DSU系列論文之二：訴諸WTO爭端解決的申訴類型DSU系列論文之二：訴諸WTO爭端解決的申訴類型在前一論文中作者已經簡單提及，GATT第XXIII:1條中的利益的喪失或損害概念規定了可以訴諸WTO爭端解決的三種訴因(causesofaction)，即XXIII:1(a)涉及到所謂的“違反申訴”（violationcomplaints）；XXIII:1(b)涉及到所謂的“非違反申訴”（non-violationcomplaints）；而XXIII:1(c)則涉及到通常所稱的“情勢申訴”（situationcomplaints）。下面作者就將對WTO爭端解決機制的這三種訴因或稱為申訴類型，進行更進一步分析。一、違反申訴中的推定（Presumption）GATT/WTO下的爭端解決幾乎都屬于違反申訴，即當成員認為其產生于適用協議的任何直接或間接利益正由于另一成員沒能遵守適用協議下的義務，而受到損害或喪失時而向DSB提起的那些申訴。1960年，締約方全體（theCONTRACTINGPARTIES）裁定，與GATT不一致的措施被推定為造成了利益的喪失或損害，并且由被控方來證明事實并非如此。1這一原則被東京回合中達成的爭端解決程序所采納，而現在又被規定在DSU第3.8條，該條規定：“如果發生違反在適用協定項下所承擔義務的情況，則該行為被視為初步（primafacie）構成利益喪失或損害的案件。這通常意味著一種推定（presumption），即規則的違反對適用協定的其他成員方構成了不利影響（adverseimpact），在此種情況下，由被控成員負責反駁這一指控。”從上述規定中我們注意到，在違反申訴中存在著一個關鍵概念，即“推定”（presumption），這意味著義務的違反構成了利益喪失或損害的初步證據。DSU第3.8條表明，一旦某一適用協定項下的義務被證明遭到違反或受到侵害，則該違反導致利益的喪失或損害的推定將被確立。同時，該規定似乎表明，這一關于利益的喪失或損害的推定是能夠反駁的（rebuttable），并且似乎證明沒有“不利影響”（adverseimpact）就足夠了。然而事實并非如此，從下面的討論中我們將看出，在GATT/WTO的歷史中還從沒有一個成功反駁這一推定的案例。GATT的實踐表明，僅僅證明沒有發生不利的貿易影響，尚不足以推翻這一推定。正如前一論文所述，一旦產生于GATT規定的利益被界定為保護競爭條件而非貿易流量，那種關于某一措施盡管可能與規定了具體競爭條件的規則不符，但卻由于實際貿易或貿易效果的缺乏而并沒有損害該規定下的利益的觀點，就再也站不住腳了。1987年在US-Superfund一案中，專家組就關于利益喪失或損害的這一推定作了如下概括：“就與總協定不一致的某一措施沒有產生不利影響，因而也就沒有損害或取消提起申訴的締約方根據總協定所產生的利益的主張，本專家組考察了締約方全體在以前的案例中的做法。本專家組注意到，此類主張在大量案例中都曾被提出，但在GATT的歷史中卻沒有某一締約方能夠成功反駁這一推定的案例。本專家組裁定，盡管締約方全體并未曾明確裁決非法措施導致利益的喪失或損害的推定是否能夠被反駁，這一推定事實上是作為一項不可反駁的推定（anirrefutablepresumption）運行的。”2而在WTO框架下，某些專家組或者常設上訴機構在大多數案件中往往在確立了違反以后，就直接得出這一推定。當然，也有的專家組或上訴機構在某些案件中系統指出這一推定沒能被充分的反駁。例如，在EC-Bananas(DS27)一案中，歐共體對專家組的如下裁定提出了上訴：“歐共體對一系列WTO協定中的義務的違反，構成了DSU第3.8條意義上的利益的喪失或損害的初步證據，假使這一推定能夠被反駁，在我們看來歐共體沒能成功反駁關于其對GATT、GATS以及許可證協議規則的違反導致了申訴方利益的喪失或損害的推定”。對此上訴，上訴機構裁定如下：3上訴機構注意到，就專家組關于違反了GATT1994的裁決歐共體試圖基于如下理由推翻利益的喪失或損害的推定，即美國從未向歐共體出口任何香蕉因此也就不可能遭受了任何貿易損害。上訴機構也注意到專家組在作出其利益的喪失或損害的結論的過程中，至少可能注意到了兩點。一點是，美國是香蕉的生產國因而美國潛在的出口利益不能排除；另一點是，美國的國內香蕉市場可能受到歐共體香蕉體制的影響，并受到歐共體香蕉體制對世界香蕉供求狀況所產生的影響的影響。上訴機構裁定這些與美國在GATT1994項下的身份問題（thequestionofthestanding）相關。它們對于歐共體是否已經反駁了利益的喪失或損害的推定同樣相關。為繼續其分析，上訴機構參考了本案專家組曾經引用的US-Superfund一案的專家組報告。在該案（US-Superfund）中，專家組審查了對出口流量（volumeofexports）僅有低微影響的措施，是否確實損害了GATT第III:2條（國民待遇）下的利益或使之喪失。專家組裁定（由此也確認了以前專家組的觀點）：“第III:2條第一句話，不能被接受為對出口流量的預期（expectationsonexportvolumes）的保護；它保護的是對進口產品與國內產品之間的競爭關系的預期（expectationsonthecompetitiverelationship）。競爭關系中與該規定不一致的變化必須因此被視為，事實上（ipsofacto）構成了總協定下的利益的喪失或損害。因此僅僅證明與第III:2條第一句話不一致的某一措施沒有或只有低微的影響，在專家組看來將不足以證明該規定項下的利益沒有遭到損害或喪失，即使此種反駁在原則上是被允許的”。事實上這一點在前一論文中已經有所論及，而在EC-Bananas(DS27)一案中，上訴機構認為US-Superfund一案中的推理同樣適用于目前的案例。基于這些原因，上訴機構裁定，它們找不到任何推翻專家組裁定的法律基礎。總之，就違反申訴中的利益的喪失或損害而言，存在著一個正式的推定，即根據DSU第3.8條，義務的違反構成了利益的喪失或損害的初步證據（aprimafaciecase）。而所謂的初步證據則是指，在缺少被告方的有效反駁的情況下，要求專家組，作為一項法律事項（amatteroflaw），裁定支持提出該初步證據的申訴方。事實上，在GATT/WTO過去幾十年的實踐中，義務的違反一直被推定為造成損害，并且沒有任何締約方或WTO成員曾經被允許成功地反駁該推定。因此，由于該事實上不可能被推翻的推定的存在，在過去幾十年中，利益的喪失或損害這一概念在違反申訴中沒有任何實際作用。二、非違反申訴概況WTO法律體制的一個非常突出的特征就是，它區分違反申訴與非違反申訴。如前文所提，不同于其他國際協定，WTO法制下的國際責任并非僅僅根據是否與相關適用協定的具體規定一致來評定。相反，WTO更強調利益的喪失或損害這一概念而不是條約文本的違反。GATT1994第XXIII:1(b)條中的“非違反”救濟，要求在即使沒有規則禁止某一具體措施的采取時，WTO成員也要遵守適用協定的原則。DSU第26.1條將GATT第XXIII:1(b)條中的非違反申訴進一步具體化：“GATT1994第23條第1款（b）項所述類型的非違反申訴如GATT1994第23條第1款（b）項的規定適用于某一適用協定，則專家組或上訴機構只有在一爭端方認為由于一成員實施任何措施而造成其根據有關適用協定直接或間接獲得的任何利益喪失或減損，或此種措施妨礙該協定任何目標的實現時，方可作出裁決或建議，無論該措施與該協定的規定是否產生抵觸。如該方認為且專家組或上訴機構確定，一案件所涉及的措施與適用GATT1994第23條第1款（b）項之規定的適用協定的規定不相抵觸，則應適用本諒解的程序，但需遵守下列規定：（a）該申訴方應提供詳細的正當理由，以支持任何就一項不與適用協定產生抵觸的措施而提出的申訴；（b）如一措施被認定造成有關適用協定項下的利益喪失或減損，或此種措施妨礙該協定目標的實現，但并未違反該協定，則無義務撤消該措施。但在此種情況下，專家組或上訴機構應建議有關成員作出令雙方滿意的調整；（c）盡管有第21條的規定，但是應雙方中任何一方的要求，第21條第3款所規定的仲裁可包括對利益喪失或減損程度的確定，也可以建議達成令雙方滿意的調整的方法；此類建議不得對爭端各方具有約束力；（d）盡管有第22條第1款的規定，但是補償可以成為作為爭端最后解決辦法的令雙方滿意的調整的一部分。”盡管GATT1994第XXIII:1(b)條保持了相同于GATT1947之規定的原樣，DSU第26.1條將在GATT案例法實踐中發展起來的一些重要方面法定化。例如，DSU第26.1(a)條闡明了發展于案例法中的一項原則，即非違反申訴需要有詳細的損害證據（specificevidenceofharm）4。其次，第26.1(b)條及第26.1(d)條規定了舉證責任倒置（reversalofburdenofproofandjustification）以及救濟的特殊規則。這些規定明顯不同于根據DSU第3.8條以及第22條適用于違反申訴的那些規則。最重要的區別就是，非違反裁決并不要求有關成員撤銷沒有違反有關協定的措施，而只承擔提供令雙方滿意的調整的義務。另外，第26.1(c)條也規定了非違反申訴涉及仲裁時的特殊規則。就非違反申訴的根本目的（underlyingpurpose）而言，Japan-Film(DS44)一案的專家組認為5，EEC-Oilseeds一案的專家組客觀的解釋了這一問題。在EEC-Oilseeds一案中，專家組裁定：“潛在的理念是，通過關稅減讓所能合法預期的改善的競爭機會，不僅可能被總協定所禁止的措施而且也可能被與該協定一致的措施所破壞。因此為了鼓勵締約方做出關稅減讓，當一項互惠的關稅減讓由于另一締約方所采取的措施而受到損害時，受害方應被授予救濟的權利，無論該措施是否與總協定相沖突.本專家組認為關稅減讓的主要價值是，它通過改善的價格競爭為一個更好的市場準入（bettermarketaccess）提供保障。締約方之所以議定關稅減讓，主要就是為了獲得這一利益。因此也必須推定它們是基于這樣一種期望而進行關稅談判的，即關稅減讓的價格效果（priceeffect）不會被系統抵消（besystematicallyoffset）。如果在這種情況下不給予它們救濟權利，它們將不愿意做出關稅減讓，因此總協定也就無法再作為有效體現關稅談判成果的法律框架。”6很明顯，對根據GATT第II條所進行的互惠的關稅減讓談判結果和過程的保護，對于所有WTO成員所簽署的權利和義務的平衡是至關重要的。允許非違反訴諸爭端解決程序的實際意義在于，面對有損外在的關稅約束以及對非關稅貿易限制工具的禁止的日益復雜的方法，確保GATT/WTO體制的完整性；然而，對非違反申訴理論界存在很大的分歧。盡管如同專家組或上訴機構那樣，許多學者都認為第XXIII:1(b)條中的非違反申訴主要是用來維護成員之間的利益平衡；另一些學者則認為允許非違反申訴的觀點充其量是多余的如果沒有害，他們指責其為“無用的和有害的制度”（uselessanddangerousconstruction），并且許多律師都不愿意接受非違反的概念。從政治角度看，這一概念主要是由那些尋求確保市場準入并避免沒有被具體規范的措施對條約的損害的出口國所支持；同時，也正是這些國家擔心非違反申訴的適用，通過對條約條款的寬松解釋，事實上將引起寬泛的標準而擴展超出條約條文的義務。7實際上，我們可以將非違反申訴視為一個主要用來提供協商場合（forumfornegotiations）的體制的必要組成部分（necessaryingredient），而不是擔心由于更多的基于國內政治考慮而非被告成員真正意義上的錯誤行為（truewrong-doing），該規定的隨意應用（liberalusage）將導致所謂的濫訴問題（harassmentcomplaints）。“第XXIII:1(b)條之申訴的適用，可視作爭端解決程序中的一種投保風險（amoralhazard）。面對政治性的復雜的解釋問題或是存在內部分歧的專家組，試圖引導申訴的WTO成員訴諸其根據第XXIII:1(b)條的程序權利而非確認其實質權利。通過采納該途徑，避免被控方的非法責任（opprobriumofillegality），而在爭端當事方之間開啟協商解決之門，并在沒能達成解決時給予申訴方報復的權利。這對于那些專家組或上訴機構中有獨斷傾向（pragmaticallyminded）的成員，在尋求避免法律難題（adifficultlegalissue）時是很有吸引力的解決辦法。”8而就違反申訴與非違反申訴之間的區別而言，在上訴機構審查的第一個非違反申訴案件中，上訴機構作出了裁決。在EC-Asbestos（DS135）一案中，上訴機構于2001年3月12日作出裁決指出：“該上訴是我們首次有機會審查GATT1994第XXIII:1(b)條。有鑒于此，我們認為在審查歐共體的上訴之前，就GATT1994第XXIII:1(a)條與第XXIII:1(b)條之間的關系，作出某些基礎性的報告（certainpreliminaryobservations）是很有宜處的。第XXIII:1(a)條為在某一成員未能履行GATT1994下的一項或更多義務時的權利主張，規定了一個訴訟理由（acauseofaction）。因此，根據第XXIII:1(a)條的權利主張存在于當一成員被控違反了GATT1994的某一規定時的情況。而第XXIII:1(b)條則為這樣一種權利主張規定了一項獨立的訴訟理由，即某一成員通過采用一項措施損害或減損了另一成員的利益，無論該措施是否與GATT1994的規定相沖突。從而，在第XXIII:1(b)條下，沒有必要確立所涉及的措施違反了或與GATT1994的規定相抵觸。基于此，第XXIII:1(b)條下的案件有時被稱為非違反案件；盡管我們注意到非違反一詞并未出現在該規定中。這一相當不尋常的救濟措施的目的被專家組在EEC-Oilseeds一案中描述為：第XXIII:1(b)條之規定的潛在理念是，通過關稅減讓所能合法預期的改善的競爭機會，不僅可能被總協定所禁止的措施而且也可能被與該協定一致的措施所破