兩大法系刑法判例法淵地位與拘束力之比較一、兩大法系刑法判例法淵地位之比較（一）英美法系刑法判例的法淵地位。英美法系刑法判例的法淵地位是不容置疑的。在英國普通法形成和發展的早期，刑法判例是當時英國刑法唯一的法淵，有關犯罪、刑事責任和刑罰的一切問題都是在刑法判例中確定下來的。即使在18世紀以后，英國制定法大量出現，也并沒有從根本上動搖刑法判例的法淵地位。在實現刑法功能的過程中，刑法判例仍然擔負著巨大的使命、因為受法律傳統的影響，法官在刑事司法實踐中更傾向于從刑法判例中尋找依據。在美國，盡管由于獨立后隨即而來的法典化運動的影響，刑事制定法在刑事司法實踐中的地位和作用當然比刑法判例重要，但并沒有人因而懷疑刑法判例的法淵地位。況且在刑事司法實踐中，由于“一些聯邦法典除了外觀以外，并沒有表達與歐洲法典同樣的文化內涵”，所以，“在處理具體案件時，法官并非只在法典中尋找依據，相反，他可以也經常地依據其他法律淵源。”（注：（美）h w埃爾曼：比較法律文化，三聯書店出版，1990年版， 第51頁。）我國也有學者通過分析美國刑法的特點指出，“源于英國并在美國各州得到了不同發展的關于懲罰犯罪的普通法”也是美國刑法的基本淵源（basic sources）（注：儲槐植：英國刑法，北京大學出版社，1987年版，第10頁。）如果說判例法作為刑法的唯一淵源，刑法判例的法淵地位不足為奇的活，那么在刑事制定法異軍突起并占明顯優勢的情況下，刑法判例的法淵地位緣何得以保持，便不能不引起我們的思考。勿庸置疑，在這種情況下，刑法判例的法淵地位之所以得以保持，最主要的原因當然在于英美歷史主義判例法傳統根深蒂固的影響。如前所述，刑法判例經歷了近八個世紀的發展過程。在這將近八個世紀的發展過程中，已經形成了別具特色的刑法判例制度，而與之相適應的司法機構和刑事司法制度也建立并逐漸完善。特別是長達八個世紀的發展過程，已經使其法律職業者形成了一種與之相應的思維模式，即演繹推理，或者稱之為“從判例到判例推理。”推理的過程可以描述為：“法官通過一系列個別先例開始他的判決過程，這些先例是當事人的律師在他面前做的最切題而引證的先例。在這些先例中，法官確認某些規則，即特定具體的現實問題的解決辦法。法官也考察這些規則，如何被其他先例限制、擴大和改進，然后，不斷地認真思考相關的實際問題，逐漸地從這些規則當中抽出高層次的原則和準則，他運用這些原則和準則對面前的案件推導出試驗性的解決辦法；然后則針對相似案件的背景檢驗他的解決辦法是否合適，最后作出判決。”（注：（ 德）k茨威格特等：比較法總論，貴州人民出版社，1992年版， 第465頁。）對于英國人來說，他們尤其注重經驗主義和這種“從案件到案件”循序漸進的習慣。他們把通過制定適用于整個生活領域的一般法規來預先規定相似案件的結果，看作是危險和不自然的，而奉行“船到橋頭自然真”的信條。（注：（德）k茨威格特等：比較法總論， 貴州人民出版社，1992年版，第468頁。 ）以至于美國著名大法官霍姆斯在他1881年出版的普通法一書中指出：“法律的生命是經驗而不是邏輯。”傳統是在長期的刑事司法實踐中形成的，這便決定了傳統的變革也將是一個漫長的過程。在英國，刑事制定法的出現是為了消除社會和經濟的弊端，同時也是為了彌補判例法的不足。由于刑事制定法的普遍性和確定性更利于體現刑法的人權保障機能，也由于當時世界范圍內的刑法法典化運動的影響，（注：這段時間先后出現了1816年法國刑法典。1852年奧地利刑法典，1858年土耳其刑法典，1871年德國刑法典和1880年日本刑法典，進入20世紀以后，幾乎所有的大陸法系國家都頒布了刑法典，而美國的有些州也相繼頒布了刑法典。）英國刑事制定法的地位和作用才得到顯著的提高，在刑事司法實踐中刑事制定法的效力要高于判例法，在二者相抵觸時，要依據制定法。但是很明顯，刑事制定法地位和作用的變化是外界壓力所使然，而非刑法判例發展的必然趨勢，而且這種變化是在很短的時間內發生的。這樣一來，必然導致法律適用與思維方式的矛盾運動；畢竟制定法的適用屬于歸納推理，而英國普通法法官們已經習慣了演繹推理，所以法官們在司法實踐中還會不自覺地傾向于從刑法判例中尋求依據，盡管受到了嚴格的限制。由此決定了這種要多地依賴傳統的法律思維方式的徹底改變尚需時日。另外，英美法系的刑事制定法和判例法有著密切的，除了個別新罪名直接通過刑事制定法予以規定外，大部分刑事制定法中的犯罪是對原判例法中犯罪的修改和補充。所以，刑事判定法的適用離不開刑法判例，刑法判例對于刑事制定法的解釋和理解具有不可替代的作用。況且，在英國和美國的個別州，刑事制定法尚未法典化，（注：在英國，1878年，1879年和1880年，刑法典草案曾一再被提交議會，但始終沒有被通過。）只表現為零零散散的單行刑法和從屬性立法。這樣就決定了刑事制定法的調控范圍十分有限，大部分調控功能是由刑法判例來實現的。而且，在英國盡管制定法可以改變普通法，但是如果制定法沒有明示或默示規定更改普通法，則該普通法就繼續有效，從而使刑法判例繼續保持其法淵地位。（二）大陸法系刑法判例的法淵地位。在大陸法系各國，對刑法判例的法淵地位問題一直持否定態度。之所以如此，一方面是因為在長期的司法實踐中大陸法系法官已經形成了對制定法規則的依賴心理；另一方面，更為重要的是由大陸法系各國“三權分立”的政治制度所決定的。大陸法系在歷史上是以法典法為主要特征而區別于英美法系的。法典法的普遍性和確定性使法律獲得了安全和效率，以及實現了對一般正義的追求。它以“法律自動適用理論”為基礎，認為只要涵蓋力達到極值的法典能為各種問題提供充足的答案，嚴格規則的體系便可排除任何自由裁量的必要，法官的作用將成為純粹機械性的。基于此，拿破侖曾經說過：“將法律化成簡單的幾何公式是可能的，任何一個能識字并能將兩個思想在一起的人，都能作出法律上的裁決。”（注：徐國棟：法律局限性之處理模式分析，載中國法學，1991年第五期，第60頁。）在這種理論的影響下，大陸法系的法官在司法實踐中便形成了歸納推理的思維定勢。這種思維方式，不同于英美法系建構在經驗主義基礎上的演繹推理，而屬于理性主義或舊實證主義的范疇。他們認為，裁決案件只是通過歸類活動把特定的法律規則適用于爭議案件。由此，面對一個刑事案件，大陸法系法官所要做的工作，一是認定事實；二是選擇適用于該案的法律規范。即使后來大陸法系認識到成文立法的局限性，擯棄絕對的嚴格規則主義，而賦予法官自由裁量權，但并沒有使大陸法系法官這種“從原則到個案”的思維定勢發生質的變化。所以，盡管存在刑法判例，但是大陸法系的法官們習慣于并堅持從制定法中尋找依據，而否認刑法判例的法淵地位。當然，否認刑法判例的法例地位，并不意味否認刑法判例在刑事司法實踐中的重要作用。另外，大陸法系法典編纂的浪潮是在歐洲大陸資產階級革命取得勝利的基礎上進行的。資產階級在取得國家政權以后，受國家實證主義思想的影響，普遍地建立了“三權分立”的政治制度，目的在于“用權力制約權力”，防止國家權力的異化，鞏固新生政權。根據“三權分立”學說，立法權由立法機關行使，司法權由司法機關行使。由于強調“三權”之間的絕對分立，所以，“三權”之間的界限應當是非常明確的，其中更加側重對司法機關立法權的絕對禁止。由于立法機關同統治者的意志有著密切的，統治者通過立法維護自身的利益，鞏固自己的統治，而法院“只不過是一個審判機關，不得對未經法律預先規定的行為科處刑罰。”（注：孟德斯鳩語。）“裁判官的性質，僅僅是依法律而發音之口”。（注：孟德斯鳩語。）所以，從理論上說，刑法判例不可能取得法淵地位。正如美國著名法學家梅里曼指出的那樣：“司法判例不是大陸法系的法律淵源。如果判例對其后法院判決案件有拘束力，那必然違反禁止法官立法的原則。”（注：（美）約翰享利梅利曼：大陸法系，知識出版社，1984年版，第51頁。）當然，在當代社會里，隨著刑法判例在大陸法系各國刑事司法實踐中的作用不斷增強，也有學者指出：“罪刑法定主義要求犯罪的定型化，不過，只以法律的規定，即使用多么精密的表達記述犯罪的成立要件，犯罪的定型化也只能抽象地規定。由于就各個具體的案件法院所下判斷的積累，犯罪定型的具體內容開始形成起來，承認判例有這樣意義的形成機能，不但不違反罪刑法定主義，實際上勿寧說是罪刑法定主義的要求，此外，對否定犯罪成立或可罰性方面的判例的機能，也與罪刑法定主義沒有矛盾，”因而承認刑法判例的法淵地位。（注：（日）木林龜二：刑法總論，有斐閣，1984年版，第21頁。）但是，畢竟如空谷足音，應者廖廖，并不能改變大陸法系刑法學界對刑法判例法淵地位的傳統認識。二、兩大法系刑法判例拘束力之比較（一）英美法系刑法判例的拘束力。從前述刑法判例的歷史來看，在英國，刑法判例的拘束力經歷了從無到有的發展過程。當然，這里應當注意，并不是英國所有的刑法判例都有拘束力。就目前來看，有拘束力的刑法判例包括以下幾類：1.上議院的刑事判決對于其他法院來說，是有拘束力的判例，一般情況下上議院本身也受其刑法判例的拘束。上議院是否受其判例的約束，依其判例的種類而有所不同。就非刑法判例而言，現在上議院一般不受其判例的約束，因為“過于僵硬地恪守先例，可能造成特定案件的不公正，并且會不當地限制法律的適當發展。”（注：見（德）k 茨威格特等：普通法與大陸法中發現法律的方法和程序，載法學譯叢，1991年第2期。）就刑法判例而言， “為了刑法內容確定性的需要，上議院必須在確信自己有充足的理由時，才可以否定自己以前所作的某個刑事判決。上議院的正式主張說明，它不會輕易否定自己以前的判決，如果有許多定罪判決都根據該判決時就更是如此。”（注：（英）魯珀特克羅斯等：英國刑法導論，人民大學出版社，1997年版，第10頁。）2.上訴法院的判決對于下級法院和其自身，都是有拘束力的先例。但是1944年，在“楊訴布里斯托爾飛機股份有限公司”一案中，上訴法院明確宣告了三項例外規則：“法院有權并且有義務決定在它自己的兩個相互沖突的判決中將依循哪一個判決；如果根據法院的意見，認為它自己的一項判決同貴族院（上議院）的一項判決不一致，即使沒有明文予以規定，該法院仍有義務拒絕依循它自己的判決；如果法院認為自己以前的判決是出于粗心大意作成的，該法院就沒有義務依循該判決。”（注：克里夫施朱托夫：判例應當具有拘束力嗎？，載法學譯叢，1983年第3期。）除此以外，無論是高等法院還是下級法院的法官所作的判決，甚至英國樞密院司法委員會的判決，都沒有拘束力。另外，應當說明，就是在上述有拘束力的刑法判例中，并非該判例的每一部分都有拘束力。英美法系的判決一般而言，都包括對案件事實的裁決，可分為直接的和推論的兩種；法律原則的陳述，即判決理由；綜合所作的判決。就這幾部分而言，只有判決理由才是判例的拘束力賴以存在的基礎。而其他部分則被稱為“判決附論”，它是判例中不具有任何拘束力的部分，盡管在司法實踐中也產生一定的影響，但絕不是嚴格意義上的“法的形式”。（注：（日）高柳賢三著英美法源理論，西南政法學院譯，1983年版，第52頁。）基于對法的穩定性的考慮當是維系英美法系刑法判例拘束力的關鍵。普通法的發展歷史告訴我們，判例的價值就在于它的適應性，正如英國著名的法社會學家梅因指出的，“社會的需要和社會的意見常常是或多或少走到法律的前面的。我們可能非常接近地達到它們之間的缺口的接合處，但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩定的，而我們談的社會是進步的，人民幸福的或大或小，完全決定于缺口縮小的快慢程度。”（注：（英）梅因：古代法，商務印書館出版社，1959年版，第15頁。）為了調和法律同社會發展之間的矛盾，梅因提出了三個有價值的命題，“法律擬制”、“衡平”和“立法”，法律擬制，“是要用以表示掩蓋，或目的在掩蓋一條法律規定已經發生變化這事實的任何假定，其時法律的文字并沒有被改變，但其運用則已發生了變化。（注：英梅因：古代法，商務印書館出版社， 1959年，第16頁。）而判例正是以”法律擬制“為基礎的， 它在調和法律同社會發展之間的矛盾，縮小”缺口“方面發揮著重要作用。穩定性是法最根本的特征，缺乏穩定性的法的權威是值得懷疑的，而其實施效果便可想而知。所以，判例法之為”法“，便不能缺少”法“的穩定性。而判例的拘束力正是維系判例法穩定性的根本保證。盡管近幾十年來，非刑法判例的拘束力正面臨著巨大挑戰，但是，刑法判例適用對象的特殊性，決定了保持刑法判例穩定性的特殊價值。在一定程度上繼續保持刑法判例的拘束力，無疑是英國刑法學界的共識。正如魯珀特克羅斯先生所言，上議院”在判決的連貫性與公正審判之間更重視前者。“（注：（英）魯珀特克羅斯等：英國刑法導論，人民大學出版社，1991年版，第10頁。）在美國，由于在建國初期便受到法典化運動的影響，制定法在司法實踐中地位和作用要遠遠大于普通法。況且，“美國的法律出版社每年出版數以百計的司法判例，而對它們不加以批評地選擇，材料的數量如此之多，以致確實不可指望顧及全部有關的先例。除此之外，美國的政治、社會和經濟的發展如此富有戲劇性，在法律秩序內容方面隨之而來的變化又如此之迅速，以致各個高級法院從未采取它們應絕對受自己先前判決拘束的觀點。”（注：（德）k茨威格特等： 比較法總論，貴州人民出版社，1992年版，第461頁。）但就刑法判例而言， 盡管其作用已降低到“解釋”法律和提供例證的地步，但是，由于它仍是美國刑法的重要淵源；所以其拘束力不容置疑，對于維護刑事司法的公正發揮著巨大作用。（二）大陸法系刑法判例的拘束力。在大陸法系，受法典法歷史傳統的影響，各國在普遍不承認刑法判例法淵地位的同時，從理論上也不認可刑法判例的拘束力。之所以如此，一方面是由于刑法判例在大陸法系各國司法實踐中的地位和作用決定的，另一方面，大陸法系各國“三權分立”的政治制度，也決定了刑法判例不具有拘束力。因為，如果判例對其后法院判決案件有拘束力，就必然違反禁止法官立法的原則，同“三權分立”制度相悖離。同時，由于刑法判例在大陸法系不具有法淵地位，所以刑法判例是刑事法律的適用結果，據以定罪量刑的是刑法（制定法）規范，而不是刑法判例確定的“法律原則”。但是，理論終究是形而上的。刑法判例的拘束力目前已被越來越多的大陸法系法官們所接受，而成為一個不容忽視的現實。正如日本著名刑法學家西原春夫指出的那樣，“從實質來看，判例如同法淵一般地約束著法院的判決”。（注：（日）西原春夫：日本刑事法的形成與特色，法律出版社，成文堂出版，1996年版，第10頁。）這是因為，“判例的約束性對于同種事件必須承認同種法律效果這一保證判決公正的立場來說是必要的。下級審判基本上必須服從處理同類案件的上級審判，特別是有統一判例責任的最高法院的判決。