雇工人身損害賠償?shù)姆蓡栴}一、個人雇工的概念、性質(zhì)和特征(一)概念在中國法律界，包括司法界和學(xué)術(shù)界，目前尚沒有形成個人雇工這一概念。現(xiàn)行的法律法規(guī)中也沒有專門的規(guī)范性條款來對個人雇工行為所產(chǎn)生的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。但隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，在中國經(jīng)濟(jì)體制結(jié)構(gòu)調(diào)整實(shí)施多年以后的今天，個人雇工行為的發(fā)生已經(jīng)越來越頻繁，涉及面也越來越廣泛，幾乎涉及到社會生活的各個角落。例如，私人建房雇幾個人做工、農(nóng)民秋收時雇幾個人收割糧食、承包池塘養(yǎng)魚的人雇幾個人放水捕魚等等，不一而足。個人雇工是指雇主不是中華人民共和國勞動法第二條規(guī)定的中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織和社會團(tuán)體等用人單位主體，而事實(shí)上其與雇工即勞動者之間又形成了勞動關(guān)系或者事實(shí)勞動關(guān)系，雇工受雇主的雇請而為雇主做工，雇主給雇工支付勞動報酬即工資(俗稱“工錢”)的一種雇傭形式。在形式上，個人雇工同樣存在訂立書面合同的個人雇工關(guān)系和未訂立書面合同的個人雇工關(guān)系。(二)性質(zhì)從字義上看，“雇”在辭典上的解釋為：出錢讓人給自己做事。個人雇工，顧名思義，它在本質(zhì)上是一種雇主與雇工之間形成的勞動關(guān)系，與勞動法意義上用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系是一回事，是在雇主與雇工雙方合意的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，產(chǎn)生這種關(guān)系的前提是雙方的書面合同或者口頭協(xié)議。在學(xué)術(shù)界，有觀點(diǎn)認(rèn)為用人單位與勞動者之間的關(guān)系是不平等的，其理由是勞動者的工作要受用人單位的指派或安排，不是以勞動者的意志為轉(zhuǎn)移的。筆者以為不然。因?yàn)閯趧诱咧越邮苡萌藛挝坏闹概苫虬才牛且驗(yàn)樵陔p方之間存在著基于平等主體之間的合同協(xié)議，根據(jù)合同協(xié)議，勞動者的主要義務(wù)就是接受用人單位的指派或安排做工。由于簽訂協(xié)議的主體地位平等，雙方的法律地位也必然是平等的，不存在此高彼低的現(xiàn)象。從勞動法的有關(guān)條款、工傷保險條例、違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法、勞動部關(guān)于違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法以及最高人民法院關(guān)于勞動爭議案件受理問題的通知等的規(guī)定完全可以看出，勞動爭議的最終落腳點(diǎn)都是民事上的權(quán)利義務(wù)。因此勞動關(guān)系或者雇傭關(guān)系在法律性質(zhì)上是平等主體之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。(三)特征1、雇主與雇工之間是一種雇傭關(guān)系，雇工受雇主的雇請而為雇主做工，雇主給雇工支付勞動報酬。2、個人雇工一般都是短期行為，時間上以完成一定數(shù)量的工作為期限。3、個人雇工因其短期性、臨時性和不確定性，一般不簽訂正式的書面合同，大都為口頭協(xié)議。二、個人雇工與勞動關(guān)系的區(qū)別與聯(lián)系個人雇工與勞動法意義上的勞動關(guān)系在本質(zhì)上是相同的，都是一種雇傭關(guān)系。其主要區(qū)別就在于兩者雇主的主體不同，前者為非用人單位(含一般個人)，后者為用人單位。從邏輯上講，二者是矛盾關(guān)系中的兩個不相容概念，二者的外延相加剛好窮盡了雇傭關(guān)系的全部外延。三、個人雇工人身損害賠償?shù)姆蛇m用(一)程序適用勞動法第二條對該法的適用范圍規(guī)定得十分明確，即其用人單位主體必須是中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織和社會團(tuán)體等。由于個人雇工的雇主是上述用人單位以外的主體，故其雇主與雇工之間的糾紛不適用勞動法的有關(guān)規(guī)定，也就是說，它不能按照勞動爭議的解決方式去解決。另外，由于個人雇工具有短期性、臨時性特征，指望雇主為雇工繳納工傷保險基金既不可能也不現(xiàn)實(shí)。正因?yàn)槿绱耍ｋU條例也沒有把個人雇工納入工傷保險范疇。因此，當(dāng)個人雇工人身損害賠償發(fā)生后，在程序上既不需要工傷認(rèn)定也無需如勞動爭議那樣把勞動仲裁作為民事訴訟的前置程序。工傷認(rèn)定的作用是保障職工獲得工傷保險待遇，而個人雇工因其不可能參加工傷保險，故作工傷認(rèn)定就失去了實(shí)際意義。因此，當(dāng)個人雇工人身損害賠償在適用程序上應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第108條的規(guī)定作為民事訴訟直接由人民法院受理。(二)責(zé)任形式目前，在司法實(shí)踐中，對于個人雇工引起的人身損害賠償案件的處理，普遍地做法是適用過錯責(zé)任原則，按一般人身損害賠償案件處理，根據(jù)做工者的過錯程度確定雇主與雇工之間的責(zé)任分擔(dān)比例。所依據(jù)的法條是民法通則第119條和第131條。分別為：“侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用;造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用。”“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任。”還有一種做法就是適用公平責(zé)任原則，在權(quán)衡當(dāng)事各方利益的前提下，判決或者調(diào)解由雙方分擔(dān)責(zé)任。所依據(jù)的法條是民法通則第132條。該條的規(guī)定是：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。”筆者以為，上述做法既不合理也不合法，它不是法官適用法律上的最佳選擇，而只是一種妥脅，一種無奈。民法通則第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”由此可見，依據(jù)過錯責(zé)任原則，行為人必須有過錯才承擔(dān)民事責(zé)任。而個人雇工人身損害賠償糾紛中，很多情況下雇主是沒有過錯的。據(jù)此原則，雇主沒有過錯就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對雇工的賠償責(zé)任，那么責(zé)任就相應(yīng)地落到雇工自己身上，也就是說，雇工在為雇主做工過程中發(fā)生的雇主無過錯情況下的損害后果由雇工自負(fù)，這顯然有悖于憲法和法律對勞動者人身權(quán)保護(hù)的規(guī)定，是不切合實(shí)際的。公平責(zé)任原則又稱衡平責(zé)任原則，是法官自由裁量權(quán)的內(nèi)容之一。是指在雙方均無過錯的情況下，為了平衡雙方利益，由法官公平、合理地判定雙方分擔(dān)責(zé)任以使受害方獲得一定的利益補(bǔ)償?shù)臍w責(zé)形式。在個人雇工法律關(guān)系中，雇主與雇工是一種雇傭關(guān)系，這是一種特殊的民事法律關(guān)系，因此，它不可能適用公平責(zé)任原則。由于個人雇工在勞動法和民法上均沒有條款加以規(guī)范，也沒有專門的法律法規(guī)來調(diào)整它，因此，要探討個人雇工人身損害賠償?shù)呢?zé)任形式，必須借助于勞動法關(guān)于用人單位與勞動者的規(guī)定，應(yīng)用它的立法精神和原理來確定個人雇工人身損害賠償?shù)呢?zé)任形式。根據(jù)勞動法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，勞動者在勞動中遭受人身損害的應(yīng)以工傷處理，勞動者因此而享受工傷保險待遇。從工傷保險條例第14條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的七種情形和第15條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為視同工傷的三種情形可以看出，工傷認(rèn)定適用的是無過錯責(zé)任原則。由于個人雇工人身損害賠償在法律關(guān)系上與工傷是一回事，二者沒有質(zhì)的區(qū)別，根據(jù)法的統(tǒng)一性原理，相同的法律關(guān)系必須適用相同的法律原則，個人雇工人身損害賠償?shù)臍w責(zé)應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任原則。這里就出現(xiàn)一個矛盾，那就是民法通則第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”由此可以看出，無過錯責(zé)任在民事賠償中的適用必須以法律明文規(guī)定的范圍為限。但筆者以為，個人雇工人身損害賠償由于其自身的特殊性應(yīng)當(dāng)成為一個例外，也沒有理由不成為一個例外。參照工傷保險條例第16條規(guī)定的不得認(rèn)定為工傷或者視同工傷的情形，雇主(即特殊侵權(quán)行為人)的法定免責(zé)事由為：(一)因不可抗力造成雇工傷亡的;(二)雇工因犯罪或者違反治安管理傷亡的;(三)雇工醉酒導(dǎo)致傷亡的;(四)雇工自殘或者自殺的。(三)舉證責(zé)任雖然，最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第4條規(guī)定的八種特殊侵權(quán)糾紛中沒有個人雇工人身損害賠償一項(xiàng)，但是一項(xiàng)制度、規(guī)定，它不可能包羅萬象，也不可能十全十美，因此，立法上的紕漏在任何時候都是在所難免的。這時，我們就應(yīng)當(dāng)掌握其立法精神、原理并應(yīng)用這種立法精神、原理去解決實(shí)際問題。筆者以為，個人雇工人身損害賠償是一類特殊的人身侵權(quán)糾紛案，應(yīng)當(dāng)按照特殊侵權(quán)糾紛的舉證規(guī)則分配各方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。作為受到人身損害的雇工，其只要能夠舉證證明與雇主的雇傭關(guān)系成立及其損害后果發(fā)生在為雇主做工的過程中就行了。而雇主的舉證責(zé)任則在于舉證證明前述四種法定免責(zé)事由的存在，否則就由雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。(四)賠償依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)個人雇工人身損害賠償?shù)囊罁?jù)和標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)適用工傷保險的規(guī)定，而應(yīng)按民法通則(含其相關(guān)解釋。解釋是對法條含義的詮釋，與通則的效力是同等的)規(guī)定的人身損害賠償?shù)挠嘘P(guān)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算。因?yàn)楣ｋU條例是一部行政法規(guī)，它所規(guī)定的工傷保險待遇是一種經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償而不是損害賠償。它的第一條規(guī)定：“為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，促進(jìn)工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)，分散用人單位的工傷風(fēng)險，制定本條例。”其規(guī)定的工傷保險待遇標(biāo)準(zhǔn)和民事賠償標(biāo)準(zhǔn)相比也是偏低的。舉一淺顯的例子，因觸電造成人身死