是委托代理關系，代理權源自法人的單方授權。而法定代表人與法人之間是代表法律關系，代表權是由法律和章程規定的，法定代表人的職務行為當然就是法人的行為，故有成立表見代表之說(合同法第50條)。3注意追究法定代表人民事責任及民事制裁的規定(民通意見第62、63條；民法通則第49條)。【不要混淆】依民通第43條及民通意見第58條，企業法人要對其法定代表人和其他工作人員的經營活動向第三人負責。法人承擔對第三人責任后，可以追償有過錯的法定代表人或其他工作人員的賠償責任。【重點法條】第四十條法人終止，應當依法進行清算，停止清算范圍外的活動。第四十五條企業法人由于下列原因之一終止：(一)依法被撤銷；(二)解散；(三)依法宣告破產；(四)其他原因。第四十六條企業法人終止，應當向登記機關辦理注銷登記并公告。第四十七條企業法人解散，應當成立清算組織，進行清算。企業法人被撤銷、被宣告破產的，應當由主管機關或者人民法院組織有關機關和有關人員成立清算組織，進行清算。【相關法條】民通意見第5960條；公司法第189190條。【意思分解】1清算期間，法人的民事權利能力和行為能力并未終止，但僅限于清算范圍內的活動，不得再進行經營活動(第40條)。2了解企業法人終止的四個原因(第45條)。3了解不同終止情形下清算組織的組成方式是不同的，應掌握各種情形下的組成方式(本法第47條；民通意見第59條)。4注意民通意見第60條第2款：清算組織的訴訟當事人資格。【重點法條】第五十一條企業之間或者企業、事業單位之間聯營，組成新的經濟實體，獨立承擔民事責任、具備法人條件的，經主管機關核準登記，取得法人資格。第五十二條企業之間或者企業、事業單位之間聯營，共同經營、不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。第五十三條企業之間或者企業、事業單位之間聯營，按照合同的約定各自獨立經營的，它的權利和義務由合同約定，各自承擔民事責任。【意思分解】最近幾年考試鮮有考查聯營制度的試題，考生可對聯營制度作一般了解。1聯營的三種形式：(1)法人型聯營。適用企業法人的規定(本法第51條)。(2)合伙型聯營。適用合伙的規定(本法第52條)。(3)合同型聯營。適用契約的規定(本法第53條)。2重點注意聯營協議中的兩類無效條款：(1)保底條款。聯營一方雖向聯營組織投資并參與共同經營，分享盈利，但不承擔聯營的虧損責任。在聯營虧損時，仍要收回其投資和收取固定利潤的條款。此類條款應予確認無效。(2)明為聯營，實為借貸條款。聯營一方向聯營組織投資，但不參與共同經營，也不承擔虧損，不論盈虧均按期收回固定利潤。該條款即典型的民通第58條第(七)項規定的“以合法形式掩蓋非法目的的”隱匿行為，屬于無效合同條款。該條款違反了我國金融法規關于禁止非金融企業之間非法資金拆借的規定，應當確認無效。其處理結果是：除本金可以返還外，對出資方已經取得的或約定取得的利息應予收繳；對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款。第四章民事法律行為和代理【重點法條】第五十四條民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。【意思分解】有關民事法律行為的法學理論比較深奧，考生應掌握基本的理論背景。1民事法律行為的地位民事法律關系是民事法律規范調整人們之間的社會關系過程中形成的權利義務關系的一種。民事法律規范本身并不能在當事人之間引起民事法律關系，只有在一定的法律事實發生后，才能使民事法律關系產生、變更和消滅。那么，民事法律行為就是作為一種民事法律事實而在民事法律關系中發揮作用的。民事法律事實可分為：2民事法律行為的特征(1)民事法律行為是民事主體以達到一定民事法律后果為目的的行為，是民事主體創設法律關系的最主要方式。(2)民事法律行為以意思表示為要素。意思表示是行為人將其期望發生法律效果的內心意愿以一定方式表達于外部的行為。它可以分解為三個部分：當事人出于某種動機而希望發生一定法律效果的意愿，為“效果意思”；效果意思表達于外部即為“表示意思”；當事人將效果意思表示于外部的行為，則為“表示行為”。民事法律行為由一個或數個意思表示要素構成，無意思表示即無民事法律行為，這是民事法律行為區別于其他法律事實的標志。(3)民事法律行為是具有法律拘束力的合法行為。3民事法律行為的分類(1)單方、雙方、多方法律行為。(2)單務、雙務法律行為。這是依法律行為當事人雙方的權利義務關系是否相互對待而分的。分類意義在于正確確認法律行為的成立及其效力。如雙務法律行為中存在履行抗辯權，一方因可歸責于己方的原因導致不能履行義務時，他方得解除法律關系并要求賠償損失。而單務法律行為無此效力。(3)有償、無償法律行為。依民事法律行為是否存在對待給付而劃分。對待給付是指一方為獲取對方提供的利益而償付的代價。分類意義在于確立當事人權利義務的范圍及其責任后果的承擔。一般地說，有償法律行為義務人的法律責任較之無償法律行為義務人的法律責任要重。例如，贈與合同的贈與人、無償保管合同的保管人，無償委托合同的受托人都是在故意或重大過失情形下才承擔賠償對方的責任，而有償保管合同的保管人，有償委托合同的受托人有過錯即須承擔賠償對方的責任(合同法第189、374、406條)。(4)諾成、實踐性法律行為。依民事法律行為的成立是否以標的物實際交付為要件而劃分。實踐性法律行為，又稱要物行為，指除當事人意思表示一致外，還須交付標的物始能成立的民事法律行為。如自然人之間的借貸合同、保管合同等(合同法第210、367條)。諾成性法律行為指僅以意思表示為成立要件的法律行為。大多數合同行為都是諾成性法律行為。(5)要式、不要式法律行為。4民事法律行為的種類合同行為是最重要的民事法律行為，此外還包括了遺囑行為和婚姻行為。【不要混淆】在民事法律行為的分類中，單務、雙務法律行為同無償、有償法律行為并非一一對應關系，即單務法律行為也可能是有償的，雙務法律行為也可能是無償的。前一種情形如約定有利息條款的自然人之間的借貸合同(合同法第210、211條)，后者如無償保管合同，無償委托合同(合同法第365、396條)。【重點法條】第五十六條民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特定形式的，應當依照法律規定。【相關法條】民通意見第6566條；合同法第1011條。【意思分解】關于法律行為的形式分類及其法律意義，讀者可參考合同法第1011條的“意思分解”的詳細分析。這里僅提醒諸位注意：1民通意見第65條，視聽資料也是民事法律行為形式的一種。2民通意見第66條，本條將推定形式和沉默形式分別稱為作為的默示與不作為的默示。再次強調不作為的默示只有在法律有規定或當事人雙方有約定的情況下，才可視為意思表示而具法律意義。【重點法條】第五十八條下列民事行為無效：(一)無民事行為能力人實施的；(二)限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；(三)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；(四)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；(五)違反法律或者社會公共利益的；(六)經濟合同違反國家指令性計劃的；(七)以合法形式掩蓋非法目的的。無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。第五十九條下列民事行為，一方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：(一)行為人對行為內容有重大誤解的；(二)顯失公平的。被撤銷的民事行為從行為開始起無效。第六十條民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。第六十一條民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，對方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人。【相關法條】本法第55條；民通意見第6874條。【意思分解】1第58條關于無效民事行為種類的規定，實際上是對民通第55條民事法律行為生效條件的反向詮釋。2關于無效及可變更、可撤銷民事行為的詳細分析，請參考合同法第52、54條的“意思分解”，此處不贅述。這里我們僅建議讀者熟悉一下民通意見第6872條關于欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平的認定之規定。如欺詐的構成應同時具備四個條件：(1)一方有欺詐的故意；(2)一方實施了欺詐行為；(3)另一方因對方的欺詐行為而陷入錯誤認識；(4)另一方因錯誤認識而作出了違反其真實意思的錯誤表示。3特別注意民通意見第74條“雙方取得的財產”的范圍，包括：雙方已經取得和約定取得的財產。4民通意見第73條第2款的規定同合同法第55條第(一)項相沖突，在合同行為領域內不再適用。【重點法條】第六十三條公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。依照法律規定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。【相關法條】民通意見第7779條；民法通則第64條。【意思分解】代理制度尤其是委托代理制度在司法考試中占有一席之地。應付有關代理制度的試題，考生應具備一定的理論修養。1代理的法律特征可概括為四個方面：(1)代理行為是民事法律行為，以意思表示為核心。(2)代理人須以被代理人的名義為民事法律行為。(3)代理人是在代理權限內獨立地向第三人為意思表示，代理人在代理關系中具有獨立的地位。(4)代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人。2代理權行使的一般準則代理由被代理人與代理人之間的內部關系及被代理人與第三人、代理人與第三人之間的外部關系構成，其中內部關系是核心關系，而內部關系的基礎是代理權。換而言之，代理制度的核心內容就是代理權。代理人行使代理權時應遵循的準則是：(1)行使代理權須符合被代理人的利益；(2)行使代理權須盡到職責要求。違反行使代理權的一般準則，即構成濫用代理權的行為。其構成要件是：(1)代理人擁有代理權(此點使濫用代理權行為區別于無權代理)；(2)代理人實施行使代理權的行為；(3)代理人的行為違反了行使代理權的基本準則；(4)代理人的行為損害了被代理人的利益。濫用代理權的行為分為三類：(1)自己代理，即代理人自買自賣的行為；(2)雙方代理，即同一代理人同時代理雙方當事人進行一項民事活動的行為；(3)代理人與第三人惡意串通。3代理的分類(1)委托、法定、指定代理這是依代理權產生原因不同劃分的。重點掌握委托代理的代理權產生根據，其根據在于被代理人的委托授權行為。該委托授權行為是一種單方的不要式的法律行為，形成書面文件的即是授權委托書，又稱代理證書。(2)單獨、共同代理依民通意見第79條，共同代理是數個代理人共同行使代理權的代理。注意掌握共同代理人的責任承擔，并非當然的連帶責任制。(3)本代理、復代理詳見下面第68條的“意思分解”。4委托代理權產生于被代理人的單方授權行為。該授權行為具有如下特征：(1)以發生代理權為目的的單方行為，不必征得代理人的承諾；(2)非要式行為(民法通則第65條)；(3)授權行為獨立于委托合同(雙方行為)；(4)授權行為的書面形式為授權委托書，又稱代理證書，是專用于出示給第三人的文書。可見，委托代理權產生與委托合同并無直接關系。但另一方面，委托人與受托人之間的委托合同往往構成代理權產生的基礎法律關系。5注意共同代理制度：(1)原則上，共同代理人就共同代理行為向本人負責，就過錯的共同代理行為對本人承擔連帶責任(合同法第409條)。(2)作為例外，依民通意見第79條，若共同代理人中一人或數人未與其他代理人協商而實施行為侵害本人權益的，由行為人承擔責任，此行為并非共同代理行為。【不要混淆】代理是有區別于以下行為的：1區別于委托。詳見合同法第396條的“意思分解”。2區別于行紀。詳見合同法第414條的“意思分解”。3區別于居間。詳見合同法第424條的“意思分解”。4區別于代表。詳見前述本法第38條的“意思分解”。5區別于轉達。依民通意見第77條，轉達人不能獨立地向第三人作出意思表示，其缺乏獨立的民事法律關系主體地位，這是與代理區別的標志。此時，轉達人可視為委托人的履行輔助人，輔助委托人完成民事行為。故轉達人由于過失未轉達或轉達錯誤(如電報局發錯了電報內容)致第三人損失的，一般由委托人(意思表示人)負賠償責任，而轉達人對第三人不負責任。合同法第29條也有類似規定。另外，考生應注意代理事項的范圍。依民通意見第78條，依法或依約定須由本人親自實施的民事行為，不得代理，即使代理亦為無效。如婚姻登記、訂立遺囑等行為。【重點法條】第六十五條第三款委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。第六十六條沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。第六十七條代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。【相關法條】合同法第48條；民通意見第83條。【意思分解】關于無權代理的內容及效力，讀者可參考合同法第47、48條的“意思分解”，此處不贅述。這里我們重點提請諸位注意以上三個條文共規定了四個連帶責任，一向為考試重點，應予重視。這四個連帶責任分別是：1第65條第3款，委托書授權不明的；2第66條第3款，代理人與第三人惡意串通的；3第66條第4款，第三人惡意的無權代理；4第67條，代理事項或代理行為違法的。【不要混淆】第66條第1款“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”，表明本人的沉默具有積極法律意義；合同法第48條第2款“被代理人未作表示的，視為拒絕追認”，表明本人的沉默具有否定性法律意義。二者截然相反，不可混淆。【重點法條】第六十八條委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。【相關法條】合同法第400條；民通意見第8081條。【意思分解】復代理制度為司法考試一大難點，應予準確掌握(復習本條內容時可參考合同法第400條的“意思分解”)。1復代理又稱再代理，具有如下特征：(1)復代理人是行使代理人權限的人，其代理權限以原代理人的權限為限。(2)代理人以自己名義選任第三人為復代理人，代理人對復代理人有監督權、解任權和發出指示權。(3)復代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人，其所為法律行為的后果直接由被代理人承擔。2委托代理人的復任權復代理須具備如下條件始能成立：(1)須是為了被代理人利益。(2)須事先或事后取得被代理人的同意。事先或事后未取得被代理人同意的，在“緊急情況”下為被代理人利益而選任復代理人的，也視為被代理人同意。何為“緊急情況”，可參見民通意見第80條的規定。3關于復代理，還應注意以下問題：(1)產生情形由于原則上委托代理人無復任權，所以復代理僅限于以下幾種情形：本人事前授權的；事前本人同意的；事后本人追認的；緊急情況下，為被代理人之利益的。其中，前三種情形皆取決于本人意志，但第種情形下不取決于本人意志，而由法律強制成立。(2)代理人在復代理中的責任原則上，復代理一經成立，代理人并不對復代理人的行為負責，復代理人自己對自身的代理行為對被代理人負責。但在以下三種情形下，代理人仍對復代理人的行為負責：選任責任；指示責任；轉委托授權不明時的責任；其中，所謂選任責任，是指代理人以自己名義為被代理人選任第三人作復代理人，代理人應向被代理人默示擔保該第三人：一是在人品道德上可靠，二要具備處理受托事務的基本技能。若因第三人人品道德敗壞或缺乏基本技能致使被代理人受損，代理人要對被代理人承擔相應的賠償責任。【不要混淆】1注意民通意見第81條，因委托代理人轉托不明，致第三人損失的責任承擔：(1)第三人可要求被代理人賠償損失；(2)被代理人承擔責任后，可向委托代理人追償；(3)轉托代理人(復代理人)有過錯的，與委托代理人一起對被代理人負連帶責任。2注意法定代理人無條件地當然地享有復任權，而指定代理人原則上無復任權。第五章民事權利【重點法條】第七十一條財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。第七十二條財產所有權的取得，不得違反法律規定。按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。第七十九條所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。接收單位應當對上繳的單位或者個人，給予表揚或者物質獎勵。拾得遺失物、漂流物或者失散的飼養動物，應當歸還失主，因此而支出的費用由失主償還。【相關法條】民通意見第8687、9394條。【意思分解】有關所有權的基本理論背景，考生應掌握：1物權的基本分類及基本體系：2物權的客體是物。該物必須是有體物、獨立物。物權法理論上關于物的重要分類有：(1)動產與不動產分類的最主要意義在于物權變動的法定要件不同前者以交付，后者以登記。(2)特定物與種類物特定物包括兩種情況：一是世界上獨一無二的物，如某名畫家的一幅名畫；二是經特定化行為而特定化了的種類物，如顧客甲某在某電器商場選中的一臺牌29彩電。二者區分的意義在于：在債的履行中，若標的物為種類物，在履行前若發生標的物毀損滅失，債務人不可免除繼續履行之責任；若為特定物則可免除繼續履行之責任，即可以承擔其他違約責任代替實際履行。(3)可分物與不可分物分類意義在于共有財產的分割方法不同：后者不能用實物分割方式，只能用變價分割或折價分割方式。(4)主物與從物不同于以上分類的是：主物、從物必須特定于某兩物之間的關系才能定論。認定某兩個物之間是否為主物、從物關系，本身就是一個考點。認定主物、從物關系之成立，須同時具備以下條件：A二者在物理上互相獨立，否則，會構成整體與部分的關系。如房屋與窗戶(窗戶不具有物理獨立性，乃一房屋的組成部分)，又如輪胎與汽車。B二者在經濟用途上存在主、從關系：a物脫離b物，不損a物之獨立用途，則a物為主物；b物脫離a物，則失卻其本來的用途(價值)，則b物為從物。否則，會構成不存在任何聯系的兩個獨立物，如鞋子與襪子、上衣與裙子、帽子與圍巾。C交易觀念上視為有主、從關系。如裝米之麻袋，非為從物。二者的分類意義：若無相反法律規定或約定，主物之權利變更及于從物(見擔保法解釋第63條)。(5)原物與孳息孳息指因物或權益而生的收益。包括：A天然孳息，如植物所結果子，動物所產幼仔，動物所產奶、蛋；B法定孳息，如租金、利息、承包金；C射幸孳息，如福利彩券的中獎獎金。確定原物與孳息的法律意義：若無相反約定，孳息收取權(所有權)歸原物所有人。3關于物權的一般特征和效力，應掌握以下幾點：(1)物權法定主義物權的享有、變動往往涉及第三人，因此各國法嚴格限制一國法上的物權類型及其內容。物權不同于債的任意主義，物權法采用法定主義：物權種類不得自由創設。例：我國擔保法未設不動產質押權，因此在中國約定不動產質押權是無效的。每一種物權的內容不得自由創設。試析以下兩個法條：A最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋(以下簡稱擔保法解釋)第12條：為何當事人及登記機關不得約定、規定擔保物權存續期間?B擔保法解釋第87條：為何當事人約定不移轉占有的動產質押無效?許多考生不理解以上兩個法條尤其是擔保法解釋第12條，其實答案即在物權法定主義。(2)一物一權主義基于物權的排他性，民法學說上有“一物一權主義”原則，這也是學習物權法尤其是擔保法之理論基礎。“一物一權主義”，即“一物不存二主”，此處的“權”嚴格地講是指所有權，而非他物權。事實上，許多他物權之間，所有權與他物權是可以并存的。(3)物權變動的公示、公信原則物權為支配權，且有優先性、排他性、追及性和物上請求權的效力。如果一個物權的變動不能以從外部查知的方式進行，必然易滋生糾紛，有害交易安全，因此物權的變動有此原則。這是學習物權法尤其是擔保法必備的背景知識之一。公示原則公示原則要求物權的產生、變更、消滅，必須以外部可查知的方式表現出來：動產的公示方法交付；不動產的公示方法登記。公信原則A若當事人在享有、變動物權時依法要求進行了公示，第三人因信賴這一公示而為一定行為，事后即使公示出來的物權狀態與真實的物權狀態不符，第三人的物權亦受保護。B若當事人在享有、變動物權時依法進行了公示，則其物權足以對抗第三人。C若當事人在享有、變動物權時未依法進行公示，則其物權不得對抗第三人。(4)物上請求權又稱物權請求權，指物權人在其權利實現上遇有某種妨害時，物權人有權對于造成妨害其權利事由發生的人請求排除此妨害。物上請求權作為物權的特殊民法保護方法，僅適用于物權保護而不適用于債權保護，故又稱物權的保護方法。具體包括：停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還財產；恢復原狀。4所有權的特征(1)所有權是完全物權。物權分為所有權和他物權，其區別在于所有人是否對財產享有完整的權利。正因為所有權是物權的一種，所以它具有物權的基本效力和特征。(2)所有權是絕對權。即所有權權利主體是特定的，而義務主體是不特定的。(3)所有權是支配權，具有強烈的排他性。排他性首先表現在一物之上不得存在兩個所有權，即一物一權主義，其次表現在排斥他人干涉。(4)所有權具有追及效力和優先效力。這也是物權的共同特征。追及效力是指物權的標的物不論輾轉流入何人之手，物權人都可以依法向物的不法占有人索取，請求其返還原物。優先效力包括兩個方面：第一，物權與債權并存時，物權優先于債權；第二，同一物之上數個物權并存時，先設立的物權優先于后設立的物權。(5)所有權的客體僅限于有體物、特定物和獨立物。(6)所有權具有永恒性，無期限限制。5所有權的權能財產所有權包括四項權能：(1)占有。占有是主體對于物基于占有的意思進行控制的事實狀態。占有可作以下分類：務必掌握區分惡意占有與善意占有的意義：善意取得的構成要件之一就是第三人的善意占有，而惡意占有情形下不成立善意取得；時效取得的構成要件之一就是取得