銀行管理論文-關于銀行利用混合擔保的幾點思考在銀行借貸活動中，為確保其安全收回本息，維護銀行的資產安全，通常要設定擔保，保障愈多，貸款償還的可能性就越大。對于銀行貸款，實際上可以采用的擔保方式只有保證、抵押、質押三種，如何利用這三種擔保方式，在貸款項目評審擔保方案設定時需要慎重考慮。如果借貸金額巨大，比如幾億、幾十億的大項目，單一的擔保方式可能并不能覆蓋全部貸款金額，這就涉及到利用混合擔保的問題。所謂混合擔保，指對于同一債權，既有人的擔保（即保證），又有物的擔保（即抵押、質押）的情形。簡單來說，就是人保和物保共存的狀況。擔保法第28條第1款規定，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的保證以外的債權承擔保證責任。從這條規定可以看出，對于同一個債權，完全可以設立兩種以上的擔保方式，混合擔保是不受法律禁止的，這反映了立法對于債權保護的充分性。對于人保、物的擔保混合在一起的擔保，應該注意不同擔保之間的關系和特性。在混合擔保的情況下，銀行應該使不同擔保方式之間相互協調，并利用擔保法來保護自己的利益。而如何協調兩者的關系，最大限度地實現債權則是一個值得研究的問題。本文試圖對這個問題進行適當梳理，以對銀行貸款擔保方案設定有所啟示。一、對物保優于人保的再認識擔保法第28條規定，“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的保證以外的債權承擔保證責任?！边@被認為是物保優于人保的明文法律規定?！巴粋鶛嘣谟斜ＷC人作擔保之外，如果還有抵押權、質權、留置權等物權擔保方式作擔保的，無論物權擔保是擔保主債權的全部還是部分，在主債務履行期間屆滿主債權未受清償時，都要首先實現物權擔保來滿足債權。如果擔保物權實現的結果滿足了全部債權，那么保證人也就不再承擔保證責任了。如果擔保物權實現的結果只滿足了部分債權，那么保證人就只對擔保物權未滿足的那部分債權承擔保證責任”。無論是在法學理論界還是在司法實踐中，這種觀念都得到了贊同和認可。最高人民法院的多數案例也是根據這個原理作出的。有學者總結物的擔保和人保的關系為：優先性、排斥性和補充性。一般認為，所謂物保優于人保，來源于民法上的物權優先于債權原則。物權作為一個法律范疇，是指由法律所確認的主體對財產依法享有的支配權利。物權具有債權所不具有的追及效力和優先效力。物權的優先效力包括：當物權與債權并存時，物權優于債權。因為物的擔保如抵押權、質押權是一種物權，保證則屬于債權，物權優先于債權，因此應該首先以抵（質）押物實現對于債權的清償。有學者認為，擔保法作出這樣的規定，原因在于抵（質）押物是死的，抵押權人可以通過占有物，或者通過登記公示抵押的存在，而在一定程度上控制抵押物，一旦債權不能實現，可以迅速處理抵押物。而人是活的，抵押權人沒有辦法通過占有或登記的辦法控制保證人。同時，抵押物是特定的，保證人的財產是不特定的，當然應該先針對特定的物清償債權。根據該條規定，如果在實現物的擔保后，因為抵（質）押物的價值不足以使債權得到完全清償，這部分的清償責任則歸于保證人。那么，債權人是否可以要求不以抵押物受償而直接要求保證人承擔保證責任呢？擔保法第28條第二款規定，“債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”有學者認為，這條規定應當理解為債權人首先以抵押物受償，既是一種權利，又是一種責任。否則可視為債權人拋棄擔保物權。最高院關于審理經濟合同糾紛案件中有關保證的若干問題的規定第15條中亦規定：“債權人放棄抵押權的，保證人就放棄抵押權的部分不再承擔保證責任，但保證人同意繼續承擔保證責任的除外”。如果債權人繞過抵押而要求擔保受償，則視為債權人放棄抵押債權。因此，在債權人沒有放棄物的擔保的情況下，是不能要求由保證人來承擔清償責任的?？梢妭鶛嗳藨紫纫缘盅何锸軆?，再向保證人求償，否則將導致部分債權難以受償。筆者認為，上述觀點是值得商榷的，在人保和物的擔保共存時做以上簡單的論斷，對保護銀行等債權人的利益極為不利，導致法院的判決對銀行資產的保全力度不夠，實踐中很多擔保人也利用這種立法上的不合理之處逃脫擔保責任。在出現混合擔保情形時，我們應該區分以下幾種情形進行分析，以體現法律規定的公平性和合理性。（一）債務人提供的物的擔保與第三人設定的一般保證共存時。所謂一般保證，指保證人和債權人在保證合同中約定，當債務人不能履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔保證責任。在一般保證中，保證人享有先訴抗辯權。所謂先訴抗辯權，指一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。當物的擔保為債務人自己提供時，要求債務人首先用自己提供的抵押財產來滿足債權人的債權，在抵押財產不能全部滿足債權時，再由保證人來承擔剩余部分的清償責任，這是合理的。因為，債務人是本位上的債務承擔者，保證人僅是代替其承擔責任，是一種替代責任。從實務來看，保證人只是一種補充還款來源，他承擔的義務是一種或有義務。如果債務人能夠清償債務，保證人的責任就可以解除了。在保證人承擔了責任后，仍然對債務人享有求償權。因此，在債務人自己提供物的擔保的情況下，首先處理該物清償債務，可以避免以后的求償權訴訟，簡化債務清償程序。因而，當債務人提供的物的擔保與第三人設定的一般保證共存時，債權人應當要求債務人首先用自己提供的財產來滿足債權人的債權，在物的擔保不能清償全部債權時，由保證人承擔剩余部分的清償責任。此時，物保優于人保是可以適用的，先行使物的擔保是債權人的一種義務。如果債權人直接要求保證人承擔保證責任，保證人對債權人可以行使先訴抗辯權。債權人的這種行為也很可能被法院視為拋棄擔保物權，從而被保證人當成免除一部分擔保責任的理由。（二）債務人本人設定的物的擔保與第三人提供的連帶保證共存時。所謂連帶責任保證，指債務人在主合同規定的履行期限屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。連帶責任保證人沒有先訴抗辯權。此時，保證人和債務人在承擔不利后果方面并無先后順序之分。在承擔責任的順位上，應該認為他們處于同一順位。有學者認為，由于擔保權是一種具有追及效力的權利，債權人實行抵押權的方便程度大于要求保證人承擔保證債務，并且保證債務本身對主債具有從屬性，抵押和保證所擔保的是債務人的合同義務，所以，債務人不履行債務時，債權人也應當先行使抵押權。此時，先行使抵押權是債權人的一種義務。如果抵押權人直接要求保證人承擔保證責任，保證人對抵押權人亦有先訴的抗辯權。筆者對此意見不能茍同。誠然，如果債權人先行使物的擔保，如果物的擔保足以滿足債權，保證人的責任也就歸于消滅，這有利于簡化債務清償程序，降低保證人行使追償權的風險。但把先行使物的擔保定為債權人的一種義務，則失去了債權人設定連帶責任保證的初衷。連帶責任保證優越于一般保證責任的地方就在于債權人可以直接追索保證人，而不必一定要先行追索債務人。并且，如果債權人不先行使擔保物權，則很可能被法院視為拋棄擔保物權，從而被保證人當成免除一部分擔保責任的理由。這樣看來，所謂連帶責任保證也就與一般保證沒有多大區別。因此，在該種情形下，物保優于人保的原則可以限制適用。如果當事人沒有特別約定，可以認為此處適用該原則，債權人有義務先行使擔保物權。但是，如果當事人在擔保合同中另有明文約定，給予債權人一種選擇權，應該認為這種約定優先于該原則。在法律沒有明文禁止的領域，都屬于當事人意思自治的范圍。只要當事人協商同意，并不違反公共秩序或損害公共利益，就應該認可該種約定的法律效力。（三）第三人設定的物的擔保與第三人提供的保證共存時。最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第38條規定，“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額?！睂τ谕粋鶛啵扔袚Ｎ餀啻嬖?，也有保證存在時，如果仍然適用物權優于債權的原則，在實踐操作中是不合理的。債權人為了保障自己的債權能夠得以充分實現而設定了雙重擔保，那么，在債務人不能履行債務的情況下，就應當允許債權人具有一種選擇權，即債權人可以采用對自己有利的方式，決定是先行使擔保物權，還是先行使保證。司法解釋考慮了實踐中的合理性，更為科學。這被認為是對擔保法作出了突破性的解釋。此時，物的擔保和保證處于同一地位上，兩者之間不再存在著位序關系，他們對債權人的義務是同樣的，債權人可以選擇任意義務人履行義務。在這種情形下，物保優于人保的原則就完全不能適用了。應該說，債權人在這種情形下才真正體會到了混合擔保的好處或優勢，在實際追索中也更加自由了。二、物保與人保的關系應該認為，在物保優于人保的原則適用的情形下，物保具有對人保的優先性，人保對物保具有一種補充性，即保證補充物的擔保的不足，保證人在物的擔保實現后尚不能清償的債權范圍內承擔保證責任。這些在實踐中都是可以加以靈活運用的。同時，這種關系在司法實踐中也變得更加完善了。最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第38條同時規定，“同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任?！边@樣，擔保法體系對物的擔保合同無效、被撤銷或者擔保物滅失時保證人的責任、債權人放棄擔保物權時保證人的責任都作出了明確的規定。筆者認為，這也體現了法律承認當事人約定的效力。當事人可以對保證擔保的范圍和物的擔保的范圍作出明確約定，在有明確約定時，按照其約定的范圍各自承擔相應的擔保責任；在當事人沒有明確約定或者約定不明時，債權人享有選擇權。同時，法律也承認了擔保效力的相互獨立性，即物的擔保和保證的效力互不依賴，其中之一構成無效、撤銷或者滅失，并不妨礙擔保責任的承擔。三、銀行在利用混合擔保時的原則在中長期貸款實踐中，由于貸款金額大、時間長，單一的方式常常不能滿足銀行對擔保的需要。在浮動抵押（noatingcharse）尚未被中國法律認可、財團抵押尚存爭議、難以操作的情形下，混合擔保不失為一種較好的擔保方式。筆者認為，銀行在運用混合擔保時，應注意以下幾個方面：（一）充分認識人保和物保的特點。保證擔保具有以下法律特征：（1）保證擔保是主合同債權人和債務人以外的第三人的行為，保證所擔保的擔保物是不特定的。所謂“不特定的財產”是指保證人只是以其一般財產作為擔保而不劃定擔保物的范圍，債權人只能就保證人的一般財產請求債權清償，無優先受償權。債權人可以要求保證人承擔保證責任，但是不能直接處分保證人的財產，只能通過法院或仲裁機關來實現債權。（2）保證人所擔保的財產責任，只能等于或小于被保證人所承擔的在借款合同中允定的財產責任范圍。保證人的保證責任，也可能會因未征得保證人同意，債權人與債務人私下就借款合同內容的變更，如商定延期還款，變更保證范圍、用途或期限，債務的轉讓以及保證擔保糾紛時效等因素導致保證人免責。正如英國有位著名銀行學家早在本世紀初就向銀行界發出的善意警告：“保證擔保并不是一種特別安全的擔保形式，在很多情況下，保證人會從其承諾的保證書下解除保證責任”。（3）保證具有補充性。保證是為增強債務的償還能力而附設的擔保，是為補充債務人的償債能力而設定的，具有補充債務的性質。物的擔保有抵押和質押，抵押的法律特征有：（1）抵押必須設定在特定的物上。在大陸法系中，抵押物必須是不動產，至少必須是被視為不動產的特殊財產（如航空器、船舶和機動車等）。（2）抵押物必須是抵押人享有所有權或經營管理權的財產，而且只能是法律規定允許流通和依法可以強制執行的財產。缺少其中任何一個條件的財產都不能充當抵押物。（3）抵押物不轉移占有，抵押物的所有權不變，仍歸屬于抵押人。財產抵押后，抵押人對抵押物仍享有轉讓的權利。（4）抵押權人對抵押物享有優先受償權。在抵押人破產時，享有別除權。質押的法律特征有：（1）質押移轉擔保財產的占有；（2）質押的財產為動產和權利；（3）質押的生效條件一般為交付。但根據有關規定，有些收費權質押以登記為生效要件。（二）擔保范圍或比例的約定。在擔保實踐中，當事人可以對保證擔保的范圍和物的擔保的范圍作出明確約定，在有明確約定時，按照其約定的范圍各自承擔相應的擔保責任。同時，我們也該注意，擔保法第35條規定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第51條對其作出了修訂性的解釋，抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優先受償的效力。這種解釋被認為對銀行來說更為有利，不至于因為抵押物的重復或者超額抵押而被法院判定整個抵押合同無效