著作權是指法律賦予文學、藝術和科學作品的作者及其相關主題依法對作品所享有的人身權和財產權利的總稱，是作者在完成作品以后即可享有的權利，。在這樣的時代背景下，高速發展的信息網絡給著作權法的發展帶來了千載難逢的機遇，也對傳統的著作權制度提出了嚴峻的挑戰。(一)網絡著作權問題研究的意義設立著作權制度的目的是保護著作權人的合法權利，鼓勵作品創作，促進文化傳播。即促進信息的廣泛傳播和資源的高度共享，推進互聯網事業健康和諧的發展，繁榮我國的網絡文化產業。(三)網絡著作權研究的原則和方法:(l)以國內立法為基礎。 (2)跨學科、跨部門綜合運用多個領域的知識和原理，采用多元化的研究手段。 (3)網絡著作權研究要與時俱進。 (4)網絡著作權研究要考慮全球一體化原則。 (5)現實可操作性原則受著作權法所保護的作品，應該具備如下必要條件:(1)作品是作者思想的表達;(2)作品具有獨創性;(3)作品具有可復制性。 (一)作品的數字化 (二)作品數字化行為的法律屬性二、網絡作品的定義、類型以及著作權的獲得方式(一)網絡作品的定義及類型1、網絡作品的定義第一，作品要滿足我國著作權法所要求的構成要件，即思想性、獨創性、可復制性、合法性。第二，作品要以數字化形式存在。第三，作品己經與互聯網連接，就是指作品具備了在互聯網中傳輸的條件，第四，作品在互聯網上傳輸。這2、網絡作品的類型存儲于計算機硬盤、網絡空間、電子光盤或其它存儲介質上(二)網絡作品著作權的獲得1、自動獲得著作權2、登記獲得著作權3、加注版權標一記獲得著作權4、網絡作品獲得著作權的方式對于網絡作品著作權的獲得，大多數國家均采用自動獲得著作權的方式，即不論何種形式的作品，無論其發表于否，自其誕生之日就自動獲得著作權。但是，隨著科技的進步，網絡的不斷普及，在網絡環境下傳統的著作權獲得方式正在受到挑戰。一方面由于網絡具有快速性和便捷性的特點，使得網絡作品能夠迅速傳遍世界的每個角落，公眾可以非常方便的獲得想要的作品。另一方面，由于在網絡上傳播和發表作品極其方便和容易，使得作品的著作權人很難控制作品在網絡空間中的傳播，造成擅自下載、傳播、復制其作品的行為比比皆是。因此，如果不對這種隨意的發表和傳播作品的行為有所限制和規范，不僅會對作品的著作權人造成侵害，而且也不利于作品的使用者和傳播者，進而對整個社會的文化傳播造成不利的影響。我們在考慮對作品進行著作權保護的同時，也要盡可能地減少由于作品受著作權保護的限制而對網絡世界的自由造成過多的侵害。網絡作品著作權的獲得方式應該既有利于保護著作權人的權利，又能夠使保證作品的自由傳播和網絡資源的共享。因此，在網絡時代，對于作品著作權的獲得方式，筆者認為應當在自動獲得的基礎上，綜合采用登記、加注版權標一記等方式。三、網絡環境下著作權的權利內容“著作權的內容，是指著作權人根據法律的規定對其作品有權進行控制、利用、支配的具體行為方式，它包括占有、使用、處分和收益的積極權能，還有排除妨礙的消極權能，反映了法律對作者與其所創作作品之間的具有人格利益和經濟利益的聯系方式。”在大陸法系的國家里，著作權包括作者的精神權利和經濟權利。在規定權利的順序上，中國著作權法也是先規定作者的精神權利，然后規定經濟權利，(一)網絡著作權中的精神權利精神權利，指作者基于作品依法所享有的以人身利益為內容的權利，是與著作財產權利相對應的非財產性權利。1、發表權發表權，是著作權人完成創作后，決定是否將自己的創作公諸于眾，以及什么時候，在什么地方采用什么方式將作品公諸于眾的權利。發表權屬于一次性權利。已在報刊上刊登或者傳播的作品，除著作權人聲明或者上載該作品的網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外，網站予以轉載、摘編并按有關規定支付報酬、注明出處的，不構成侵權。”2、署名權署名權是指，作者有權在自己創作的作品上署名，向世人宣告自己與特定作品之間的關系。3、保護作品完整權和修改權保護作品完整權，即作者保護其作品不受歪曲、篡改的權利。;要從根本上解決網絡空間中存在的任意歪曲、首先要加提高人們的知識產權保護意識，其次，在立法中，應該根據網絡的特點增加有關技術保護措施的規定和網絡服務提供商的法律責任的條款。4、網絡環境中對精神權利的保護在網絡環境中，每個人都可以輕而易舉、天衣無縫地修改他人的署名和作品內容。如果任由這種行為泛濫，將會嚴重的打擊作者的創作熱情和傳播作品的積極性，造成網絡用戶無法從網絡中獲得真實可靠的信息，進而妨礙網絡文化的繁榮和發展:一是加強保護論三是折衷論，持這種觀點的學者認為作者的精神權利在網絡環境下應該得到保護，但可以通過當事人的自治得到解決，我個人傾向于折衷論。:1、精神權利作為著作權的核心內容對于著作權人具有獨特的價值，是著作權人獲得經濟權利的前提，也是保護公共利益的必然要求。2、根據作品內容、類型，以及使用者利用作品的方式，判斷該使用行為是否對作者的名譽、聲望造成了實際的損害，然后決定是否對作品的精神權利給予保護。(二)網絡著作權中的經濟權利著作權中的經濟權利，又稱財產權利，是指作者或其他著作權人所享有的利用作品并獲得經濟利益的權利1、復制權復制權是作者享有的許可或者禁止他人復制自己作品的權利，(1)多次復制 (2)復制的形式不同傳統的復制形式，主要是指印刷、錄音、錄像等以物質的形式將作品固定 (3)大量臨時復制的存在2、信息網絡傳播權 “信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。”信息網絡傳播權也是一種經濟權利，具有排他性。當前很多網站所作“本網站提供的作品僅供個人學習、研究或者欣賞，請在下載后24小時刪除該作品”的聲明并不能免除網站經營者侵犯他人信息網絡傳播權的責任。 3、技術措施受保護權4、權利管理信息受保護權所謂權利管理信息，是指作品的著作權人為防止自己的作品被非法使用，在數字作品中加入顯示著作權人及相關權利人和的版權情況的電子信息。(一)網絡環境下著作權的合理使用制度第一，對于使用的目的和性質是否屬于合理使用，不能僅以“非營利性”為唯一判斷標準。第二，被使用作品的性質。第三，使用作品的程度。第四，對未來潛在市場的影響。第五，合理使用不得侵犯著作權人的精神權利。對非營利性圖書館、檔案館和教育機構的豁免 (二)網絡環境下著作權的法定許可制度是指使用人依據著作權法的直接規定，以一定的方式使用他人已經發表的作品，可以不經著作權人的許可，但應向著作權人支付費用，并不得侵犯著作權人的其他權利的制度。作品在網絡上發表。(2)未經著作權人許可，通過網絡向公眾傳播其作品。(3)未經著作權人許可，也沒有法律的明確規定，擅自下載著作權人的作品，并將作品提供給公眾使用。(4)通過技術手段，歪曲、篡改他人的作品。(5)違法破解著作權人使用的防止侵權的技術措施。(6)破壞作品的權利管理信息。(7)網絡服務提供者侵犯著作權的行為。(二)網絡環境下著作權侵權構成要件四個條件:有侵犯網絡著作權的侵權行為;有網絡著作權的損害事實;侵權行為與損害事實之間有因果關系;行為人存在過錯。1、侵犯網絡著作權的侵權行為概 (l)利用數字化網絡技術侵犯著作權人的精神權利2)未經著作權人許可，或在缺乏法律依據的情況下，采用下載、復制、傳播、轉載等方式非法使用著作權人的作品。(3)抄襲、票(竊著作權人的作品。(4)非法破解著作權人所采用的技術保護措施的行為。(5)非法破壞權利管理信息的行為.(6)網絡內容提供者和網絡服務提供者侵犯網絡著作權的行為。網絡著作權侵權行為與傳統的著作權侵權沒有本質的區別，只是表現形式比較特殊，這也正反映了網絡環境下著作權侵權的特點。2、網絡著作權的損害事實3、侵權行為與損害事實之間有因果關系。4、行為人的過錯 (三)網絡環境下著作權侵權歸責原則歸責原則，在民法理論中是指承擔民事責任的原則。1、適用無過錯責任原則2、適用“過錯責任原則”3、適用過錯推定責任原則4、以“過錯責任原則”為主，以“過錯推定責任原則”為例外的二元歸責5、“過錯責任原則”與“無過錯責任原則”綜上所述，針對網絡著作權侵權的不同情況，分別適用“過錯責任原則”和“無過錯責任原則”既是國際著作權立法的趨勢，也是網絡環境下認定著作權侵權的必然要求。網絡著作權侵權責任認定的目的歸根到底是平衡和協調著作權人和使用者的權利。采用上述歸責原則，既考慮了著作權人維護權利的可能性和便利，又不至于將侵權主體的范圍無限擴大，實現了網絡著作權領域的利益協調和有機統一。(四)網絡服務提供者的侵權責任1、網絡服務提供者的概念和分類綜上所述，對于網絡服務提供者侵權責任的歸責方式，應該根據網絡服務提供者在網絡信息傳播中所提供的服務內容、所從事的工作以及在傳播過程中的地位進行綜合判斷，不能籠統的認為對于所有網絡服務提供者都適用“過錯責任”或“無過錯責任”。因此，判斷某一網絡服務提供者在著作權侵權糾紛中的法律地位，應該首先確定該網絡服務提供者在此侵權糾紛中，對作品的傳播所起的作用。 六、網絡環境下著作權侵權的法律救濟即在訴前申請法院作出停止侵權和財產保全、證據保全的裁定;或者在提起訴訟時申請法院先行裁定停止侵害、排除妨礙、消除影響。二是向有管轄權的人民法院提起侵權訴訟。三是賠禮道歉、消除影響。四是賠償損失，這是著作權人獲得經濟補償的重要方式，賠償損失按照權利人因被侵權所受到的損失或侵權人因侵權所獲得的利益確定。 (一)國際條約和國外立法的相關規定 (二)我國有關網絡著作權侵權救濟的規定及完善在我國，著作權侵權救濟分為民事救濟、行政救濟、刑事救濟三種。著1、民事救濟新的著作權法也增加了關于民事救濟的內容，專門規定了訴前臨時措施和法定賠償制度。2、行政救濟3、刑事救濟4、網絡著作權侵權法律救濟體系的完善七、對我國網絡著作權保護制度的幾點思考 (一)法律體系的欠缺與網絡著作權立法1、明確立法的方向與原則2、充分借鑒國外立法的先進經驗，全面融入國際知識產權保護體系3、重視網絡作品精神權利的保護4、完善我國立法技術的不足，增強立法的前瞻性。(二)強化網絡著作權保護的其它措施1、技術措施 (l)采用認證、加密、防火墻、入侵檢測等網絡安全技術，加強對網絡信息資源的訪問控制，防止非法用戶竊訪問和登錄。(2)應用反復制設備，阻止作品被非法復制。 (3)通過身份驗證、密碼系統、權限管理等方式，對合法用戶訪問和使用作品進行必要的管理和限制。(4)利用數字化技術對作品進行加密，并且可以將作品的有關權利信息加載到作品之中，使使用者明確作品的權利歸屬和使用條件。(5)采用電子水印、數字簽名或數字指紋等技術，防止假冒他人的著作權作品。(6)利用數字版權管理系統 既有利于著作權人權利的保護，又不妨礙社會公眾在合理的情況下使用作品。2、加強對網絡服務提供者的管理和自律3、建立著作權網上登記制度4、加強法制宣傳，提高全社會的著作權保護意識一方面與網絡的特點有關，另一方面也與社會公眾的法律意識淡薄有很大的關系。對于網著作權的保護只靠法律、行政執法部門和技術保障措施是不能從根本上解決所有的問題的，因此，國家應該一方面完善網絡著作權制度建設，另一方面加強法律宣傳，全面提高社會的著作權保護意識，形成以網民的道德約束、政府的監督管理以及服務商的自我管理三位一體的網絡著作權保護機制。概括來講，網絡侵權行為具有如下的特征：網絡侵權主要發生在互聯網空間互聯網上侵權行為的責任承擔者主要是網絡用戶和網絡服務提供者不會涉及對人身自由權的侵害。網絡侵權的損害后果具有不確定性及無限擴展性網絡侵權面臨實際的訴訟難題盡管適用于傳統侵權領域的各類侵權法規范均適用于網絡侵權領域，但由于網絡侵權行為的特殊性，在互聯網產業的發展與公民合法權益的保護二者之間發生沖突的時候，仍需要作出利益的平衡。正是在這種背景下，侵權責任法對網絡侵權行為作出了專門的規定。（二）立法過程中的主要爭議）社會公眾的知情權、監督權與公眾人物隱私權、名譽權的沖突。互聯網的發展使得普通公眾的知情權獲得了不斷的延伸，甚至很多人通過網絡途徑實施信訪，對官員進行監督等。但是，當網民們充當網絡警察的熱情不斷高漲時，其關心的熱點已經不再局限于社會政治生活領域，而是不斷延伸到公眾人物的私人生活領域。二、宣示性條款下的自己侵權責任款規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。”該款規定了網絡侵權行為自己責任規則，即網絡用戶和網絡服務提供者因為自己的過錯造成了他人的損害，應當承擔侵權責任。（一）過錯責任原則在網絡侵權行為中，網絡服務提供者承擔的是過錯責任，即只有網絡服務提供者存在過錯的時候才承擔侵權責任。之所以對網絡服務提供者適用過錯責任原則，其理由如下：1.從法理的角度，網絡服務提供者不宜承擔無過錯責任。2.從技術的角度，網絡服務提供者很難對經由自己提供服務的用戶所發布的內容進行逐一的審查。從利益平衡的角度，討論網絡服務提供者責任承擔的原則，并不是單純地為了處罰某種侵權行為，而是為了規范上網行為，平衡網絡用戶、網絡服務提供者以及社會公眾各方的利益。）從比較法的角度，目前，世界上主要的國家和地區都傾向于對中間服務商采取過錯責任原則，并且法律明文規定一些責任限制條款，另外，本款只是一個原則性規定，對于網絡用戶、網絡服務提供者的具體行為是否構成網絡侵權行為，仍然要結合侵權責任法三、“通知條款”下對網絡用戶侵權造成損害的責任侵權責任法第：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”該款被稱為網絡侵權責任的“通知條款”。通知條款意味著：被侵權人在知道了網絡用戶實施的侵權行為之后，有權通知網絡服務提供者采取必要的協助措施防止損害后果的進一步擴大；網絡服務提供者在接到被侵權人的通知后，應當采取必要的刪除、屏蔽、斷開鏈接措施以防止損害的擴大；如果網絡服務提供者未對侵權行為采取必要措施，而該網絡用戶的行為被最終確認為侵權行為，則未采取必要措施的網絡服務提供者應當對接到通知之后的損害擴大部分承擔侵權責任。換句話說，網絡服務提供者沒有接到通知，或者接到通知后即采取了必要措施的，則不需要承擔侵權責任。侵權責任法第（一）通知的內容被侵權人在獲知自己的合法權益遭到損害之后，有權向網絡服務提供者發出通知，要求其采取必要的措施，阻止公眾訪問侵權信息，避免損害后果的進一步擴大：1權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；（要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品構成侵權的初步證明材料。被侵權人向網絡服務提供者發出的一份合格的通知至少應該包括以下內容：（提供被侵權人的姓名（名稱）、聯系方式和地址等個人信息，以便網絡服務提供者確認權利人身份及與其聯系。告知要求采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的侵權信息的網絡地址，以便網絡服務提供者及時采取措施。（告知網絡服務提供者自己的哪些合法權益受到了侵害，以便網絡服務提供者判斷是否需要采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施。）向網絡服務提供者表明自己有哪些權利主張。（二）通知的形式應當是書面形式，（三）通知的后果侵權行為的認定侵權人（網絡用戶）傳播了不利于被侵權人名譽的信息（且不存在相關的免責事由）；（被侵權人有損害（可以是單純的精神損害，也可以包括相關的財產損失）；（傳播不利于被侵權人名譽之信息的行為與被侵權人的損害之間存在因果關系；（侵權人有過錯。錯誤通知的后果通知發出人應當對由此造成的損失承擔責任。權利人應當承擔賠償責任。反通知擔保。（四）對及時采取必要措施的理解所謂“必要的措施”，是指足以防止侵權行為繼續和侵害后果擴大的措施。侵權責任法第條列舉了刪除、屏蔽、斷開鏈接等三種措施，（五）損害的擴大部分如果網絡服務提供者雖然采取了必要的措施，仍然未能阻止損害結果的進一步擴大，則網絡服務提供者不需要對此承擔侵權責任。（六）連帶責任這個角度講，侵權法似乎對于網絡服務提供者提出了較為嚴格的要求。四、“知道條款”下對網絡用戶 網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”。（二）1.注意義務既然網絡服務提供者要對其知道的網絡用戶的侵權行為承擔連帶責任，就要討論網絡服務提供者的注意義務的問題。對網絡用戶的告知義務網絡服務提供者對于網絡用戶應當承擔告知義務，如告知網絡使用方法、付費方法、隱私權政策、注意事項等。提供加害人資料的義務當網絡用戶利用網絡服務提供者發布了侵害他人合法權益的信息時，如經法定程序，網絡服務提供者有義務提供加害人的登錄資料，在當前的審判實踐中，網絡著作權侵權糾紛案件呈現大幅增長的態勢，有關一、民法的基本原則及其對著作權法的影響我國民法通則明確規定著作權是公民享有的基本民事權利之一。著作權是一種民事權利，民法學者認為，西方民法中有誠實信用原則和公序良俗原則兩個基本原則，此外民法還存在所有權絕對、契約自由、過錯責任三大具體原則二、民法及普作權法原則在網絡著作權保護中的應用(一)基本觀念維護著作權人利益的核心是維護著作財產權。財產權是著作權人以各種方式利用作品獲得物質利益的權利。著作權人的財產權一般是通過對作品的商業性利用來實現的。網絡著作權權利人與網絡服務商、網絡用戶之間的利益關系，與非網絡世界的關系并無本質不同。 (l0在傳統著作權制度中，著作財產權以復制權為核心。在網絡著作權領域，著作權人的財產權利的核心已經不是僅僅體現在控制復制權，而是轉向信息網絡傳播權，即以控制網絡傳播行為的權利為核心。將作品上傳到服務器確實是復制行為，但是“復制權”與“信息網絡傳播權”的重大區別在于，“復制權”控制的復制行為是一種一次性、不可持續的行為，而“信息網絡傳播權”控制的則是一種使公眾得以獲得作品的持續性狀態，僅規定“復制權”不足以在網絡環境中保護權利人的利益。l1未經許可將作品上傳至開放的服務器導致的損害后果，實際上是由作品處于能夠為公眾所獲得的狀態(也即處于持續性的被傳播狀態)造成的，遠大于單純復制作品造成的損害后果。網絡寬帶技術的廣泛應用，使得傳播者已經不以在自己的服務器上復制傳播內容為傳播的前提條件，損害權利人利益的行為可能不涉及復制或主要不是復制。有學者很有見地地指出，建立以傳播權為核心的版權，或者說將版權保護的中心從復制權轉移到傳播權，就可以解決諸多網絡版權難題。圈(二)著作權人對網絡傳播行為的控制，網絡傳播行為是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為。筆者認為，采用哪種標準實際上只是具體技術問題，無:有學者指出，談論利益平衡和公共利益問題，不能混淆論立法的原意如何，應該相信立法者在立法時并沒有預料到:公益與私利，不應混淆作者與公眾之間，作者與侵權者之間深層鏈接問題及其造成的不良后果。為了實現正義，不妨對:的不同關系。為保障公眾能夠便捷、低價得到優秀作品，作信息網絡傳播權及網絡傳播行為作更廣義的解釋，信息網絡:者與公眾之間確實存在利益平衡問題;而作者與侵權者之傳播權不僅包括是否同意或許可傳播，還應該包括控制由誰:間，則是維權與侵權的問題。網上著作權保護若不加注意，及如何傳播的應有之意。因此，不能因為權利人自己已經將:放縱網上盜版侵權，只會使我們自己創作的優秀作品來源作品放在自己的網站或網頁、博客之上，就當然認為任何人:日漸枯竭，不利于國家經濟文化的發展，也不符合公眾的利轉載或設置深層鏈接均不會侵犯信息網絡傳播權。對作品設:益。(l7j以公共利益為名、行侵權獲利之實的行為，顯然不應置深層鏈接應該是受權利人控制的行為。未經權利人許可對:該得到支持。在知識產權保護國家化的今天，即使是一個國其他網站中的作品設置深層鏈接，即使被鏈接的是權利人自:家確實出于公共利益的考慮，在著作權立法中對著作權人己網站中的作品，設鏈者的行為也可以認定是網絡傳播行:的專有權作出了不合理的限制或例外規定，也會受到其他為。應該強調的是，深層鏈接行為存在非法利用他人作品營:國家的質疑。利的意圖，客觀上影響或妨礙了權利人通過自己傳播或許可:如在歐盟訴美國著作權法違反TIUPS協定與伯爾尼公他人傳播作品獲得報酬的正當利益。我們也不可對網絡經營:約一案中，美國對其限制版權人專有權的抗辯理由就包括:者明知或應知其提供的絕大部分作品是未經授權的這一狀:在對例外的合法性作出有價值的判斷時，應當考慮小企業的態視而不見，對其依靠這種方式生存、營利的事實視而不見。:利益，因為它們為婦女、少數民族、移民與社會福利接受者提無論采用哪種標準，其結果一定要能夠制止未經許可的傳播:供了經濟機會，使之得以進人經濟與社會主流。t18世界貿易行為，否則就違反了法律的基本原則。:組織專家組沒有支持美國的公共利益抗辯主張。專家組針對(三)利益平衡與對著作權人權利的限制:協定規定的三個條件，將每一個條件作為一個測試步驟，采著作權人的利益與作品使用人及社會公眾利益從整體:取三步測試法，看被測試的例外是否符合規定的條件。專家上講是一致的。從某種程度上講，保護著作權人的利益，就:組最終裁決認為美國版權法第110條第(5)款規定的商業型是保護社會公共利益。一個好的法律環境，可以吸引和鼓勵:例外不合法。在專家組的解釋下，三步測試法成為檢驗所有35.特別策”網絡著作權司法保護若干問題研究對版權的限制和例外是否合法的評判標準。tl9J方式，而不僅僅是現有的利用方式。獄種判斷有較強的借鑒帕爾尼公約和TRI玲協定確定了成員國版權保護的最低:意義。對于是否不合理地損害著作權人的合法利益的判斷，在標準，并允許每個成員國作出適合自己國情的限制和例外。世界貿:前述歐盟訴美國版權法爭端案中，專家組認為。如果限制或例易組織專家組對上述案件的裁決對成員國的立法機關和立法解:外造成或可能會造成版權人收入的不合理損失，那么對權利釋機構提供了有價值的指導。成員國的立法機關可以根據自己:人正當利益的損害就達到了不合理的程度”;專家組認為，雖的政策目標，在符合三步測試法的條件下，發展適合自己的例外:然正當利益不限于經濟價值，但是一個雖不完整、還有點保守與限制，從而達到激勵創作和維持豐富的公共領域之間的平衡。:的衡量合理利益的方法就是版權權利人所享有的專有權的經我國著作權法第22條規定了12種合理使用的情形，并:濟價值。對此，國外學者則主張采用衡平法則，即“在權利人利在第23條等條文中規定了法定許可，這兩種限制和例外類型:益的重要性大大超過受益人利益的地方，例外應當被禁止;在的規定都是封閉的。著作權法實施條例第2條規定，“依照)利益或多或少獲得平衡的地方，可以允許設立法定許可;而在著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表:受益人利益的重要性大大超過權利人利益的地方，可以允許的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害:無保留的例外。，陣這一主張也有一定的參考價值。著作權人的合法利益。”兩者結合起來，實際上是引人了TRIPS:對于我國著作權法準32條第2款關于報刊轉載法定許可協定第13條對版權專有權的限制和例外的三個限定條件。由:的規定，能否適用于網絡轉載，存在較大的分歧。一些人認為，網于我國著作權法對合理使用及法定許可的規定是具體的、:絡是當代社會的一種重要的媒體，與報紙、雜志等媒體有共性，封閉型的，因此，對于法律沒有規定的情形，不得以著作權:允許適用符合立法意圖。司法機關對該問題的態度也有一個轉法實施條例第21條的規定為依據創設新的限制和例外。:變的過程。網從現在的修改來看，最高人民法院的態度也是認如果根據我國網絡著作權保護的具體情況，確有必要創:為法定許可作為對權利人的限制，應該有法律規定作為依據。設對著作權新的限制和例外，必須通過修改著作權法的方:對于著作權人對信息網絡傳播中對作品復制發行行為的式加以解決。在法律修改之前，現行的這些規定依然是判斷一:控制問題，則可以從另一個角度去認識。信息網絡傳播的發種使用行為是否合法的標準，但是在司法裁判中，可以利用實:展，也帶來了作品復制與發行方式的顯著變化。網絡計算機使施條例第21條的開放性，根據需要對著作權法)關于合理使:用者在自己的計算機屏幕上瀏覽作品，在技術上是將作品臨用及法定許可的規定進行一定程度的解釋和自由裁量尸側對:時復制在自己的電腦內存中，關機后作品將不再保存。將作品于是否影響該作品的正常使用的判斷，三、避風港規則及網絡服務提供者的義務(一)基本理念信息網絡傳播權保護條例(以下簡稱網絡傳播權條例)在充分吸收我國司法實踐的成功經驗和借鑒美國數字千年版權法和歐盟電子商務指令(簡稱“歐盟指令”)的基礎上，比較全面的建立了我國信息網絡傳播權保護的成文法規則，其中規定了網絡服務提供者的免責條款，圈即避風港規則及與之配套的通知刪除規則。在實踐中對避風港及通知刪除規則理解和適用，出現了較大的爭議。筆者在此不討論規則的具體內容，僅對規則的理解和適用應該堅持的基本理念加以探討。首先，應該明確的是，網絡技術的進步無非是作品傳播技術的改進，并未動搖著作權制度的基礎，不應當影響著作權的效力。閨網絡世界是現實社會的延伸，在網絡中活動的網絡服務提供者和網民都是現實中實際存在的主體，網絡世界并沒有自己的法律，維護社會秩序的基本規則，在網絡社會同樣應該有效。27J作品在網絡上的傳播權專屬于著作權人，通過互聯網傳播他人擁有版權的作品，除法律、行政法規明確規定的合理使用和法定許可的情形之外，應該按照相應的規定獲得權利人的許可或支付報酬。其次，網絡服務提供商及其它網絡用戶的商業模式應該具有可以理解的正當性，是符合誠實信用、公序良俗的民事活動基本規則的，不能以損害他人合法權利、犧牲他人利益為代價來謀取自己的利益。為網民提供便利不能成為侵犯著作權人合法權益的借口。對于將他人作品復制、上傳到互聯網上進行傳播、使用，或者對他人網站的版權作品直接進行深層鏈接，不能采取默示許可規則，而必須采取明示許可規則，以體現權利人對作品的網絡傳播行為的控制。困即使有些網絡服務提供者設計的所謂通過免費提供而獲得廣告收益，同時與權利人分享廣告收益的商業模式，由于這種模式會嚴重妨礙著作權人再以其他方式控制作品的網絡傳播和通過許可使用獲得利益，即使有些著作權人可能同意，也必須是以明示許可的方式進行。再次，由于網絡傳播權條例是著作權法的下位法，對其具體規定如有分歧，應該以符合(著作權法立法目的及基本原則的方式加以理解和解釋，并且不能違反更高級別的民法基本原則和一般條款所應有的法律效果。不能本末倒置，以下位法的所謂字面解釋去否定上位法的立法精神和基本原則。如果某些問題網絡傳播權條例)沒有具體規定或規定不明確，就應該按照著作權法、民法通則的立法目的及基本原則的適用填補空缺或彌補成文法的局限。在此基礎上，筆者對避風港及通知刪除規則的理解和適用做一些基本分析。(二)進風港規則與網絡服務提供者的義務著作權法律的立法目的不僅僅是制止侵權，更重要的是規范秩序，讓社會有秩序地運轉，權利人與利用者都能各得其所。避風港規則也是要在網絡服務提供者與權利人之間尋求一個平衡，不使網絡服務提供者承擔其不應該承擔的過重的義務，但也不是放縱其損害著作權人的利益。網絡服務提供者應該尊重他人的權利，負有不侵犯他人合法權利的法定義務，不能以損害他人利益為代價來謀取自身利益。這是網絡服務提供者適用避風港規則得以免責的基本前提。雖然著作權法及網絡傳播權條例沒有明確規定網絡服務提供者的注意義務或審查(監控)義務，但并不等于他們不應該承擔此種義務。網絡服務提供者的基本義務，并不以特別法有明確規定為限。因為他們當然應該遵守民事活動的基本規則，包括民法規定的誠實信用、公序良俗原則。在依靠經營網絡服務獲得收益且具有能力監控和制止侵權行為的網絡服務商與著作權人之間進行權衡，將對網絡傳輸內容進行一定的審查監控或注意義務賦予網絡服務提供者，更為公平。根據網絡服務提供者的服務性質、營銷方式、營利模式等方面的區別，其注意義務或審查義務也不相同，除著作權法及相關法規的規定之外，還應該根據民法的基本原則針對個案情況加以具體分析。對于僅提供純粹的接人、緩存、信息存儲空間、搜索及鏈接服務行為的網絡服務提供者而言，僅賦予其一般合理注意義務，應該是適當的。只有當其明知或應知其服務對象存在明顯的侵權行為而仍然為其提供服務的，才應該承擔幫助侵權的責任。對于提供信息或內容服務的網絡服務提供者而言，則應該進一步區分其服務的性質，營利性網站對其商業模式應該有足夠嚴謹的設計，以確保在正常情況下其服務是不會涉及侵犯他人版權的行為。因此，對營利性內容服務商應該賦予更高、更嚴格的義務，它應該盡到民法上善良管理人的注意義務和對其網站上提供的:國的一些知名商業網站的投資主要是來自國外的風險投資，在這內容進行審查的義務。而對于非營利性網絡服務提供者，義:些公司股票上市后，國外投資人通常會獲得非常高的投資回報，務程度就低一些，僅需要盡到合理注意義務就可以了。能否:而這些回報是以犧牲中國版權人的利益為代價的，中國互聯網企進人避風港免予承擔侵權賠償責任，取決于網絡服務提供者:業的網站上傳播的主要是中國版權人的作品，長此以往，將使中的具體服務行為，而不是根據其表面上的身份。在著名的美:文創作作品逐漸枯竭，嚴重影響中國文化的可持續發展。最近一國N川吃TER案中，法院要求構成侵權的被告不僅要根據版:年多來，互聯網產業內部也出現了對避風港規則的反思，網絡反權人提供的作品清單斷開所有侵權鏈接，而且必須在其網絡:盜版聯盟的出現及其采取的反盜版、倡導與版權人合作的行動，系統的限度內主動進行合理審查。洲這充分說明針對個案具:是非常可喜的現象。體情況確定網絡服務提供者的義務符合衡平法的原則。:(三)通知側除規則對于注意義務與審查(監控)義務標準的政策考量，還應:網絡傳播權條例第14條規定的“通知”、“刪除”規則，該考慮特定的社會環境和總體上呈現的網絡服務提供者的運:是避風港規則的重要配套規定。從實踐的情況來看，該規定營模式是否健康，考慮采取的標準是否能夠有效實現秩序。在出現了較大的問題，被一些侵權網站利用，嚴重妨礙了著作不同的社會大環境下，對公共政策、司法政策的選擇應該是不:權人有效制止侵權。因此應該盡快作出適當的修改。在修改同的。對于總體基礎較好的國家，可能比較寬松的標準就足以:之前，應該結合網絡服務提供者的注意義務或審查義務的個實現良好秩序或制約網絡服務提供者及網民的行為不脫離正:案分析，對通知刪除規則的適用作靈活的處理，避免在具體常秩序的軌道;而在總體比較混亂、秩序沒有建立起來的情況:案件中出現明顯不正義或不合理的結果。下，由于總體上商業模式不健康而在客觀上有足夠理由認為:對通知的要求不能過高，應該從對權利人有利的角度解大部分網絡服務提供者明知或應知侵權而仍然提供服務的，:讀法律規定的含義。如果僵化地適用條例的通知刪除條款，如果仍然采用比較寬松的標準，顯然難以適應社會的實際需:要求權利人提供所有侵權鏈接的網絡地址，不僅脫離實際、要。應該充分考慮我國的實際情況，不能一味地追隨其他國家:缺乏可操作性，而且對于被告有效過濾侵權鏈接而言，實際的做法和標準。閱基于我國與西方社會不同社會的人文基礎、:上也沒有技術上的必要性。如果在具體案件中按照字面含義法律意識和整體法制環境的差異而采取與其他國家有差異的:適用將會導致明顯的不公平、不正義，應該排除其適用，轉而標準，這并不是要在中國實行更高標準或更嚴格標準的問題，:適用更高的民法和著作權法的基本原則和一般條款。也不是過度保護、超水平保護的問題。(31隊另一個方面來講，:即使權利人沒有通知刪除而直接起訴，如果有證據表明網絡我國網絡傳播權條例規定的避風港適用條件，本身就是參)服務麟者明知酗知存在傲而仍然提供服務的，啦夠求照了其他國家的做法，我們現在在具體適用時，可以將標準問:網絡服務提供者承擔侵權責任。網絡服務提供者接到權利人通知題轉化為網絡服務提供者的舉證責任的問題，實際上又不是:后，不僅有義務及時刪除侵權內容或斷開屏蔽其鏈接，同時對防止標準高低的問題。為了有效遏制一些不法網絡服務提供者利:侵權行為繼續或再次發生負有更高的注意義務，包括采取必要的用避風港規則的模糊性，利用所謂“網友上傳”的潛規則逃避:手段或技術措施。對于刀陛已經存在的侵權內容或鏈接，權利人的侵權責任，有必要合理、正確地適用證據規則，適當加重網絡:通知雖然沒有指明特定網址，但已經指出了能夠較為精確定位侵服務提供者獲得避風港規則保護的舉證責任。:權內容的信息，而網絡服務商又可以選用成本合理的技術手段進由于社會版權意識和版權執法觀念方面存在的不足，以及:行識別和過濾的，如其拒絕采用該技術的，可以認定為幫助侵權。社會各方面沒有形成必要的共識，我國網絡傳播權條例減定的:綜上，我們對與網絡著作權保護有關的法律法規的理解、避風港被扭曲和被濫用的現象比較明顯，我國的互聯網產業的發:解釋和適用，行政執法和司法裁判的結果，一定要以切實維護展，尤其是網絡視頻、音樂作品傳播領域，在近幾年明顯不健康。:著作權人的權利和利益為導向，以建立良好的可持續發展的互現在我國仍然有大量互聯網企業采取有害的運營模式及營利模:聯網產業模式為導向，以維護信息網絡社會作品傳播正常秩序式，這種現象嚴重侵蝕著我們國家和我們社會的健康肌體，不符:為導向。以正確的法律理念為基礎，才可能得到正確的結果。合中國的國家利益和社會公共利益，是必須清除的。一、互聯網專條概述2010 年 7 月 1 日起正式施行的我國侵權責任法第三十六條1被稱為互聯網專條，旨在規制網絡侵權行為。該條款從制定以來就受到廣泛的關注，部分學者肯定了其制定的積極意義，更多的學者表達了對其負面效果的擔憂。2最終通過的法條與之前的三讀草案相比，增加了一款，“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。”該條款的增加吸收了部分學者的批評和建議，首先根據對自己行為承擔責任和還是對他人行為承擔責任將網絡侵權進行了劃分，該款僅針對自身提供內容的侵權行為，無論是網絡用戶還是網絡服務提供者，因自身提供內容導致侵害他人人格權、知識產權等合法權益的，原則上應承擔侵權責任。與三讀草案相比，原第二款內容未變，但位置前置。該條款的前置體現了立法者對中立信息傳播技術的保護，對網絡信息中介服務行業意義重大。由于侵權內容并非服務提供者提供，其對侵權行為不具有預見、識別和控制能力，加之信息的動態性和海量性，一般而言，只有向服務提供者發送通知，他才可能知曉侵權行為的存在，才可能采取措施幫助被侵權人維權。因此，原則上不要求服務提供者對內容進行主動審查，而是要求他按照被侵權人通知進行處理。第三款內容未變，但順序后置，應理解為通知規則的例外。該條款體現了立法者對服務提供者注意義務的設定。對于明顯存在的侵權內容，服務提供者雖未收到通知，但對侵權行為存在明確知曉的，也應主動采取措施減少損害的發生，否則就應與直接侵權人承擔連帶責任。二、互聯網專條存在的問題分析總體來說，互聯網專條三款條文的設定區分了內容提供行為和服務提供行為，并分別規定了不同的責任承擔模式，對界定服務提供者的民事作者簡介：司曉，中南財經政法大學知識產權學院2009級博士研究生。范露瓊，深圳市羅湖區人民法院法官。1 第三十六條 網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。2 高明勇：專家點評：互聯網專條弊大利大，載新浪網，/i/2009-12-05/03363652144.shtml，2009年12月05日訪問；新華報業網：新網絡侵權條款保護誰，載新華報業網/system/2010/01/14/010666351.shtml，2010年1月30日訪問。百 家 爭 鳴.83.知識產權 2011年第1期侵權責任意義重大。但該條款由于未能充分考慮侵權行為不同類型的特點和服務提供者在中介服務中的角色，也存在較多問題。（一）通知適用范圍問題首先從服務類型來講，服務提供者的中介技術服務可以分為接入、傳輸通道、緩存、存儲空間、搜索、鏈接等類型。在版權侵權制度中，由于復制權是權利人的專有權，因此一旦在中介服務中產生了對版權內容的復制，就必須存在正當的理由，這種理由可以是合理使用、法定許可，也可以是避風港，3但在其他侵權類型中，并不存在這種未經授權復制即侵權的大前提，大多數中介技術服務不會導致向第三方的信息傳播，因此，并不會獨立構成侵權。其次在版權侵權制度中，通知刪除規則也并非對所有服務類型普遍適用，根據信息網絡權保護條例（簡稱條例）的規定，僅有第二十二和二十三條規定提供存儲空間、搜索和鏈接服務才涉及處理通知而免責問題，而同樣是避風港制度的第二十、二十一條規定的接入、傳輸通道和緩存服務的免責條件中并不涉及通知刪除規則。究其原因，在于接入、傳輸通道和緩存等服務均無法識別和根據通知去處理具體的侵權內容，4而只有存儲空間、搜索和鏈接服務的提供者才能采取措施去處理侵權的具體內容或鏈接。因此，在版權侵權以外的其他民事侵權中，通知規則也僅應針對存儲空間、搜索和鏈接服務，不對通知刪除規則適用對象做出合理限制，將在實踐中對接入、傳輸通道和緩存等服務造成不當影響。5（二）通知配套制度缺失問題首先需要明確，雖然互聯網專條規定的通知制度類似于版權法中的通知制度，但二者在性質上卻存在根本性的區別。在版權侵權以外的其他民事侵權中，由于不存在未經授權復制即侵權的大前提，因此從邏輯上來講，互聯網專條的規定對于服務提供者來說并非免除賠償責任的“避風港”，而是服務提供者僅在特定情形下對他人侵權行為承擔責任的歸責制度。立法者從“歸責”的正向角度而非“責任限制”反向角度規定通知規則，體現了其對版權侵權和其他民事侵權區別和對服務提供者中介服務定位的準確把握 , 在版權侵權以外的民事侵權中，服務提供者在特定情形下承擔責任相對于僅在特定情形下免除賠償責任來說無疑更為寬松，也更加合理。在通知刪除規則的具體制度設計上，互聯網專條的規定存在明顯的缺失。通知刪除（Noticeand take down procedure）規則及針對技術中介服務的避風港制度為美國數字千年版權法案（DMCA）所首創，我國條例也借鑒了該制度，其具體包括下列系列內容：侵權通知應具備的條件、服務提供者免責的條件、反通知制度、錯誤通知的責任承擔制度、服務提供者因處理侵權通知而免除對用戶違約責任的制度。該系列制度體現了立法者對技術中介服務正當性的肯定，立法者反復強調任何情形下都不要求服務提供者對內容進行主動審查，而創設該制度的目的在于鼓勵網絡服務提供者積極拓展新市場而不必擔心（因他人行為）引起的版權侵權責任，以提高網絡的效率、品質和范圍。6為了減少侵權行為的發生，立法者設計了一套鼓勵服務提供者配合通知發送人維權的激勵機制，激勵網絡服務提供者與權利人密切合作，以便于有效地制止網絡侵權行為的蔓延。7同時，立法者考慮到通知所指稱的侵權行為并不一定屬實，因此制定規則要求通知采取書面形式并符合一定條件，8并且要求通知發送人對3 合理使用和法定許可均是法律對版權專有權利的限制，二者均不構成侵權，但避風港的抗辯有別于二者，在避風港抗辯成立的情況下，侵權是成立的，只是法律出于對正當技術的保護而免除了損害賠償責任。因此合理使用和法定許可的情形下無需“停止侵權”，而避風港成立的情形下，服務提供者依然要刪除內容，斷開刪除鏈接以“停止侵權”。4 客觀來講，接入、傳輸通道及緩存等服務可以通過對網站拒絕服務的方式來“控制”