.建設工程施工合同承包人的常見風險與防范王登山建設工程施工合同是發包人和承包人，為了完成雙方商定的工程，明確相互權利和義務的協議。在合同的簽訂和履行過程中，圍繞工程質量、工期、價款三大核心問題，建筑施工企業常常遇到工期延誤、發包人故意拖延不結算等合同風險。如何防范和化解此類合同風險，本人結合近幾年來代理的建筑工程合同糾紛案例，談談自己的認識。一、發包人派駐施工場地履行合同的代表或監理工程師頻繁變動的風險。由于建設工程施工合同履行期限長、雙方來往手續多等合同本身的特點，在合同的履行過程中，原備案合同中注明的發包人派駐施工現場履行合同的代表，以及監理工程師，中途往往發生人員變動。上述人員變動時，發包人往往僅口頭通知承包人。當竣工結算產生糾紛時，承包人手持僅有個人簽名而無發包人或監理單位蓋章的文件，要求增加工程款或要求工期順延時，卻遭發包人的刁難拒絕。此時，舉證責任就轉移到承包人，承包人要舉證證明在相關文件上的簽名者，系發包人所派的現場代表，或系監理單位新派的監理工程師，否則，該文件的有效性不能確認。此節勢必增加了承包人的舉證難度，導致承包人的合法利益往往受損！據筆者所知，標的越大的建筑工程，特別是發包人系開發公司的情形，上述人員的變動頻率越高。防范對策：化解此風險的對策很簡單，既在發包人派駐工地代表人員每次變動時，承包人應及時向對方索要人員變動通知書，并要求對方加蓋單位印章。二、施工圖、洽商資料等收集、保管不力，丟失而導致的結算風險。在建設工程施工合同履行過程中，承包人一定要派專員負責收集、保管發包人、監理工程師發來的有關工程洽商、變更的文件、協議、通知等書面資料和施工圖紙，因為，這些都視為備案合同的組成部分和補充。否則，將會增大承包人工程款的結算風險。例如，某大型施工企業，為北京某房地產開發公司建造一幢30層的高檔商品住宅，雙方簽訂了書面的施工合同。竣工結算產生糾紛，施工企業認為：原合同1400元每平方包干，現在嚴重虧損，因為原來是粗裝修。施工過程中，開發公司不斷提高裝飾部分的設計標準，成品是精裝修，所以要按1900元每平方結算。開發公司認為：原合同承包價就是精裝修，不存在從粗裝修變更為精裝修的重大變更，部分小的變更是有的，因此，拒絕大幅度調價。本案的關鍵之一是建筑企業要拿出簽訂承包合同時的施工圖，來證明在簽訂合同時施工范圍是粗裝，現在竣工是精裝。但是，施工企業稱：當初的施工圖紙在施工中已自然磨損了，現手中沒有；開發公司卻稱：當初的設計與現在的竣工圖是一致的，而且我方沒有提交施工圖的義務。承包人律師到政府相關部門調取施工圖時，得到的答復卻是：由于該工程性質是民資，所以備案時要求不嚴，資料上交不全，施工圖未存。由此導致該施工企業至今未能解決該工程的結算糾紛。防范對策：承包人應派專人負責收集、保管與施工相關的所有圖紙、設計變更資料、洽商文件、會議紀要、通知等，一切由發包人和監理工程師簽發的來往手續，均應妥善保管，以防丟失。因為，這些都是維護承包人合法權益的重要證據。三、工期延誤的風險。工期延誤，往往是發包人對付承包人企圖少付、拖付工程款的慣用手段。建設工程施工合同示范文本通用條款第13.1條規定，因7種原因之一造成工期延誤的，經工程師確認，工期相應順延。其中“發包人未能按約定日期支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行”，工期應順延。但該條在實踐中往往發生爭議。如：江蘇某公司給北京某開發公司施工一幢商住綜合樓。中途，承包人主張：開發公司多次不及時支付進度款，致使無法施工，遂停工。發包人主張：施工企業多報已完成工程量，屬多報進度款，我們當然要審核扣減。爭議的焦點變成，究竟是施工企業多報當月已完成工程量，還是開發公司拖延支付進度款？眾所周知，施工進程是一個變動的動態過程，承包人在日后糾紛時，要舉證證明每月實際完成的工程量是屬實的，才能證明發包人故意扣減、不及時支付進度款的違約行為是客觀存在的，由此產生工期延長對于承包人來說，才能免責。防范對策：承包人在月底報送當月已完成工程量時，可同時用攝像器材對建筑物施工進度狀況進行拍攝，固定證據。一旦產生糾紛，承包人可用該視聽資料作為證據，證明承包人的施工進度和發包人不及時給付進度款的違約行為是存在，從而證明工程延期系發包人不及時給付進度款所致，承包人不應承擔工期延誤的責任。四、約定逾期竣工違約金的風險。在建設工程施工合同中，發包人往往要求訂立“工程逾期竣工一天，承包人承擔違約金一萬元”的條款，以約束承包人。這樣的逾期竣工違約金條款，并不能說是無效的。發包人往往用追索逾期竣工違約金來抵沖、對抗承包人索要工程款的要求。例如，江蘇油田某施工企業給某洗浴中心裝飾合同糾紛中，逾期竣工108天，發包人要求追究施工企業違約金108萬元，并用此沖抵應付的工程價款。防范對策：為了避免承擔高額的逾期竣工違約金，除了注意抓施工進度、避免出現工期因承包人自身原因延誤外，可以在合同中確定一個違約金最高限額；比如，約定承包人應承擔的違約金以不超過工程價款的百分之三為限。五、工程設計變更引起的工程價款調增卻得不到保護的風險。在合同履行中，工程設計變更是常事；因工程的設計變更，勢必引起工程價款的變動，但是，由于合同中程序性條款，往往導致承包人得不到因工程設計變更而本應相應調增的那部分價款。其原因是，示范合同文本通用條款第31.2條款規定，承包人在雙方確定變更后14天內不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項設計變更不涉及合同價款的變更。由于承包人未充分注意此條款，施工中只知道按新的設計去施工，卻未及時提出變更價款書面要求。等到竣工結算在提出時，已超過合同約定期限，不誠實的發包人往往抓住此點對此部分調增的工程價款不予支付，造成承包人的損失。防范對策：可在設計變更確定后14日內及時向發包人提交變更工程價款的報告，并要求對方簽收；也可以在合同專用條款中約定：關于因設計變更引起的價款調增部分，承包人可以在竣工結算時一并提出變更工程價款的要求。六、三大材價格風險的防范。中國是高速發展的國家，基本建設規模一直很大，因而三大建材的價格受供求關系的影響很不穩定。如前幾年，鋼材價格在短期內飛漲，引起某建筑公司僅鋼材一項，如按約定，建筑一幢樓就要倒貼1000余萬元；此顯然是不公平的。如果承包人中途停止施工，解除合同，要承擔違約金500萬元。承包人將此困境通報發包人，要求雙方合理分擔鋼材價格暴漲風險。承包人做好了徹底停工、根本違約的準備。后來雙方協商平息了此事。防范對策：合同中應確定三大材價格的風險系數，如10%；并標明三大材在簽約時的價格基數；當市場價格暴漲超過風險系數10%幅度時，漲幅超過10%的部分，由發包人承擔。七、承包人在分包工程合同中倒貼工程款的風險。承包人與業主（發包人）簽訂建設工程施工合同后，有時，需與第三人簽訂勞務分包合同或專業分包合同。這里存在發包人、承包人、分包合同承包人三方和二個合同關系。當承包人向發包人索要不到工程價款、卻要向分包合同的承包人按約支付分包合同價款時，承包人就存在倒貼錢的風險。例如，江蘇某施工企業與臺商公司簽訂建設高爾夫球場及配套設施的承包合同后，將挖運土石方工程分包給昌平公司承包。在分包合同中，江蘇公司在條款中注明：“付款時根據建設單位資金到位情況付給昌平公司”。其后，由于臺商停建該項目，遂產生兩個糾紛，江蘇公司起訴臺方，贏了官司但執行不到款；昌平公司作為分包合同的承包人，起訴江蘇公司，法院認定付款期限為約定不明，責令江蘇公司向昌平公司支付工程款，如此一來，江蘇公司為此項目倒虧幾百萬元。防范對策：為了化解承包人的風險，可在分包合同中寫明承包人向分包合同承包人支付工程款的前提條件。八、掛靠的項目經理將工程款挪作他用或虛列成本，給承包人帶來的風險。實踐中，往往存在這一種現象：項目經理通過一份內部承包協議，掛靠在某大型施工企業名下，項目經理自找工程，自己組織施工，定比例上交管理費，以大型施工企業名義與發包人簽約。因此，時常出現項目經理將業主給付的項目工程款，挪作他用到其他項目中，而不及時支付工人工資和材料商的材料款，甚至虛列生產成本，故意造成嚴重虧損，導致材料商紛紛起訴總公司索要債務。一份內部承包協議，已無法約束這些掛靠的項目經理。施工企業為了維護自身來之不易的聲譽和施工資質，不得不先墊資償還材料商的材料款和工人工資。防范對策：施工企業應與掛靠項目經理簽訂正式規范的勞動合同，并依法為其辦理養老保險手續，使企業與該項目經理之間建立名副其實的勞動關系；同時完善企業內部承包合同條款，明確項目經理有如實列支生產成本，不得挪用工程資金等義務。明確只有在如實支出各項生產成本之后，若有盈余，項目經理才有權自主分配。上述條件具備后，如果項目經理仍發生挪用工程款等行為，施工企業可以向公安機關報案，以追究其刑事責任。在可通過刑法的手段、保護施工企業合法權益的情形下，項目經理依法辦事的意識定會大大加強。九、承包人所施工的工程，被其他債權人先予查封，給承包人帶來的風險。2001年2月，北京某房地產開發公司與江蘇摸施工企業簽訂了一份高檔商住樓二次結構、裝修承包合同并依法備案。在施工過程中，北京某法院貼出公告后，江蘇公司方知該大樓主體結構價值早已于2000年1月被法院查封，如果繼續施工，定會受到更大的損失，只能被迫停工。經與開發公司結算，下欠420萬元工程款。后知，搶先起訴開發公司的原因是開發公司為他人擔保、不能清償巨額銀行貸款。面對此困境，江蘇公司工程款債權非常危險，不依法采取措施，很難保護工程款。因為銀行起訴在先，審理判決在先，查封在先，而且查封的財產又不能加封。為了依法保護江蘇公司的合法權益，江蘇公司及時向法院提起了訴訟，并主張建設工程價款優先受償權。目前此案已進入執行分配階段。防范對策：合同法第286條規定，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。而且，最高人民法院進一步明確，建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權，不優先于已交付全部或大部分款項的商品房買房人的權益。而且建設工程承包人行使優先受償權的期限僅有6個月，自工程竣工之日或約定的竣工之日起計算。因此，承包人為了切實保護自己的工程款債權及時實現，應當在工程竣工之日起6個月內起訴或申請仲裁，并同時要求保護工程價款的優先受償權。十、發包人故意拖延不結算的風險。發包人拖欠工程款的現象非常嚴重！其中，發包人是房地產開發公司時，拖欠工程款的情形更加嚴重！引起工程款拖欠的原因之一，是發包人故意拖延結算。開發公司為什么能夠長期拖延不結算呢？原因是雙方履行建設工程施工合同時，是按照：工程竣工驗收交付房屋竣工結算的程序進行的，按此程序，在竣工結算時，開發公司已實際收到了房屋，因此一個月內能結算完的工程可拖到一年結算完，這對開發公司來說只有好處，沒有壞處！例如，某施工企業為北京一大型房地產開發公司建設一別墅群，工程竣工驗收合格后，承包人就交付了工程，其后的竣工結算拖延了兩年，也沒有結算完。開發公司經常換人來應付結算，開發公司負責結算的人員一周僅出面一次，對幾筆鋼材帳，其他時間找不到人，此明顯是故意拖延！對施工企業單方結算報告，開發公司采取只收但不簽字的方法。防范對策：根據合同法第279條以及示范文本第32條、第33條約定，承包人應弄清：工程竣工驗收竣工結算給付結算價款交付工程四個階段的先后時間關系，并嚴格按此程序履行合同，即（1）工程竣工驗收合格后，及時向發包人提交單方結算報告書，進入竣工結算程序，而不是馬上交付工程！（2）承包人的單方結算報告書一定要交由發包人有權代表簽收；承包人的單方結算報告書交給發包人后，28天不予答復的 ，發包人構成違約。（3）如果雙方形成一致結