中西商業XX競業限制合同若干法律規定比較 1999年第2期(總第47中西商業秘密競業限制合同若干法律規定比較徐朝賢摘要商業秘密競業限制合同是指單位或雇主為保護其商業秘密與員工約定的限制員工在任職期間或離職以后與本業務競爭的搏議。 此合同是保護權刺人商業秘密的有效途徑，但是又與員工自由擇業權相沖突。 追求兩者的衡平，意大利、日本、美國等西方國家都通過立法或判飼法對此合同的主要條款予以規制。 競業限制違約所致的損害，不同于一般合同違約的損害，其損害賠償具有特殊性，西方國家對賠償的范圍和方法都有各自明確的規定。 我國商業秘密競業限制合同法律制度，應對此有所借鑒。 關鍵詞商業秘密保護競業限制條款規制違約損軎賠償比較研究隨著我國社會主義市場經濟的發展和人們商業秘密保護意識的增強，為切實有效地保護自己的商業秘密，越來越多的企事業單位通過與其員工簽訂商業秘密競業限制合同，對有關人員作出競業限制約定，由此引起的糾紛也日益增多。 由于我國有關的法律法規不健全，司法實踐也缺乏經驗，此類糾紛往往得不到及時、有效、公平、合理的處理。 競業限制合同問題已成為我國法學理論和司法實踐中急待研究和解決的重要課題。 本文試借鑒國外的有關經驗，運用比較研究的方法，對這一特殊合同的若干問題作一初淺探討。 一、商業秘密競業限制合同的由來和特點競業限制亦稱競業禁止、競業避讓、不競爭。 一般認為它起源于民法的代理人制度，后演化為近代公司法上的董事、經理競業限制義務。 隨著現代市場經擠的發展，企業競爭日益激烈，尤其是商業秘密的價值不斷攀升，國外尤其是西方奉行契約自由國家的雇主多利用勞動合同條款或勞動合同形式的契約，禁止本單位的雇員在其任職期問和離職以后利用雇主所擁有的商業秘密與本業務競爭，從而保護雇主在市場競爭中不因其商業秘密被泄露而受到損失。 許多國家紛紛通過立法確認競業限制。 如瑞士的勞動合同法第321條a款規定“雇員必須忠實地維護雇主的正當利益；雇員接受與雇主競爭的第三人的報酬而為其服務在服務期問使用原企業獲得的商業秘密或泄露之，都屬于禁止之列”。 意大利民法典在其本文于l998年l2月8日收到。 作者系武漢冶金科技大學講師武漢430070。 “勞動契約雙方當事人的權利與義務”中，也有關于此問題的明確規定，其第2105條規定“提供勞務者不得為自己或者第三人的利益從事與企業主競爭，亦不得泄露涉及企業管理或者生產方法的信息，不得以使企業蒙受損害的方式允許第三人利用上述信息”。 我國的(公司法)、 商業秘密竟業限制臺同直接法律依據是我國的 該法第22條規定“勞動臺同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位秘密的有關事項”。 我國有關竟業限制合同最明確具體的規定見之于1997年7月2日國家科學技術委員會發布的(以下簡稱(意見)。 凡有這種約定的，單位應向有關人員支付一定數額的補償費。 競業限制的最長不得超過三年”。 竟業限制合同作為一種新型的臺同主要具有以下特點第一，臺同的訂立要以有一定的勞動關系或者工作職務關系為前提。 第二，臺同的目的主要是通過保護人格化的或活化的商業秘密來保護權利人的商業秘密。 商業秘密是一種無形財產。 它載于圖紙、配方單、磁帶、軟盤時，表現為無形財產的商業秘密物質化，這種物質化的商業秘密屬權利人的產權是絕對的。 商業秘密載于技術、管理、經銷人員和其他有關人員頭腦時，表現為無形財產的商業秘密人格化。 人格化的商業秘密屬于權利人的財產則具有相對性，處于不穩定之中。 人格化的商業秘密由于同自然人相連，因而保密也是最困難的。 竟業限制臺同就是為解決人格化商業秘密的保護問題而訂立的。 第三，它是不作為義務的合同，即通過契約確認雇員的不作為義務，禁止員工在本單位任職、離職之后到與本單位有競爭關系或其他利害關系的其他單位內任職或者創建與原單位業務范圍相同的企事業。 第四，竟業限制合同的相對人具有特定性。 即只能是與本單位商業秘密或者經濟利益有重要影響的有關人員。 如高級研究人員、技術人員、經營管理人員、關鍵崗位的技術工人、銷售人員、財會人員、秘書人員、保安人員等。 凡不知悉企業或單位商業秘密的人員不能與之訂立竟業限制臺同。 二、商業秘密競業限制條款的法律規制著名知識產權專家鄭成思指出“無論在中國還是在外國，目前商業秘密糾紛都主要表現為雇員帶走雇主(單位)的商業秘密，然后與后者開展不正當競爭”。 事實確實如此。 許多發達國家的歷史經驗表明通過商業秘密競業限制臺同約束雇員或員工，是保護雇主(單位)商業秘密有效的途徑。 但是，我們看到商業秘密限制合同的核心是讓經濟上處于劣勢的員工或雇員承擔不作為義務。 在具體的權利義務關系中，義務的價值取向總是利他的，是限制義務主體的行為自由的，也是在一定條件下對義務方主體性的貶損。 竟業限制義務突出0郟成恩反不正當競爭與知識產權)，法學)1997年第5期，第58頁。 84的弊端一是限制了公民自由擇業權、再就業權等勞動權；二是抑制了自由競爭，嚴重的甚至影響市場競爭秩序；三是有可能妨礙科技進步和社會生產力的發展。 因此，各國都主張或實行有條件的競業禁止，恰當地處理保護商業秘密權和保障公民自由擇業權的關系。 這就涉及競業限制條款的規制問題。 這里對西方的有關判例、立法、學術觀點略作介紹。 意大利在民法典對競業限制合同條款作出了明確的規制。 其第2125條規定“在約定未采用書面形式。 未為提供勞務者的利益確定相應的對價，亦未確定禁止提供勞務者從事業務的范圍、期限和地點的情況下，限制提供勞動者在勞動契約終止后從事與企業進行競爭的業務約定無效。 限制經理級人員從事與企業進行競爭的業務期限不超過5年，對其他人員的限制不得超過3年。 在約定期限超過上述限制性規定的情況下，應當相應削減”。 美國通過判例法確立起了對競業限制合同條款的合理性認定的原則。 “美國最高法院在1969年的CTr案中對雇傭關系終止后于雇員身上的保密義務作了三項限制其一，不得超過雇主所主張保護其利益的必要；其二，該條款不得對員工做不當的壓迫；其三，不得損害公共利益。 0在1982年的喬斯坦案(Josto)中，法院即以普通法來檢視該項不競爭協議之合理性，并提出了四項考慮因素其一，此項協議是否為成就企業主正當目的或協議之輔助工具；其二，是否存在著需要保護之正當利益；其三，此項限制對于標的主題、時間與地區是否具有合理性；其四，是否已做適當考慮。 日本學者認為對競業限制義務的特別約定，如果不能證明簽訂該特約出于合理理由，基本上視為對經營自由(職業選擇自由、再就業的自由)的干涉，特別是以排除抑制競爭為目的特約，因違反公序良俗而無效?競業限制必須有合理的范圍，范圍是否合理要看限制的時間，場所范圍，成為限制對象的職業種類的范圍，及是否有補償，根據有關限制所反映的雇方公司利益、職工利益(轉職、再就業的自由)以及社會利益(壟斷，集中的危險)這三個方面，綜合判斷做出判決”。 (i)我國現有的，勞動法沒對競業限制的主要條款作出明確的規定，與現實的經濟生活極不適應，構成法律漏洞。 借鑒國外的立法、判例和學說，結合我國的實際，筆者認為競業限制合同的條款是否合法、有效首先應遵循合同法的基本原則。 即應遵循合同自由原則、平等原則、公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則；使競業限制合同不與職工依法享有的平等就業權和自由擇業權相沖突。 具體說來競業限制合同條款的合法性應體現在以下幾個方面第一，目的的合法性。 競業限制合同締結的目的是為保護權利人的商業秘密。 而不是想通過競業限制來限制自由貿易、自由擇業，破壞公平競爭不得違反國家的法律和社會公共利益。 這就要求商業秘密權利人真正擁有特定的商業秘密。 這也是簽訂競業限制合同的先決條件，否則所簽合同無效。 第二，對象的特定性。 簽訂對象應嚴格限定在因建立勞動或工作關系接觸或者知悉本單位重要商業秘密的人員，而不是泛泛地無原則地包括全體職員。 第三，限制雇員或員工從事職業類別范圍要和本單位的事業類別和涉定范圍具有一致性。 首先限制員工離職后的就業范圍和創業的范圍必須是和原單位具有競爭性的事0(意大利民法典費安磚、丁玫譯中國敢法大學出版杜，第5囂530頁。 0李強(知識產權的法律保護)中國政法太學出版社第345頁。 0(臺)蓊明輝(美國營業秘密保護制度)，(美國月刊)(臺北)，1993年8 (5)，第95頁。 0(日)新企業法務研究會編詳解商業秘密管理)，張玉瑞譯，金城出版杜。 第7273頁。 業，而且和原單位的業務類h和范圍具有一致性。 其次必須和員工在原單位涉及的商業秘密的范圍具有一致性，不可將限業范圍擴大到與本單位秘密無關的職員所掌握的一般性的知識、經驗和技能上。 第四，區域的明確性。 應該明確規定離職者在什么樣的區域內不得開展與原單位競爭的業務或受雇于競爭單位。 區域的大小一般與原單位的業務影響或涉及的區域以及_產品的市場份額等因素相關聯。 應綜合考慮，實事求是地確定區域范圍，不能任意擴大區域范圍。 否則合同無效。 第五，期限的合理性。 競業限制的期限的長短取決于該商業秘密在市場競爭中所具有競爭優勢持續的時間，取決于員工掌握該商業秘密的程度和技術水平的高低，還取決于一個國家對商業秘密保護水平的高低。 根據國外的經驗和我國國情對離職人員的競業限制時間最高應以3年為宜，最低應規定1年。 當然，商業秘密的類型與性質不同，其保密期限是不同的，有些重要商業秘密的保密期限是無限的，其競業限制時間也應允許當事人雙方依法合理約定。 第六，對價的補償性。 商業秘密權利人必須給予被限制人一定酬金以補償其損失。 對在職員工的酬金可以以工資、獎金及福利的形式支付，也可單獨名義支付。 對于離職職工的酬金，也應充分考慮該被限制人正常情況下獲得報酬的可能。 但是總的來說應根據權利義務對等和衡平原則來確定其合理性。 簽訂競業限制合同時，還必須明確對價的支付方式。 第七，方式的自愿性。 競業限制合同的訂立應充分體現契約自由的原則，應該通過自愿協商一致或者通過員工對本單位有關規定的認可來達到競業限制的目的，不可把商業秘密權利人的意志強加給員工。 第八，必須明確違約責任。 當事人可以在法律規定的范圍內，對一方的違約責任作出事先的安排。 具體表現在，當事人可事先約定違約金的數額幅度，可以預先約定損害賠償額的計算方法，甚至確定具體的數額。 同時可以設定免責條款，如應約定商業秘密進人公有領域或因其他合法原因公開后，應該免除員工的義務。 法律責任的事先約定可以避免競業限制合同違約后確定損害賠償的困難，有利于合同糾紛的解決，也有助于減少當事人在未來可能承擔的風險。 當然，競業限制合同違約責任的約定的任意性，并不意味著否定和減弱違約責任的強制性，為了保證當事人設定違約責任條款的公正合理，法律可對其約定予以積極干預。 如果約定不符合法律要求，也將被宣告無效或被撤銷。 P$I-個方面應是商業秘密競業限制合同的基本條款。 商業秘密競業限制條款是否合法和合理，直接影響商業秘密競業限制合同的效力，故應綜合衡量考慮。 正如臺灣學者王澤鑒所說“契自由系私法自治的基本原則，是否違反公序良俗，應采比例原則，斟酌禁止的營業期間，限制的營業項目及保護客體等，探求其目的與手段的平衡，審慎地加以認定。 0我國應該在勞動法和合同法中對競業限制合同條款的合理性作出明確的規定。 三、競業限制合同違約損害賠償的范圍及確定競業限制合同糾紛有許多問題急待研究。 這里就違約賠償問題作一探討。 違反競業限制約定導致權利人遭受損害，應如何進行賠償?可以說是司法實踐中的難題，因為從員工(被告)方看商業秘密競業限制合同是投有具體“給付”的合同；從權利(原告)方看，其利益0王坪鑒(民法學說與判倒研究)，第八冊，中國攻法大學出版杜，第119頁。 86損失既有經濟利益損失，又有精神損害，就其經濟利益損失而言又具有不確定性，因為商業秘密的價值有的可能是無價的，是無法挽回的。 西方的立法對此規定不一。 美國作了如下規定“損失可同時包括侵占造成的實際損失和不在實際損失之內的侵占導致的被告的不當得利；替代其他任何損失計算方法，侵占造成的損失可用對侵占者未經允許被披露或使用商業秘密課以支付合理使用費義務來決定。 而且還規定“如果存在故意或惡意侵占，法院可責令被告支付不超過上款中任何賠償二倍的附加賠償。 該規定明確規定了賠償的種類、范圍、計算方法等。 其違約損害賠償有補償性損害賠償和懲罰性損害賠償之分。 補償性損害賠償的確定方法有兩種 (1)相加法，即損失額等原告所遭受的損失，加被告因違約行為所得的利益。 (2)替換法，即以被告以合法手段取得商業秘密所支付的使用費作為損失額。 在運用這兩種計算方法，法院通常根據原告的證明來確定損害額，即哪種損害額高就從哪一種，并且通常擇一計算。 懲罰性損害賠償，即違約侵害是基于故意或惡意，法院可以責令支付不超過補償性損害賠償二倍的附加賠償，但未包括精神損害賠償。 英國 (1)對違反保密義務訴訟原告所受損失的賠償，依本條可以采用下述其中的一種或二者兼有的形式，即a因被告違反保密義務使原告所受的任何金錢損失；b原告因被告違反義務所遭受的任何精神痛苦和任何精神、身體方面的損害。 (2)法庭不得對違反一項保密義務的被告既責令其依本條和 (1)a項賠償原告的損失，又責令其依該項向原告交出違反義務所得的利潤。 (3)除非法庭確認一個有合理承受能力的人處于原告的地位，會因被告義務而遭受精神損失，否則法庭不應根據本條第 (1)款b項責令向原告進行賠償。 0由此可見，在英國損害賠償即實際金錢損害賠償和精神損害賠償，二者可以單用也可以并用。 實際金錢賠償以原告的損失或被告的獲利為限。 精神損害賠償有嚴格的限制條件。 日本關于損害賠償規定為以“經營利益上的損害”為必要。 “關于損害額的計算，考慮的因素有(a)損失利益，(b)開發費用，(c)不正當使用者所得的利益，(d)許可使用費的相當額等。 其判例上采用的不正當使用者所得利益，許可使用費的相當額等方法當中之一來太體算定損害額”。 借鑒外國的立法經驗，結合我國經濟發展水平和司法實際，筆者認為競業限制合同糾紛損害賠償問題應確立下述原則第一，賠償的范圍應該限于經濟損失的賠償，而不應包括精神損害賠償。 因為精神損害賠償是合同當事人在訂立合同時難以預見的。 同時這種損害又難以通過金錢加以確定。 另外，違約責任和侵權責任競合制度的確立受害人可以通過侵權責任之訴，而不必通過違約之訴來獲得精神損害賠償。 第二，經濟利益損害賠償可以綜合分析下列因素來考慮。 (1)因違約被侵害的商業秘密的價值，即權利人為取得、形成或發展該商業秘密所支付的代價； (2)因違約而給權利人造成的損失。 這種損害結果是一種必然的損失，是已經造成的實際經濟利益受損。 如商業秘密被公開，造成大批客戶退貨； (3)要看違約人因違約而獲得的經濟利益的多少； (4)違約者使用的方法的惡劣程度，違約行為的目的是過失還是惡意，是想自己謀生、獲利，還是企圖損害對方； (5)權利人為消除侵害后果而支出的合理費用，如訴訟律師代理費，調查取證費，為消除0張玉瑞(商業秘密的運用和保護200題)人民法院出版社第2,82-283頁40商業秘密法制委員臺(商業秘密法制現狀分析及案例)中國法制出版杜，第16卜166頁。 0(日)新企業法務研究臺編(詳解商業秘密管理)，第125頁。 87影響而支付的廣告費等。 第三，損失賠償額可以采取以下四種方法之一確定一是凡義務人(員工)違反競業限制義務，使商業秘密權利人商業秘密被非法公開，造成權利人的商業秘密滅失，其賠償額商業秘密開發成本+權利人直接經濟損失+其他費用，即上述五因素中的 (1)+ (2)+ (5)；二是凡義務人(員工)違約將權利人商業秘密轉讓給他人，或者違約使用了權利人的商業秘密進行生產經營活動但未造成權利人商業秘密滅失，其賠償額=義務人的獲利額+其他費用，即上述五因素中 (3)+ (5)；三是當上述兩種方法不便計算時，可以采用替換法計算，即以不低于商業秘密實施許可的合理使用費用額或該商業秘密預期若干年內的收益額+其他費 (5)；四是凡違約者惡意或情節嚴重的可以考慮以上述三方法計算賠償額的數額加倍賠償。 此外，賠償額的計算也可以依約定的計算方法計算。 abstractco rgtitio nrestriction contracton omrne工c