第一章實體主義與選擇主義的對弈(1). 原始的實體主義方法我們這個學科的名稱為“法之沖突”，或甚之“法之選擇”。假定在所有情況下，存在與一國以上之他國之間的接觸，則有以下情形:(a).每一參與國均有一種積極或消極的欲求或主張，以求適用本國法；(b).這些欲求或者主張，在強度及合法性上大體相當，彼此沖突；(c).解決此沖突的的唯一途徑，就是選擇某一參與國之法律予以適用。關于以上之各種情形，均在歷史上有過激烈的爭論。例如，上述最后一點，即被公認為最早記錄的解決涉及多國間問題的方式之一所否認。這種被羅馬內事裁判官用來解決羅馬與非羅馬主體之間糾紛的方法，基于一種將法律沖突所涉國的法律建設性混合的觀念，而不是基于在其中做出的一種選擇。內事裁判官采用構建和適用的方法來處理糾紛，而這種新的實體裁判規則，就來源于糾紛所涉的兩國或者兩國以上的所有國家之法律。因此，當面臨涉及多國的私法沖突時，我們最初的法律內心本能，是一種和解，而不是選擇；是一種折衷主義，而不是來著不拒，或者均拒之門外的做法。與其在眾國法律中做出一種選擇，而不顧此種選擇在特定案件中可能產生的后果，內事裁判官會注重本案的需要，從所涉國家的法律中，設計出一種最為妥當的實體性解決方案。這種實體性方法在羅馬帝國覆滅前就已經消失，而在西歐羅馬法復興時期，選擇一種所涉國家的法律這種思想已有所發展。現代的選擇性方法就是如此產生并很快在國際領域占據支配地位的。(2).當代學術實體主義二十世紀，在仲裁人優先使用實體主義方法的國際商事仲裁領域，實體主義方法大規模重新興起。其結果就是大量(若未被廣泛宣傳的話，也至少是一批)既是跨國法又是國內法的實體法之產生。在美國，實體主義方法在學術評論家的著作中，也贏得了新的雄辯支持者，其中，就有這部論文集的兩位作者，馮梅倫教授和云格爾教授。(3).當代司法實體主義.(4).立法實體主義.第二章歷史之淵源:薩維尼的饋贈此番歷史上之根源，植于十九世紀最偉大的法學學者之一，夫里德里克卡爾馮薩維尼的思想之中。歷史法學派之創始人，德國統一法典化的重要反對者，是薩維尼的主要形象。其實，他也是一位現代國際私法之父。正是在150年之前，薩維尼發表了其巨著現代羅馬法體系的第八卷。在此卷中，他摒棄了五百年來占據統治地位的中世紀法則區別說中的單邊方法，將國際私法置于一個現代的，多邊的基礎之上。薩維尼強調，沖突法規則必須保持中立性，即，沖突規范必須不傾向于特定的當事人，法律，或者管轄權。為了遵循這一原則，他認為每一法律關系都是由其所屬的，或者，因道德或其特殊本性而從屬的國家或州的法律管轄，也就是說，在其“座位”（本座）中被管轄。對于薩維尼來說，法律關系的本座這個概念僅僅只是最佳聯系的一個象征。他稱其為“一個形式上的原則”，這說明其需要在個案的不同條件下加入具體內容。尤其關于債的方面，薩維尼強調，在找尋此種聯系時，主要因素應該作為當事人的目的。在沒有明確表示的情況下，此目的是可以推測的。甚至，客觀的法律選擇之標準，也可以反映出當事人所想之事，這會也讓當事人對此問題有所考慮。從前面的大前提出發，薩維尼得出了一個具體的關于國際契約的國際私法規范體系。第三章“沖突正義”與“實體正義”的對壘（1）以選擇一種“合適的”法律體系用以規制國際爭議為目的，還是以在個案中達到最公平結果為目的，是關于法律選擇的基本理論區分。很明顯，在歷史文獻中，傳統理論的描述傾是向于管轄權選擇的，不顧其聯系因素的內容對于法律體系來說是一種冒險行為。于是就有了目的上的“沖突正義”與“實體正義”的區分，盡管其反對者用實證方法證明了法院在實務中避免盲目地作管轄權選擇，用以攻擊傳統理論，比如在爭議中對法律范疇的重新識別的避免，公共秩序保留，甚至于反致的避免等。而現代理論則反其道而行，用各種方式弘揚實體正義。在不到四分之一的美國州法律仍堅守傳統理論的情況下，可以理所當然的說，實體正義目的說是普遍觀點了。（2）這個問題是異常復雜的，然而，事實是現代理論并沒有在這個問題上保持統一立場，其觀點在一個非常寬泛的連續集合中才得以體現。這些觀點的范圍是非常之廣的。第四章4.法律選擇：一場禮讓與公共政策的深情告別B.禮讓和公共政策的例外本國的傳統沖突法，體現了相對靈活的禮讓學說與相對刻板的既得權概念之間的對立。禮讓上的公共政策例外理論的發展，就像在這兩者之間建立了一座橋梁。這種例外起源于斯托雷關于禮讓的作品之中，在這些作品中，他強調，當法院發現外國法與法院地政策相抵觸，或者對其利益有害的，對外國法的適用應該受到限制。這種例外，突出了法院地通過拒絕適用另一適當但可能損害自身的公民的法律，以保護其自身利益的權利或責任。因此，法院拒絕了適用侵權行為地法那一地點的法律當法院發現外國法相較于本國法有失公平或者不合時宜的時候。法院地不會適用一個與自己法律相抵觸的法。在“勞克斯訴標準石油公司”一案中，紐約州上訴法院總結出了一個廣為引用的公共政策例外范圍的定義：當一個外國法違背了正義的基本原則、普世的良好道德以及公共利益上的深厚傳統時，不能被適用。第五章3.最惠國待遇原則無條件的最惠國待遇原則條款是關稅與貿易總協定（GATT）中關于國際貿易規則的奠基石。最惠國待遇原則的基本原理是，如果每個國家都遵守這一原則，那么，所有的國家都將因為資源的高效運用而長期地受益。而且，如果遵守此原則，出現貿易爭端的可能性也將更低。最惠國待遇原則有時被稱為關稅與貿易總協定的“核心”政策或后二戰貿易體系。而且，總協定的第一條就強調了它的地位。“任何締約國授予任何其他一國的產自或銷往的產品的有利條件，優惠，特權或者豁免權，應該被立即和無條件地適用于相類似的產自或銷往的產品的，就應該在所有其他締約方的領域內立即和無條件地適用”這一原則必須被“無條件地”適用。這就意味著一個國家可以援引最優惠的待遇而不用反過來給對方授予某些有利條件。也就是說，這一原則并不是基于互惠主義的。第六章3.慣常居所有若干法律使用了這一連結點，其中有些是基于國際公約中的條款，而這些條款，要么是對住所起補充作用，要么是用來取代住所的。所以，在英國法院的審判中，一個住所的替代品(慣常居所)被用于認定諸如離婚、法定分居、無效婚姻的法令，以及判定遺囑的形式無效的法律。在是否承認一個跨國離婚有爭議的情況下，它作為住所和國籍的替代品，成為外國法院裁判的基礎。它與合同的法律適用選擇有關，也在稅法、移民法、社會保障法中有一席之地。克魯斯訴吉頓案與一個跨國離婚的承認有關，是很早期的案子，慣常居所在此案中用來表示“必須持續一定時間的經常的身體出現”。在某些情況下，法院認為這是一個事實問題，結果就是太過于樂觀主義了，也許，法律規則就這樣不可避免地被創立了吧。布萊登勛爵已經闡明了某些原則。慣常居所必須采用文字的自然、普通的意思來理解，而且，它是一個需要根據個案的條件來判斷的事實問題。與住所不同的是，它的取得并非一日之功，因為“一段可感知的時間和一個基于長期居住的定居目的”是必須的。此“定居目的”不必是永久或者無限時間地留在某一國家的目的。而與住所相同的是，它在帶有一個定居目的不返回地離開一國時就即刻消滅了。慣常居所盡管在某些案件中被認為和住所沒有任何區別，但是兩者之間至少有兩點不同。一個人只能同時有一個慣常居所但是可能會有多個住所；普通的住所可以在一天中取得，然而慣常居所則需要一段可感知的時間。慣常居所和住所在若干方面存在著不同。它不歸因于一個人的出生；取得慣常居所所需要的目的也不同，前一個慣常居所不因為后一個慣常居所的放棄而重新獲得。然而，它的放棄是和住所一樣的。因此，一個人是不會沒有慣常居所的。第七章2.委托代理之法律選擇眾所周知，代理法律適用公約(海牙代理公約)第五條是一個被廣泛接受的、關于意思自治的原則，它允許當事人自己決定其合同關系適用的法律。條文如下:“委托人和代理人所選擇的國內法應當支配他們之間的代理關系。這一選擇必須明示，或者必須能從當事人協議的條款和案件的事實推測之”在海牙代理公約第五條的情況下，當事人可以選擇任意法律用以支配其（代理）關系。它既不要求被選擇之法律與代理關系有任何聯系，也不要求此法律完全不能適用而在例外情況下才可適用(如，一般來說，代理人擁有營業所的國家之法律可以適用)，這也包括國內合同案件不能違反的條例。當然，對當事人選擇合同適用的法律之自由，還是有一些限制的。首先，只有在處理一個國際性的(代理)關系時，才可以允許根據海牙代理公約第五條做出法律選擇。其次，當代理協議與某一國的強制性規定有重大聯系，而這種強制性規定亦規定了在國際案件中其必須被適用時，法院可以適用之。最后，在法律適用與法院地的公共秩序顯然沖突時，法院可能拒絕適用當事人所選擇的法律。根據在公約第五條，法律選擇可以是明示的或暗示的。第八章7.關于信托的法律適用及其承認的公約第二章 適用的法律第六條 信托應當適用委托人選擇的法律。該選擇必須是明示的或者默示地規定在創設或者證明信托的文件中，必要時，須考慮案件事實予以解釋。當選擇的法律未對信托或者此種信托做出規定的，此選擇不應有效，應適用第七條指定的法律。第七條 如果未選擇可以適用的法律，信托應適用與其有最密切聯系的法律。查明與信托有最密切聯系的法律時，應特別考慮：（一）委托人指定的信托管理地；（二）信托財產所在地；（三）受托人的住所地或營業地；（四）信托的目的及其實現地。第九章4.與貿易有關的知識產權協定的總結本協定認為在知識產權保護和執行方面的各種不同標準以及一種解決國際貿易假貨問題的多邊原則、規范或紀律框架的缺乏，是加劇國際經濟關系緊張局勢的因素。克服這些緊張局勢的規則和制裁措施是需要的。為此目的，本協定包含了GATT基本原則以及相關的國際知識產權協定基本原則的適用性；完整的知識產權條款；有效實施知識產權的條款；多邊爭議解決；以及過渡時期的安排。本協定的第一部分羅列了一般性條款和基本原則，特別注意的是，在知識產權保護方面，國家應承諾對待其他當事國的國民提供不亞于本國國民的便利。其還包含一個最惠國待遇條款，這也是一個國際知識產權保護協定中的創新，一當事國給予另一國國民的優惠必須立即無條件擴展至所有當事國的國民，即使這一待遇比其給予本國國民的更便利。第二部分接連闡述了各種知識產權。關于著作權方面，當事國須遵守伯爾尼公約中關于保護文學以及藝術作品的實體性條款，盡管它們并不會像該公約的第六條之二一樣明文規定保護精神權利。協定保證計算機程序在伯爾尼公約下作為文學作品進行保護，確立了基礎數據源受著作權保護。在著作權及其相關權利領域，對現有國際規則的重要補充是其租賃權條款。第十章合同之債的法律適用羅馬條例本條例取代了曾經建立歐盟合同之債法律適用統一規則的羅馬公約。它適用于民事和商事合同之債的法律沖突案件。不適用于稅務，海關和行政事務，以及證據和程序等。它也不適用于下列有關債務：自然人身份和法人身份；親屬關系；夫妻財產制；可轉讓票據，如匯票、支票和本票；仲裁與法院的選擇；公司法、法人和其他組織的法律；資本的結合或者公司與第三人的合并；信托；締約前發生的事務之解決；保險合同，但在歐盟2002/83/EC指令第二章中關于人壽保險規定的除外；本條例所指示的所有法律應被適用，即使它不屬于某一成員國。選擇自由合同當事人得選擇所依的法律。既可以選擇合同的部分適用，也可以全部適用。在所有當事人同意的情況下，適用的法律可以隨時變更。如果所選擇的法律所屬的國家不是與合同有最密切聯系的國家，后者的法律條款應被遵守。合同涉及一個或多個成員國的，如果選擇適用的法律不是成員國法律，則必須不能與共同體法相違背。未選擇情況下的法律適用在貨物銷售、勞務提供、經銷或分發合同中，當事人未選擇適用的法律的，根據合同首要實施人的住所國確定。涉及不動產的合同，適用不動產所在國法律，私人暫時租賃（最高連續六個月）案件除外，此類案件適用房東住所國的法律。貨物通過拍賣銷售的案件，適用拍賣所在國的法律。各金融工具適用其單獨適用的法律。如果以上規則沒有一條，或者有多條適用于同一合同，根據合同首要實施者的住所國法律確定適用的法律。合同與上述規則所指之外的國家有更密切聯系的，適用此國家的法律，如果不能確定所使用的法律，也應作此適用。第十一章國際商關于跟單信用證的新規則現已頒布國際商會(ICC)愉快地發表了跟單信用證統一慣例2007修訂版，即UCP600(國際商會第600號出版物)。國際商會關于跟單信用證的新規則于2006年10月25日由國際商會的銀行技術與事務委員會通過，適用于國際賒購交易中的信用證。通過上述委員會三年多的努力，UCP600迎來了1993年以來該規則的第一次修訂。該規則將于2007年7月1日起實施。UCP600相較于現存的慣例，有以下幾個重大的改變:條款數由49條減少為39條；新增若干“定義”與“解釋”條款，使得規則更加清楚明確；對協商做了一個定義性的描述：關于文書草案的“買賣”；接受或拒絕文書的“合理期限”概念，用最多五個銀行營業日以替代；UCP600還包括eUCP的12個條款，即國際商會關于以電子形式或部分電子形式交單的補充規定。UCP于1933年開始由國際商會（ICC）出版，修訂版分別發行于1951年，1962年，1974年，1983年和1993年。UCP現已被全世界廣泛接受，在幾乎所有的信用證中都能看到它的身影。它們是貿易得以發展以來最為成功的民間規則，也顯示出國際商會在私有規則方面的重要地位。在今年十月的銷售活動結束后，明年1月26日，由UCP起草組組長加里科利爾主持的“解讀UCP600”將會在巴黎的 Prince de Galles 酒店舉行。第十二章5.(歐盟)2007年第864號法規即歐洲議會2007年7月11日會議關于非合同義務法律適用條例(羅馬條例)第四條 一般規則1.除本條例另有規定，由侵權或過失的不法侵害而產生的非合同義務適用損害發生國的法律，不考慮造成損害事由發生國法律，也不考慮該事件的間接后果發生的一個或多個國家的法律。2.但是，在損害發生時，損害責任人和損害遭受人在同一國家有共同慣常居所的，適用該國法律。3.從案件所有的情況來看，侵權或過失的不法侵害明顯與1，2款所記載之外的一國存在更密切聯系的，應適用該國法律。與另一國的明顯更密切聯系，可以基于當事人之間的特殊關系（如合同），并與涉案的侵權或過失的不法侵害緊密聯系。第五條 產品責任1.在不違背第四條第2款的情況下，由產品造成的損害而產生的非合同義務所適用的法律應當是：(a)如果在損害發生時，該產品在損害遭受人的慣常居所國銷售的，適用該國法律；若此條件不具備，則(b)如果該產品在被獲得的國家銷售的，適用該國法律；若此條件不具備，則(c)如果該產品在損害發生國銷售的，適用該國法律。但是，如果責任人無法合理預見該產品或其同類產品在(a)，(b)或(c)國家銷售的，則應當適用其慣常居所國法律。2.如果從案件所有的情況來看，該侵權或過失的不法侵害與第一款規定之外的另一國有更密切聯系的，應當適用該國法律。與另一國的明顯更密切聯系，可以基于當事人之間的特殊關系（如合同），并與涉案的侵權或過失的不法侵害緊密聯系。第十三章統一船舶碰撞若干法律規定的國際公約第一條海船之間或海船與內河航行船舶之間發生的碰撞，無論發生在任何水域，對船舶或船上的財務或人員應作的損害賠償，應根據以下條款結算。第二條如果此碰撞是出于意外，或者由于不可抗力，或者原因不明，其損害由遭受者承擔。在事故發生時，若各船舶或其中之一為錨泊(或以其他方式系泊)，本條也應適用。第三條如果該碰撞是由于一艘船舶的過錯所導致，損害賠償由該過錯船舶承擔。第十四章跨國收養方面保護兒童及合作公約第二章 跨國收養的條件第四條只有在原住國的主管機關符合以下條件的情況下，才能進行本公約范圍內的收養：(1)確認兒童適合被收養；(2)確認充分考慮在原住國安置該兒童的可能性后，跨國收養符合該兒童的最大利益；(3)確保以下條件：(a)須經其同意才能進行收養的個人，機構和機關，須對其做出必要的勸告并適當地告知其同意的后果，特別是收養是否終止此兒童與原家庭法律關系；(b)上述個人，機構和機關已自由地作出同意，該項同意須采用符合要求的法定形式，以書面表示或者經書面證明；(c)該同意非由任何形式的報酬或補償所致，并且未被撤回；(d)如要求征得母親的同意，該項同意只能在該兒童出生后作出；(4)考慮到兒童的年齡和成熟程度，須確保：(a)如須征求兒童的同意，須勸告兒童并適當地通知收養以及其同意收養的后果；(b)已考慮過該兒童的愿望和意見；(c)如須征求兒童的同意，其同意須為自由作出，該項同意須采用符合要求的法定形式，以書面表示或者經書面證明；(d)該同意非由任何形式的報酬或補償所致；第五條只有在接受國的主管機關符合以下條件的情況下，才能進行本公約范圍內的收養：(1)確認預期的養父母具有領養資格并適合領養；(2)確保已經對預期養父母作出必要的勸告；(3)確認該兒童已經或將會被授權進入并永久居住于該國。第十五章海牙死者遺產繼承的法律適用(準據法)公約第二章 準據法第三條(1)如果被繼承人在其死亡時具有慣常居所國的國籍的，繼承依該國法律。(2)如果被繼承人臨死前在一國居住不少于五年的，繼承也可以依該慣常居所國的法律。但是，在特殊情況下，被繼承人在死亡時明顯與其本國有更密切聯系的，適用其本國法。(3)在其他情況下，繼承依被繼承人死亡時的本國法，除非其死亡時與另一國有更密切聯系，此時適用該另一國法律。第四條如果根據第三條確定的適用法為非締約國法律，并且該國的法律適用法指定繼承的部分或全部適用另一非締約國法律，而該另一非締約國法律指定適用其本國法律的，適用該另一非締約國法律。第五條(1)被繼承人可以指定其全部財產的繼承適用一個特定國家的法律。但只有在其指定時或者其死亡時具有該特定國家的國籍或者在該國具有慣常居所時，其指定才有效。第十六章協議選擇法院公約第一章 范圍與定義第三條 排他性選擇法院協議為本公約的目的：(1)“排他性選擇法院協議”是指由雙方多方當事人訂立的，符合第(3)款的規定并為解決與特定法律關系有關的已經發生或將要發生的爭議為目的，指定一個締約國的法院或一個締約國的一個或多個特定法院管轄，而排除其他法院管轄權的協議。(2)選擇一個締約國的法院或一個締約國的一個或多個特定法院管轄的協議應認為有排他性，除非當事人另有明確表示。(3)一個排他性選擇法院協議必須通過以下方式締結或記載：(4)書面的；或者(5)其他表現可理解的信息的通訊方式以便其后參考(6)排他性選擇法院協議如果作為合同的一部分的，應該將其視為一份與其他條款相獨立的協議。不能僅因合同的無效而否定排他性選擇法院協議的有效性。第四條 其他定義1.本公約中，“裁判”指法院對案件事實作出的任何決定，而無論其稱謂如何，包括判決或命令以及法院(包括法院官員)關于成本或費用的決定，只需該決定與根據案件事實作出的可能被本公約承認或執行的判決有關。臨時保護措施不是裁判。第二章 管轄權第五條 被選擇法院的管轄權1.除非該協議依被選擇法院地法是無價值以及無效的，排他性選擇法院協議指定的締約國的一個或多個法院對協議適用的爭議具有管轄權以裁判之。2.根據第一款具有管轄權的法院，不得以爭議應由另一國法院裁判為由而拒絕行使管轄權。3.前款規定不影響下列規則：(1)關于標的或索賠金額的管轄權(2)關于締約國內部法院管轄權的劃分。但是，被選擇法院在自行決定是否移交案件時，應合理考慮當事人的選擇。第十七章(1)仲裁說明隨著全球經濟與企業團體的迅速發展和擴張，一套迅速，高效和建設性的解決商事糾紛方法對于企業來說日顯重要。當商業過程中發生爭議時，當事人經常傾向于私下里非正式地解決，這一高效的方式使他們得以維持商業關系。仲裁即是為這種情形量身打造，因為它能給出迅速，實用，高效的解決方案。仲裁是一種自愿解決爭議的程序，雙方都有機會發表自己的觀點，而后一個中立的第三方當事人給出一個具有法律拘束力的爭議解決方案。這種方法在當事人雙方對外國法律體系不熟悉時的國際商事交易中尤其實用。與訴訟程序不同，仲裁由當事人根據最適于合同性質的標準選擇的公正仲裁員主持，其處于法院系統之外。仲裁