內容摘要 y 6 3 5 4 1 7 隨著福利國家、給付行政等新型國家目的觀的出現和民主趨勢的發展，行 政作用不再局限于消極方面，而是向積極給付方面擴展，為了達到上述行政目 的，就存在著使用多種手段的傾向。在這一背景下，行政合同反映行政私法化 傾向，應運而生并得到了廣泛的應用。同時，正如其他行政行為一樣行政合同 也需納入法律調整。 本文在肯定行政合同存在這一前提下，來探討普通法系國家政府合同制度 與大陸法系國家行政合同制度共有的與民事合同相區別的特點( 這只是一般行政 合同最低限度應遵循的特有規則) ：以及中國行政合同制度在法律實踐中所涉及 到的幾個特有問題；并專章探討行政合同立法問題，以期為解決實踐中存在的 問題提供有效途徑。 首先，文章探討了行政合同的特點。行政合同理論起源于西方國家，因此 對國外行政合同特點的把握以及比較分析就是本章研究的起點。本文先介紹了 英美法系國家的政府合同制度與大陸法系國家的行政合同制度的發展狀況與其 特點，并指出存在上述區別的根本原因，是大陸法系國家存在著明確的公私法 劃分的觀念，在建構行政合同制度時總是以公共利益的優先考慮作為出發點； 而英美國家由于受戴雪法治觀念的影響，不區分公法、私法和管轄途徑，在建 構政府合同制度時常將公共利益置于與個人利益相同的地位，而不以公共利益 的優先考慮作為出發點。在對外國行政合同制度特點分析后，將其與單方具體 行政行為，與私法合同進行比較后，得出我國行政合同的特點：( 一) 行政主體 身份的雙重性；( = ) 行政合同公共利益目的具有被融合性；( 三) 行政合同內 容具有合意性與混合性：而雙方權利義務具有不對等性等特征。 其后，對于與中國行政合同法律實踐的幾個相關問題進行了探討。首先， 在分析國外行政合同發展狀況與基礎上，指出因國外行政主體與我國的行政主 體理論差別很大，借鑒國外行政合同制度必須把握國外行政主體與我國行政主 體理論的差別。其次，在我國行政合同的法律實踐中要特別注意公共利益與個 人利益的平衡。再次，針對我國的實際情況著重探討了我國行政合同救濟制度 的建構。 第三個問題是對我國行政合同立法的檢視與構想。首先，分析了我圜行政 合同立法的缺陷：1 、立法分散，沒形成一個完整的體系。造成我國行政合同立 法缺乏體系化的原因主要在于我國行政合同理論與實踐嚴重脫節。2 、規定過于 籠統，且實體內容多，程序內容少。造成我國行政合同立法程序性規定缺乏的 原因與我國法律傳統有關。我國有“重實體、輕程序”的法律傳統，注重是非 的界限，卻不看重甄別是非的程序。我國的絕大部分立法中，都存在著這種傾 向3 、立法中過多地滲入民事合同理論，與行政合同性質相沖突。我們認為， 民事合同與行政合同在理論與立法上的相互影響、相互借鑒是一個歷史趨勢。 但有一點需要掌握，即要有適當的度。行政合同立法從根本上只能以行政法理 論為指導4 、立法中還存在著濃厚行政命令色彩。這種立法中合同雙方當事人 權利義務的不平衡非常容易使行政合同異化為行政命令，也會影響行政合同功 能的發揮。5 、對糾紛的解決缺乏規定。其次，各國行政合同立法上的差異有許 多深層次的原因，通過前面對各國行政合同立法的描述和評價，我們認為行政 合同立法現狀的形成取決于以下因素：1 、法律傳統的差異；2 、行政合同的實 踐；3 、行政合同的理論發展；4 、行政合同立法體制。最后，探討了行政合同 立法中值得思考的幾個問題：l 、行政合同立法的價值取向：2 、行政合同的立法 模式：3 、行政合同立法的內容。 關鍵詞：行政合同行政主體立法模式 1 i a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to f d e m o c r a t i ct e n d e n c ya n dt h ee m e r g e n c eo f a i mv i e w p o i n t f r o mn e wt y p e so fc o u n t r i e ss u c ha sw e l f a r ec o u n t r i e s ，g i v i n ga d m i n i s t r a t i v eo n e s ， a d m i n i s t r a t i o nf u n c t i o nw i l le x p a n dt ot h ea s p e c to ft h ea c t i v eg i v i n gf r o mn e g a t i v e o n e i no r d e rt ot h ea b o v e s a i dp u r p o s e ；t h ev a r i e t i e so f m e a s u r e ss h o u l db ee m p l o y e d u n d e rt h i sb a c k g r o u n d ，a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t 即p e a r sa n di sw i d e l yu s e db e c a u s ei t r e f l e c t st h et e n d e n c yo fa d m i n i s t r a t i v ep r i v a t e1 a w i nt h em e a n w h i l e 1 i k eo t h e r a d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r s a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ta l s on e e d st ob r i n gi n t ot h el i n eo f w i 血t h ee x t e n to f l a w a d j u s t m e n t o nt h ep r e m i s eo fe x i s t e n c eo fa d m i n i s t r a t i o n ；t h ea u t h o re x p l o r e st h es a m ea n d d i f r e r e n tc h a r a c t e r so fn a t i o n sa c l m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tr e g u l a t i o n sb e t w e e ng e n e r a l g e n e a l o g yo fl a wa n dc i v i lg e n e a l o g yo fl a w , s e v e r a ls p e c i a li s s u e s o fc h i n a s a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tr e g u l a t i o n sc o n n e c t e dw i t hl a wp r a c t i c e ，a n dl e g i s l a t i o no f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ts oa st op r o v i d ea v a i l a b l em e a s u r e sf o re x i s t i n gp m b t e m si n p r a c t i c e f i r s to fa 1 1 t h ea u t h o rs t u d i e st h ec h a r a c t e r so fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t a tt h e b e g i u n i n go f t h et h e s i s t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h ed e v e l o p m e n ts i t u a t i o na n dt h e i r r e s p e c t i v ec h a r a c t e r so f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tb e t w e e ng e n e r a lg e n e a l o g yo fl a w a n dc i v i lg e n e a l o g yo fl a w , a n dp o i n t so u tt h ee s s e n t i a lr e a s o n so ft h e i rd i f r e r e n e e s m a ti nt h ec o u n t r i e so fc i v i lg e n e a l o g yo fl a w , t h e r ei sad e f i n i t ei d e ac l a s s i 聊n g p u b l i c 1 a ww i t h p r i v a t el a w , a n dt h e e s t a b l i s h m e n to fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t r e g u l a t i o i l si sb a s e do nt h ep r e f e r e n t i a lc o n s i d e r a t i o no fp u b l i ci n t e r e s t s ，w h i l ei n w e s t e r nc o u n t r i e s t h ee s t a b l i s h m e n to fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tr e g u l a t i o n sa l w a y s p u t sp u b l i ci n t e r e s t si n t ot h es a m ep o s i t i o n w i t hi n d i v i d u a li n t e r e s t s ，n o tp r e f e r e n t i a l l y c o n s i d e r i n gp u b l i ci n t e r e s t s a f t e rt h ec h a r a c t e ra n a l y s i so na d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c to f w e s t e mc o u n t r i e sa n dc o n t r a s tw i t hd e t a i la d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r sa n dp r i v a t el a w c o n t r a c t s t h ec h a r a c t e r so fo u ra d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ta r ed r a w na sf o l l o w s ：1 t h e d u a l i t y o fa d m i n i s t r a t i v e s u b j e c t ；2 t h em e l t i n g n e s s o f p u b l i c i n t c r e s t si n a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ；3 t h ec o n l ，e n t so fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ts h o wc o n s e n s u sa n d m i x t u r e ，b u tt h er i g h t sa n do b l i g a t i o n so f b o t hp a r t i e sa r e n o t r e c i p r o c i t y s e c o n d l y , t h e a u t h o rs t u d i e ss e v e r a lr e l e v a n ti s s u e s c o n c e r n i n g c h i n a s a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tl a w p r a c t i c e b a s e do nt h ea n a l y s i so f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t i nt h ew e s t e r nc o u r t t r i e s ，t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tb e c a u s et h e r ei sab i gd i f f e r e n c e b e t w e e nf o r e i g na d m i n i s t r a t i v es u b j e c tt h e o r ya n do u ra d m i n i s t r a t i v es u b j e c to n e ， t h e r e f o r e 1 e a r n i n gf r o m t h ew j s t e mc o u n t r i e s ，w es h o u l dd r a wg r e a ta t t e n t i o nt ot h e d i f r e r e n c eo ft h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v e s u b j e c t t h e n ，i n t h e1 a wp r a c t i c eo fo u r a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t r e g u l a t i o n s ，t h eb a l a l i c e o fp u b l i ci n t e r e s t sa n di n d i v i d u a l i n t e r e s t ss h o u l da l s ob es p e c i a l l yc o n s i d e r e d a n dt h e n 。a sf o ro u ra e t u a ls i t u a t i o n ，t h e a u t h o re x p l o r e st h ee s t a b l i s h m e n to f r e m e d ys y s t e r n so f o u ra d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t t h i r d l y , i n s p e c t i n ga n dc o m p o s i n go u r a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t l e g i s l a t i o n ，t h e l e g i s l a t i v ed e f c c t so f o u ra d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ta r et h ef o l l o w i n g s ：1 1 e g i s l a t i o ni s i i i d e c e n t r a l i z e d ，h a sn o tf o r m e dac o m p l e t es e to fs y s t e m ，t h er e a s o n sr e s u l t i n gi nt h e l a c ko f s y s t e m i z a t i o no f o u ra d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tl i ei ns e r i o u s l yd i v o r c i n gb e t w e e n t h e o r ya n dp r a c t i c e ；2 ，s t i p u l a t i o ni st o og e n e r a la n de n t i t yc o n t e n t sa r ee x c e s s i v e ， b u tp r o c e d u r e sc o n t e n t sa r en o tc n o t l 曲；3 e x c e s s i v e l yp u t t i n gc i v i lc o n t r a c tt h e o r y i n t oa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t i ti sac o n f l i c tw i t ht h en a t l i f eo fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ： 4 i nl e g i s l a t i o n ，t h e r ei ss e r i o u sa d m i n i s t r a t i v eo r d e ra t m o s p h e r e t h ei m b a l a n c eo f t h er i g h t sa n d o b l i g a t i o n so f b o t hp a r t i e si nl e g i s l a t i o ne a s i l yl c a d st h ea d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c tt ob e c o m ea d m i n i s t r a t i v eo r d e r , a l s ot oh a v ei n f l u e n c eo nt h ef u n c t i o no ft h e a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ； 5 n os t i p u l a t i o no nt h es e t t l e m e n to fd i s p u t e t h e n ，t h e d i f r e r e n c e so fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ti nd i f i e r e n tc o l i n t r i e sh a v em a n yc o m p l i c a t e d f a c t o r s t h ef o r m a t i o no ft i l ec u r r e n ts i t u a t i o no fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ti sd u et ot h e f o l l o w i n g f a c t o r s ：1 t h e d i s t i n g u i s h m e n t o f1 a w t r a d i t i o n ；2 t h ep r a c t i c e o f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ；3 t h e o r y d e v e l o p m e n t o fa d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c t ：4 1 e g i s l a t i o ns y s t e mo f a d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c t f i n a l l y , t h ea l l t h o rs t u d i e ss o m e i s s u e si nt h el e g i s l a t i o no f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ： 1 v a l u eo r i e n t a t i o no fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tl e g i s l a t i o n ；2 1 e g i s l a t i o nm o d eo f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ；3 1 e g i i s l a t i o nc o n t e n t so f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ，a d m i n i s t r a t i v es u b j e c t ，l e g i s l a t i o nm o d e 冉i j吾 “我國行政法學經過二十年的迅速發展，得了長足的進步。但我們對傳統的 行為模式，即具有強制性的或可訴的行政行為的研究比較重視，而對其他大量的 行使公共職能的行為方式、手段就不夠重視，研究也不夠”。行政合同是其中的 一個重要問題。對行政合同存在與否這個問題，我國法學界存在兩種截然不同的 觀點。大部分民商法、經濟法學者對行政合同的存在頗有非議。，即使承認其存在， 也認為其范圍應很窄。，并且沒有充分的特性使它從民事合同中獨立出來進行研究 和規范。而多數學者則認為，行政合同在我國的法律實踐中己大量而普遍地存在， 并急需法律加以規范。對世界各國行政合同理論與實踐問題進行考察可以發現， 行政合同最終得以立法形式被承認曾經歷一個歷史過程。在早期以行政高權為特 征的行政管理模式中，對行政法領域能否存在合同關系是持根本否定態度的。但 隨著福利國家、給付行政等新型國家目的觀的出現和民主趨勢的發展，行政作用 不再局限于消極方面，而是向積極給付方面擴展，為了達到上述行政目的，就存 在著使用多種手段的傾向。在這一背景下，行政合同作為反映行政私法化傾向， 應運而生并得到了廣泛的應用。由于行政合同包含有民主因素和具有靈活性等特 點，使它在調整國家與公民的關系以及彌補立法不足、替代立法規則等方面都起 了重要作用。同時，正如其他行政行為一樣行政合同也需納入法律調整。 本文不欲對行政合同存在與否進行論證，而是在承認行政合同存在這一前提 下，來探討普通法系國家政府合同制度與大陸法系國家行政合同制度共有的與民 事合同相區別的特點( 這只是一般行政合同最低限度應遵循的特有規則) ；以及在 中國行政合同制度在法律實踐中所涉及到的幾個特有問題；并專章探討行政合同 立法問題，以期為解決實踐中存在的問題提供有效途徑。 l 、羅豪才：論行政指導序中國政法大學出版杜1 9 9 9 年第1 版第3 頁。 2 、余凌云：行政契約論，載于行政法論叢第1 卷，法律出版社，1 9 9 8 年版。 3 、梁螢星中國統一合同法的起草，載于民商法論叢第9 卷，法律出版社，9 8 年版。 4 、從l9 9 9 3 月公布的中華人民共和國統一合同法可以看出，此合同法排除了行政合同。 第一章行政合同特點之比較分析 對行政合同的概念和性質，理論界眾說紛紜。按德國聯邦行政程序法的規定，行 政合同是指以行政法律關系為客體，設立、變更、消滅行政權利義務的合同。行政合 同可以產生于兩個行政主體之間，也可以產生于行政主體和相對人之間。德國行政法 理論通常將前者稱為對等合同后者稱為主從合同。而最常見的合同為主從合同。在 我國，有學者認為行政合同只能是主從合同，而通說認為行政合同應包括對等合同。 本章從研究的需要考慮，只研究主從行政合同的特點，并以政府采購合同作為研究的 重點。行政合同理論起源于西方國家，因此對國外行政合同特點的把握以及比較分 析就是本章研究的起點。 1 1 國外行政合同特點之比較分析 1 1 1 英美等普通法系國家政府合同制度特點的實證分析 在英美等普通法系國家，行政合同即以普通法為本位的政府合同，無須法律特別 授權，行政機關即可簽訂，主要用于推行行政政策和執行行政計劃。因此，比較典型 的合同也就主要存在于政策性和計劃性比較強的資源保護領域和政府訂購領域。在英 國，行政機關行使彳亍政權力往往不采取單方面的命令方式，而是采取和相對人簽訂合 同的方式。英國地方當局與其他公共機構的行政臺作可以由合同來進行安排，使雙方 為對方提供服務。除與王室簽訂的合同外，這種服務合同都建立在“普通法律”的基 礎上。此外，政府部門對某些契約規定標準格式和標準條款，例如，“政府購買商品 合同標準條件”和“政府建筑及土木工程項目合同一般性條款，行政機關訂立契約時 必須遵守，以便在征收與公共工程合同中取得高度的一致性。標準條款的目的不樣， 有的在于推行某種政策。由于行政機關簽訂的契約數量多、金額大，利用契約作為推 行政策的手段己為常見的現象。例如，執行工資政策、社會政策、發展計劃等。在美 國，正是通過賦予私人企業和大學以專利或許可補助金，作為參與研究的一種激勵， 國家衛生局的技術轉讓計劃才得以成功的執行。并且在美國為保護特定用途的土地， 使其免于商業開發而設立了保護地役權。私人土地主( 讓渡者) 可通過與有資格的土 地信托機構( 受讓者) 簽訂合同讓渡他們的保護地役權，讓渡者可得到聯邦的稅收優 惠，受讓者可以管理和行使保護地役權。州和地方政府也通過保護地役權來保護 1 、羅豪才主編：行政法學，中國政法大學出版社1 9 9 6 年1 0 月第1 版，第2 6 8 頁。羅豪才主 編行政法論叢法律出版社1 9 9 8 年1 月第1 版，第3 0 1 頁。 2 、關于政府采購臺同的性質，本文贊同定位為行政臺同，參見余凌云著：行政契約論，中國人 民大學出版社2 0 0 0 年9 月第1 版，1 8 6 1 8 7 頁。 3 、威廉韋德著：行政法中國人百科全書出版社1 9 9 7 年1 月第1 版，第4 9 0 頁。 2 農地、濕地、野生動物等自然資源。在政府合同中，行政機關往往單方面承擔對方所 不承擔的程序義務。例如：1 9 9 4 年美國國會通過的聯邦采購效率化法( f a s a ) 規定， 行政機構在確定是否與競爭者中的任何一人簽訂合同前，應對所有競爭者的過去履約 情況進行評價，以增加采購標的價值，避免損害競爭者的利益。為確保公正，行政機 構應允許供應商提交有關其未曾實際陳述的與過去履約情況不同的信息，行政機構在 將他們排除競爭領域外之前，必須為其提供修正其方案的機會。在聯邦采購合同簽 訂前，簽約官必須就可能的簽約人的履行能力做出裁決，如果可能的簽約人被認為不 具有履約能力，簽約官就必須在不具履約能力的裁決上簽字，說明裁決的根據， 并保存合同文件之中。簽約官還必須履行聯邦采購法第四條第二款規定的保密義務， 不得向外界披露政府簽約前的調查報告，包括為確定可能簽約人履約能力之目的而搜 集到的信息。匹配合同必須由本機關內部監督匹配活動的機關批準，并對國會兩院 的政府活動委員會各呈報告一份。在英國，除英王不受限制，其他的法定機構，例 如地方政府和公法人只能在自己的權限范圍內簽訂契約，同時在法規和規章中規定締 約的手續。例如公開招標，相對人資格的審查，利潤率的審查，以供行政機關締約時 遵循 。 在美國，政府合同雙方的關系是平等的行政伙伴關系，這一點，從聯邦 采購的變化可以看到現行的采購法律確立了一系列管理政府簽約人的特別規定， 供應人必須遵守成百上千的具體規定，這些規定調整的是有關以下幾方面的行為： 花費與價格選擇；雇傭決定；對涉外機構的支付；制造時對國外材料的使用；向 特殊的社會組織擁有的公司分配附屬合同；以及控制藥物濫用的計劃。自1 9 8 0 年以來，國會在制裁違法行為方面明顯增加了民事制裁及追繳犯罪的方式，結果 不僅增加了管理者的執法成本和作為被管理者的守法成本，而且遵守這些規定的 成本往往使成功的商業公司不愿再與政府機構做生意或者誘導有技能的供應商終 止與政府的合約。在政府合同中，行政機關一般不享有特權，在相對人不履行合 同時，只能按照民事訴訟爭議的解決程序申請法院強制執行，但在某些情況下， l 、w n o e lk e y e s ：政府合同西方出版公司1 9 9 0 版，第6 8 頁。 2 、見美國聯邦采購法第二十四條。 3 、王名揚著：美國行政法，中國法律出版社1 9 9 5 年第1 版，第1 1 0 1 頁。 4 、威廉韋德著：行政法中國大百科全書出版社1 9 9 7 年1 月第1 版，第4 8 8 頁1 6 、王名揚著 英國行政法中國政法大學出版社1 9 8 7 年3 月第1 版第2 2 4 頁2 2 5 頁。 5 、千名揚著：英國行政法，中國政法大學出版社1 9 8 7 年3 月第1 版，第2 2 4 頁一第2 2 6 頁。 3 例如立法授權時，也可以享有特權。在美國，國家衛生局如果得到立法授權的話， 可以在與學校內研究執照的持有者簽訂的合同性協議中施加財政上的制裁或者規 定時間限制。這些條款起著合同條款的作用，與行政程序中的決定不同。在英國 1 9 7 5 - - 1 9 7 8 年之問將工資控制條款訂進標準合同中，以便不經立法而對工資實行 控制，如果大臣不滿意的話，還可以以撤消的權力作為后盾，有人認為這是一種 “新的特權”。在政府合同的效力方面，英國的判例認為，契約不能限制行政機關 自由裁量權的行使；在契約的義務和行政機關的法定權力和義務相抵觸時，契約 無效，但違反締約的程序不一定都使契約無效，其法律效果應根據具體情況確定。 在因政府合同發生糾紛時，相對人有時也可以選擇民事合同救濟途徑以外的 途徑。關于一項工程招標的法律規定，行政機關只能和要價最低的人簽訂合同， 目的在于防止浪費國家財政，沒有中標的企業對于行政機關違法的行為，都有申 訴資格，可以請求司法審查。因政府的招標合同發生爭議，投票人認為招標不合 法或不公平時，可以向總審計署申訴，而不向法院申訴。行政機關或投標人不服 審計長的決定時，再向法院申訴。美國1 9 7 8 年合同爭議法規定行政委員會 有權對不服簽約官做出的與合同有關的決定而提起的上訴進行裁決，且在行使這 種權力時，行政委員會有權授予在美國索賠法院主張合同索賠權的當事人可以獲 得的任何救濟手段。然而合同上訴委員會無權審查就準備投標的費用提起索賠請 求。簽約人在不服簽約官做出的對其不利的決定時，可以選擇上訴途徑，即簽約 人為解決爭議既可以向行政機關的上訴委員會提起上訴，也可以直接向索賠法院 起訴。 綜觀英、美等普通法系國家的政府合同制度，其政府合同主要存在于政策性 和計劃性比較強的領域，合同雙方的地位平等，屬于廣義的行政法調整的范圍， 是狹義的行政法與民法的中問地帶，比較多的是適用民事合同的規則，但有時也 適用一些特殊規則，尤其在政府合同中，行政機關往往單方面承擔對方所不承擔 的程序義務，在法律授權的情況下也可享有特權：在因政府合同發生糾紛時，相 對人有時可以選擇民事救濟以外的救濟途徑。 1 1 2 法國、德國等大陸法系國家和地區行政合同制度特點的實 證分析 ( 1 ) 法國 法國的行政合同以行政和公共利益為本位，強調行政機關與相對人的不對等 1 、王名揚著：美國行政法中國法制出版社1 9 9 5 年1 月第1 版，第9 4 3 頁。 2 、w n o e l k e y e s 著：政府合同，硝方出版公司1 9 9 0 年版，第3 2 8 頁一3 2 9 頁。 3 、p h i l l pj c 0 0 p e r 著：公法與公共行政，1 9 8 8 年第2 版，第4 頁。 4 性，強調行政機關在合同中的命令指揮權，單方變更權，單方面解除權甚至處罰 權和強制執行權等特權，其本質特點是先有行政后才有合同，合同的簽訂、變更、 履行、解除都以行政為前提，相對人因合同的變更、解除所受損失只能獲得補償。 也正因為其行政合同之公法因素較強，因此，因行政合同行為發生的糾紛常常涉 及公共利益與個人利益的權衡，原則上由行政法院管轄。典型的例子是公共工程 承包合同和公務特許合同，在公共工程承包合同中，行政主體享有對過程實施的 監督指揮權、單方面變更和解除合同權、制裁權。行政機關根據公共利益的必需 要解除合同時，應補償承包人因此所受到的損失：承包人對執行合同的爭議，可 以向代表行政主體簽訂合同的機關或其他上級機關申訴，也可以直接向行政法院 起訴：部長和公共工程承包人還可把合同爭議向友好咨詢委員會提出，當事人拒 絕委員會的決定時，可以向行政法院起訴：公共工程承包合同在得到行政機關的 批準后，可以進行仲裁“。在公務特許合同中，過去強調的是合同因素，現在則強 調其中的公務因素，加強政府的權力。公務特許合同是指行政主體和其他法律主 體簽訂合同，由后者以自己的費用和責任管理某種公務，管理活動的費用和報酬 來自后者的收費，盈虧都由特許人承擔。公務特許合同涉及兩個文件，其中一個 是關于公務的組織和運用的規則，大部分是轉載標準規定中的規則，因此，盡管 其采用合同形式，實質上卻都是半合同性質半法規性質的混合行為：關于公務的 組織和運行規則的條款，行政主體根據公共利益的需要可以以單方面變更，行政 主體還可以根據公共利益終止合同，在受特許人不履行義務時，可以采取制裁措 施，強迫其履行合同。盡管特許合同中存在兩類不同性質的條款，即協議性條款 和法規性條款，有關履行特許合同的訴訟由行政法院管轄，不要求采取不同的訴 訟形式。不難看出，行政合同中公法因素與私法因素是并存的，行政合同中的公 法因素的多少決定了行政主體享有特權的內容與多少，不僅因具體事務的不同而 不同，而且因各國價值取向的不同而不同。很明顯，與英美等國相比，法國在價值 取向上更著重于公共利益的保護，從而傾向于將行政合同視為行政的一種手段或 方向，一種行政行為。事實上，從受特許人角度看，其執行公務特許合同的行為 既是一種公務行為，又是一種營利性的民事行為，兩種行為是融合在起，分不 開的：受特許人若不是為了追求經濟目的，也不會為實施公務而簽訂合同，對他 而言，酶者是其第一位的目的，因而同等保護雙方的利益也許更利于發揮行政合 同的作用。 1 、見于名揚著：法國行政法中國政法大學出版社1 9 8 8 年第1 版，4 2 1 4 3 7 頁，在法國 只有二類行政合同，即公共工程承包合同與供應臺同可在有關機關批準后，可進行仲裁。 2 、見千名揚著：法國行政法中國政法大學出版社1 9 8 8 年第1 版，5 1 4 5 2 1 頁。 ( 2 ) 德國 德國的行政合同與法國一樣，適用范圍廣泛，也強調合同中的公法因素，因 行政合同引起的行政爭議也由行政法院管轄。但德國以合同為本位，在強調雙方 地位平等的同時，尤其是強調行政主體要受行政程序的規制，應遵循行政程序法 的規定，其本質特點是先有合同后有行政，是行政機關與相對人基于合意而設立、 變更或消滅行政法律關系。根據1 8 9 7 年聯邦德國行政程序法的規定，公法范圍的 法律關系可以通過合同設立、變更或撤消，但以法規無相反規定為限。行政機關 尤其可以簽訂公法合同代替行政行為做出。行政合同可分為對等合同和主從合同。 主從合同又分為和解合同和雙務合同，有的主從合同包含做出具體行政行為的義 務，有的則是行政行為替代物，而有的則與行政行為沒有任何的聯系，除非按照 嚴格程序約定假執行的情況，行政機關不得采取單方行為，特別是行政行為，以 確認行使或者實現其行政合同權利。行政機關與相對人在行政合同中平等，因行 政合同的解釋，履行或者變更發生爭議的，要么與相對人協商解決，要么到行政 法院起訴，但因行政機關違反合同所產生的國家賠償責任屬于普通法院管轄。在 當事人雙方的權利和義務方面，變更和解除合同被認為是雙方的權利，行政機關 既可以基于相對人利益變更、解除合同，也可以基于公共利益變更、解除合同。 對此，聯邦德國行政程序法第6 0 條作了規定：“確定合同所依據的關系，如在合 同成立后做出顯著變更，以致遵守原合同對當事人一方不合理的，該當事人可要 求將合同內容做出符合變更關系的調整，或不能調整或對合同一方當事人不合理 的，做出解除合同通知。為避免或消除公共福利遭受嚴重不利，行政機關也可做 出解約通知”。在程序方面，除該法第5 7 條和第5 8 條對簽約程序作了規定外，該 法第6 0 條第2 款規定：“解約通知須以書面做出，法規另有規定的，從其規定。 通知內應說明理由”。同時，根據該法第6 1 條規定，合同雙方約定執行的，只為 保護相對人的利益，已明顯有意讓行政機關承擔一些單方面的程序義務。在德國， 不僅區分公法合同與私法合同極其困難，而且混合合同即部分公法內容部分私法 內容的合同的存在，使行政合同的適用范圍也得到了大幅度擴張，因而一個合同 經常要適用兩種合同規則。在行政合同違法的法律后果方面，目前仍是最有爭議 的問題，通說認為，行政合同違反法定的程序和方式的，并非一概無效。s c h l e s w i g 1 、h a r m u t m a u r e r 著：德國一般行政法高家偉譯注，第1 5 5 頁。 2 、應松年主編：行政程序法。中國法制出版社1 9 9 9 年1 月第1 版，第2 5 2 頁。 3 、h a r m u t m a u r e r 著：德國一般行政法高家偉譯注，第1 6 9 頁。 4 、縣和公民簽訂的不動產買賣或者交換臺同，包含有建設計劃的內容，聯邦行政法院認為是 公法合同，p e p p ie r 則認為是私法合同。 6 - - h o l s t e i n 州行政程序法規定了一個特別規則，行政合同違反形式規定的，在一個 月內可以主張合同無效。 ( 3 ) 日本 日本的行政合同是作為合同，還是作為行政行為大多數情況下并不明確。從 總體上看，日本較多地仿效了德國的作法，但更強調行政主體在行政合同中應服 從行政所具有的各項特有原則，尤其要服從法令規定的特別程序的規則。目前的 趨勢是承認行政合同的解除權，但不能原封不動的適用有關合同解除的私法規定， 而必須受限制( 但限制的是相對人的解除權還是行政廳的解除權并不明確) ；在不 存在法律依據的情況下，行政廳不得強制相對人履行合同。有學者認為，鑒于行 政契約所具有的公共利益性，應明確將行政契約置于公法性規范之下，若從私法 的角度構筑行政契約理論，反而具有在契約自由的名義下強調契約的單方性的危 險。在日本，行政契約的特點一直是最有爭議的問題之一，通說認為，行政契約 具有三個特征，即：以公法上效果的發生為目的；因對等當事人的意思一致而成 立；因相反方向的意思一致而成立。其中，公法契約與私法契約的區別只能求證 于第一個特征，但有學者認為，契約是公法和私法普遍適用的法的一般形式，僅 以契約目的的不同加以區別，被認為缺乏構成行政契約獨立概念的意義和實際價 值。最近，多數學者主張撇開公私法劃分的理論，將作為實現行政目的的手段而 締結的契約都稱為行政契約，并考察其共同的特征。從行政的公正以及公款、公 有財產的合法管理角度看，關于行政契約的簽訂，多數場合應由法令規定特別程 序。典型的例子是有關補助支付程序、公務員任用程序以及有關利用公共設施、 公有企業的法令上的規定。在行政契約的效力及救濟方面，行政契約違反一般競 爭契約原則的場合，法院判決不認為它在私法上當然無效，契約書制作也不必要 具備絕對的要件；在契約中的根本性條款屬于公法性質時，有關行政契約的爭訟 適用行政事件訴訟法，在本質上屬于私法契約的行政契約也可成為居民監查請求 及居民訴訟對象。日本對給付行政契約特征較深刻的研究，值得我國借鑒。日本 近來還出現了將契約理論導入行政行為論，以限制行政廳單方性撤回權的傾向， 這是因為契約的存續力大于行政行為的緣故。 1 、h a r m u t m a u r e r 著：德國一般行政法高家偉譯注。第1 6 5 頁 2 、楊建順著：日本行政法通論，中國法制出版社1 9 9 8 年1 1 ， 第1 版，第5 1 8 頁。 3 、楊建順著：日本行政法通淪，中國法制出版社1 9 9 8 年1 1 月第1 版第5 1 0 頁 4 、室井力：日本現行行政法，吳微譯，中國政法人學出版社1 9 9 5 。1 第1 版，第1 4 8 頁。 5 、室井力：日本現行行政法，吳微譯，中國政法大學出版社，1 9 9 5 。l 第1 版，第1 4 9 頁。 6 、南博方著：日本現代行政法，中國人民大學出版社1 9 8 8 年 1 月，第1 版，第6 6 頁。 筆者認為，英美法系國家的政府合同制度與大陸法系國家的行政合同制度存 在上述區別的根本原因，是大陸法系國家存在善明確的公私法劃分的觀念，在建 構行政合同制度時總是以公共利益的優先考慮作為出發點；而英美國家由于受戴 雪法治觀念的影響，不區分公法、私法和管轄途徑，在建構政府合同制度時常將 公共利益置于與個人利益相同的地位，而不咀公共利益的優先考慮作為出發點。 因此，從理論上講，中國的行政合同應具有怎樣的特點在很大程度上取決于我們 以什么作為構建行政合同制度的出發點。 1 2 我國行政合同特點的理論探討 要研究我國行政合同的特點，筆者認為，除借鑒井國行政合同翩度，還必須 將其與單方具體行政行為，與私法合同進行比較后，才能得出結論。 行政合同與單方具體彳亍政行為相比，行政機關行使權力都是出于公共利益目 的，都要遵守法定的程序，且程序都出行政枧關啟動。但一般說來，在行政合周 中，行政機關與相對人是合作關系，雙方的權利和義務只能由雙方依法協商確定； 而在單方具體行政行為中，行政機關與相對人是管理與被管理的關系，相對人的 權利和義務由行政機關單方確定。兩者的區分是相對的，在某些情況下，兩者的 區分將變得極其困難。 行政合同與私法契約相比，在日本，兩者的區別標準并不明確。被看成公法 契約也極少。此外，與私法原理不同的公法契約有其固有法理，但因其內容不甚 明確，晟終也來形成確立的法理。法國行政判例認為行政合同具有區別于民事合 同的以下三個特點：1 、合同當事人中須有一方是行政主體；2 、