第一章合同與合同法1.合同的概念:是平等主體的自然人.法人.其它組織之間設立.變更.終止民事權利義務關系的協議.2.合同特征:1.合同是一種合意2.合同是發生法律上效果的雙方民事行為3.合同是發生民法上效果的民事行為.3.合同的分類:1.有名合同與無名合同2.雙務合同與單務合同3.有償合同與無償合同4.諾成合同與實踐合同5.要式合同與不要式合同.6主合同與從合同7.本約(本合同)與預約(預備合同)8為自己訂立的合同與為第三人利益訂立的合同.4.有名合同的概念:又稱為典型合同,是指由法律賦予其特定名稱及具體規則的合同.主要有15種:包括買賣合同.供用電.水.氣熱力合同.贈予合同.借款合同.租賃合同.融資租賃合同.承攬合同.建設工程合同.運輸合同.技術合同.保管合同.倉儲合同.委托合同.行紀合同和居間合同,都屬于有名合同.5.無名合同的概念:無名合同又稱非典型合同,是相對于有名合同或稱典型合同的一個概念,即在法律.行政法規中未明文規定合同名稱和調整范圍的合同.即有名合同之外的其它合同.6.有名合同與無名合同分類的法律意義:主要在于兩者適用的法律規則不同.對于有名合同應當直接適用合同法的規定;對于無名合同,則首先應當考慮適用合同法的一般規則.另外,因為無名合同的內容可能涉及到有名合同的某些規則,因此,也可以比照類似的有名合同的規則,參照合同的經濟目的及當事人的意思等對無名合同進行處理.7.雙務合同的概念:是當事人雙方互負對待給付義務的合同.8.單務合同:是合同當事人僅有一方負擔給付義務的合同.9.區分雙務合同與單務合同的意義:在是否適用同時履行抗辯權方面不同;在風險的負擔上是不同的;因一方的過錯所致合同不履行的后果不同.10.諾成合同:是指當事人一方的意思表示一旦經對方同意即能產生法律效果的合同.11.實踐合同:又稱要物合同,是除當事人雙方意思表示一致以外尚需交付標的物才能成立的合同.12.區分諾成合同與實踐合同的意義:區分諾成合同與實踐合同的法律意義在于:兩種合同成立的條件.時間不同.13.要式合同:是指法律.行政法規規定,或者當事人約定應當采用書面形式的合同.前者稱為法定之要式合同,后者稱為約定之要式合同.14.不要式合同:,是指法律不要求必須具備一定形式和手續的合同.15.要式合同與非要式合同分類的意義:主要在于某些法律和行政法規對合同形式的要求可能影響合同的生效.16.主合同:是指不依賴其它合同而能夠獨立存在的合同.17.從合同:指以他合同的存在為存在前提的合同.18.主合同與從合同分類的法律意義:這是根據合同的主從關系來劃分的.在有相互關聯的合同中,凡不以他種合同的存在為前提而能獨立存在的合同,稱為主合同.反之,必須他種合同的存在為前提,自己不能獨立存在的合同稱為從合同如抵押合同.保證合同等都是從合同.合同的這種分類,其法律意義在于:從合同以主合同存在為前提;主合同的消滅,從合同也將隨之消滅.19.本約(本合同):以后履行預約而訂立的合同為本約,又叫本合同.20.預約(預備合同):約定將來訂立一定合同的協議為預約,又叫預備合同.21.本約與預約分類的法律意義:違約責任的內容不同 a對預約的違反,預約權利人只能請求對方履行訂立本約的義務,不能直接要求履行本約的義務 b 即使在預約中,明確了標的物及價金范圍,也不能認為本約成立.22.為自己訂立的合同:為自己訂立的合同:訂約當事人訂立合同式為自己設定權利,使自己直接取得和享有某種利益.23.為第三人利益訂立的合同:訂約當事人并非為了自己設定權利而是為第三人人利益訂立合同,合同將對第三人發生效力.24,區分第二種合同的意義:a 合同相對性的突破b由第三人履行的合同,在發生第三人違約時,仍遵守合同相對性.25.合同關系的構成:由主體.客體和內容三個要素構成.26.合同關系的相對性:1合同主體的相對性2合同內容的相對性3.合同責任的相對性.27.合同的概念:是平等主體的自然人.法人.其它組織之間設立.變更.終止民事權利義務關系的協議.合同是雙方或多方的民事行為.28.合同的特征:是一種合意;是發生法律上效果的雙方民事行為;是發生民法上效果的民事行為.29.無名合同的法律適用:所謂無名合同,又稱非典型合同,是指法律上尚未確定一定的名稱與規則的合同.無名合同傳統民法又稱為非典型契約,例如廣告中使用他人肖像.瘦身美容.信用卡.加盟店.企業咨詢等現代新型合同都是法律沒有規定的無名合同.從原則上說,合同法不僅不禁止當事人訂立無名合同,而且還鼓勵當事人訂立無名合同.合同法關于有名合同的規定,并不是代替當事人訂立合同,也不是要求當事人必須按照有名合同的規定來訂立合同,只是要求當事人在合同中沒有特別約定或者約定不明確的情況下,才適用合同法的規則.有名合同與無名合同區分的意義主要在于兩者適用的法律規則不同.合同法第124條規定:“本法分則或者其它法律沒有明文規定的合同,適用本法總則的規定,并可以參照本法分則或者其它法律最相類似的規定.”這就確定了無名合同所應適用的法律規則. 30.合同內容的相對性:合同作為一種法律關系,其不同于其它民事法律關系的重要特點,在于合同關系的相對性.所謂合同關系的相對性,主要是指合同關系只能發生在特定的合同當事人之間,只有合同當事人一方能夠向另一方基于合同提出請求或提出訴訟;于合同當事人沒有發生合同上的權利義務關系的第三人,不能依據合同向合同當事人提出請求或訴訟,也不能承擔合同的義務或責任;非依法律或合同約定,第三人不能主張合同上的權利. 盡管合同的相對性規則包含了極為豐富和復雜的內容,且廣泛體現在合同的各項制度之中,但概括起來,其主要包含以下幾方面的內容:一.主體的相對性:是指合同關系只能發生在特定的主體之間,只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求或提出訴訟請求.具體的說,首先,由于合同關系僅是在特定人之間發生的法律關系,因此,只有合同關系當事人彼此之間才能相互提出請求,與合同關系當事人沒有發生合同上的權利義務關系的人,不能依據合同向合同當事人提出請求或訴訟.其次,合同一方當事人只能向另一方當事人提出合同上的請求及訴訟,而不能向與其沒有合同關系的第三人提出合同上的請求或訴訟.二.內容的相對性:是指除法律.合同另有規定外,只有合同當事人才能享有某個合同說規定的權利,并承擔合同說規定的義務.合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利.在雙務合同中,合同內容的相對性還表現在一方的權利就是另一方的義務,另一方承擔義務才使一方享有權利,權利義務是相互對應的,因此權利人的權利必須依賴于義務人履行義務的行為才能實現.三.責任的相對性違約責任是當事人不履行合同所應承擔的法律后果.義務是責任產生的前提,而責任則是債務人不履行其義務時,國家強制債務人履行債務和承擔責任的表現,責任與義務是相互依存.不可分離的.由于違約責任以合同債務的存在為前提,而合同債務則主要體現在合同義務之中,合同義務的相對性必然決定了合同責任的相對性.所謂違約責任的相對性是指違約責任只能在特定的當事人之間,即合同關系的當事人之間發生;合同關系以外的人不負違約責任,合同當事人也不對其承擔違約責任.根據合同法第109條和第121條,“當事人一方未支付價款或報酬的,對方可以要求其支付價款或報酬”,“當事人一方因第三人的原因造成違約的,應當向對方承擔違約責任”.因此,違反合同責任的相對性,包括三方面內容:第一,違約當事人應對自己的過錯造成的違約后果承擔責任,而不能將責任推卸給他人.根據合同法的一般規則,債務人應對其履行輔助人的行為負責.所謂債務履行輔助人,是指根據債務人的意思輔助債務人履行債務的人.主要包括兩類:一是債務代理人,二是代理人以外的根據債務人的意思事實上從事債務履行的人.履行輔助人通常與債務人之間具有某種委托與勞務合同等關系,但他與債權人之間并無合同關系,因此債務人應就履行輔助人的行為向債權人負責,如果因為履行輔助人的過錯而致債務不履行,債務人應對債權人負違約責任.第二,在因第三人的行為造成債務不能履行的情況下債務人仍應向債權人承擔違約責任;我國合同法第121條對此已經作出了明確的規定.債務人在承擔違約責任以后,有權向第三人追償.債務人為第三人的行為向債權人負責,既是合同相對性規則的體現,也是保護債權人利益所必需的.當然,如果第三人行為已經直接構成侵害債權,那么,第三人可依侵權法規定向債權人負責.我國民法也確認了債務人應就第三人行為向債權人負責的原則.第三,債務人只能向債權人承擔違約責任,而不能向國家或第三人承擔違約責任,因為只有債權人和債務人才是合同當事人.其它人因不是合同的主體,所以債務人不應對其承擔違約責任.如果因為違約造成國家.集體或他人損害的,債務人應承擔民事責任.行政責任乃至刑事責任.所以,在違約的情況下,法律為制裁違約當事人的行為,對違約方處以罰款.收繳其非法所得等,都不是違約責任,而是行政責任或刑事責任.盡管多種責任有時同時并存,但不喪失其各自固有的性質,違約責任依然屬于民事責任的范疇,而罰款和收繳非法所得屬于其它責任范疇.總之,合同相對性規則的內容是十分豐富的但集中體現于合同的主體.內容.責任三個方面,這三個方面的相對性是相輔相成的,缺一不可的.31.合同關系的概念:指由合同法所規范的財產關系,即由合同法所確認和保護的財產關系,是民事法律關系的組成部分.合同關系簡單地說是一種基于合意而形成的法律關系.與所有的法律關系一樣,合同關系也包括三方面的要素,即主體.客體和內容.32.合同關系的特征:1.合同關系有民事法律關系的一般特征: 平等性;任意性;等價有償性.2.合同的相對性(合同關系的相對性):合同關系和合同的效力主要發生在特定的合同當事人之間,是債的相對性的體現.包括:合同主體.合同內容和合同責任的相對性物:對世權.絕對權.所有權.物的訴訟;債:對人權.相對權.請求權.人的訴訟.33.合同法的概念:是調整平等主體之間的交易關系的法律,主要規范合同的訂立.效力.履行.變更.轉讓.終止.違反合同的責任等問題.34.合同法的特征:(1)合同法以任意性規范為主.(2)合同法以平等協商和等價有償為原則.第二章 合同法的基本原則1.合同自由原則的內容:指當事人依法享有訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預.包括兩個方面:當事人的合意具有法律效力;當事人享有訂立合同和確定合同內容等方面的自由.包括:締結合同的自由;選擇相對人的自由;決定合同內容的自由;變更和解除合同的自由;選擇合同方式的自由;選擇補救方式的自由;選擇裁判的自由.2.合同自由原則的概念:合同自由原則的含義主要是指:當事人的合意具有法律的效力;當事人享有訂立合同和確定合同內容等方面的自由. 合同自由原則的主要內容包括:締結合同的自由;選擇相對人的自由;決定合同內容的自由;變更和解除合同的自由;選擇合同方式的自由;選擇補救方式的自由;選擇裁判的自由.3.誠實信用原則的體現:當事人在合同的訂立.履行.變更.解除,甚至合同關系終止后,都應嚴格依照誠信原則行使權利和履行義務.具體為:(1)合同訂立階段,基于締約聯系而依誠信原則負有附隨義務:忠實義務,不得欺詐.不得惡意談判.相互照顧和協助.遵守允諾.(2)訂立后履行前:嚴守諾言,認真做好履約準備(不得隨意中止履行.不得擅自單方解約).(3)合同履行階段:履行標的.履行時間.履行地點.履行數量.履行方法.(4)合同的解除方面:不得隨意解除.特定情形下提前通知.(5)合同的終止:后合同義務.4.誠實信用原則的概念:是指當事人在從事民事活動中,應誠實守信,以善意的方式履行義務,不得濫用權利及規避法律或合同規定的義務.5.合法原則的內容: (1)合法原則首先要求當事人在訂約和履約中必須遵守法律和行政法規.(2)在合同訂立方面,盡管我國合同法沒有采納計劃原則,在實踐中當事人也極少按照指論性計劃訂立合同,但在特殊情況下,出于國家利益和社會需要考慮,國家也可能會給有關企業下達指令性任務和國家訂貨任務,因此,合同法第38條規定:“國家根據需要下達指令性計劃任務或者國家訂貨任務的,有關法人.其它組織之間應當依照有關法律.行政法規規定的權利和義務訂立合同”,而不得拒絕依據指令性計劃任務或者訂貨任務的要求訂立合同.(3)合法原則還包括當事人必須遵守社會公德,不得違背社會公共利益和公共道德.6.鼓勵交易原則的體現:極大限制無效合同的范圍;嚴格區分合同的無效和可撤銷;嚴格區分無效和效力待定;嚴格區分合同成立和生效;明確規定了事實合同;嚴格限制違約解除的條件.7. 鼓勵交易原則的必要性:是提高效率.增進社會財富積累的手段.1.鼓勵交易是促進市場發展所必須的;2.鼓勵交易是提高效率.增進社會財富積累的手段;3.鼓勵交易是與維護合同自由.實現合同當事人意志和訂約目的密切聯系在一起.8.合同成立的概念和要件:是指當事人就合同的主要條款達成一致.合同的一般成立要件是指(1)訂約主體存在多方或雙方當事人;(2)訂約當事人對合同主要條款達成合意;(3)一般應經歷要約和承諾兩個階段.9.要約邀請的概念:又稱引誘要約,是指希望他人向自己發出要約的表示.10.要約撤回的概念:是指要約人在要約發出之后,未達到受要約人之前,有權宣告取消要約,從而阻止要約生效的意思表示.11.要約撤銷的概念:是指要約人在要約到達受要約人并生效之后,將該項要約取消,從而使要約的法律效力歸于消滅的意思表示.12.要約和要約邀請的區別:1.要約是當事人自己發出的訂立合同的意思表示,而要約邀請則是當事人希望對方當事人向自己發出訂立合同的意思表示的一種意思表示.2.要約一經發出,邀請方可以不受自己的要約邀請的約束,即受要約邀請而發出要約一方當事人,不能要求邀請方必須接受要約.13.要約法律效力的內容:(1)對要約人的拘束力:不可隨意撤銷.變更要約;(2)對受要約人的拘束力:獲得承諾的資格,即承諾適格.14.要約撤銷的條件:是指要約人在要約到達受要約人并生效之后,將該項要約取消,從而使要約的法律效力歸于消滅的意思表示.要約有效撤銷的條件:沒有要約不得撤銷的情形;撤銷要約的通知應當在受要約人承諾之前到達受要約人.撤銷邀約的限制:(1)要約中規定了承諾期間或者以其它形式明示要約不可撤銷;(2)受要約人有理由認為要約不可撤銷,并已經為履行合同做了準備工作.15.承諾的概念和要件:是指受要約人同意要約的意思表示.在法律上,承諾須具備條件才能生效:承諾必須由受要約人向要約人作出;承諾必須在要約的有效期限內達到要約人;承諾的內容必須與要約的內容一致;承諾的方式必須符合要約的要求.16.承諾遲延及其法律效力:承諾遲延是指受要約人未在承諾期限內作出承諾.承諾遲延的法律效力:通常的遲延,一般成為新要約;要約人如果及時通知,則承諾有效;特殊的遲延,一般為有效承諾;要約人如果及時通知不接受,則承諾無效.17.合同確認書的概念及其性質:合同當事人在合同的訂立過程中,常常會提出要求簽訂確認書的問題,即合同的確認訂立.這種訂立形式是指雙方當事人采用信件.電報或電傳方式達成買賣協議后,如果一方在要約或承諾中提出了簽訂確認書的要求,那么即使雙方當事人已經以要約與承諾的方式協商一致,合同還是不能成立,只能將一方提供的確認書郵寄對方交換簽字后,作為正式成立的依據,合同方告成立.但當事人所為的確認是否果真是對雙方原有協議的“確認”,關系著合同的成立與否.而確認行為只有符合特定條件,合同才能成立.確認行為實際上是一種基于約定而為的要式的承諾,是對要約所作出的最終的.明確的.肯定的承諾.具體而言,1.確認書原則上不能改變或增加來往函電協議的內容,如確認書對來往函電協議內容作了增改,只要增改并不構成實質性修改,其確認行為依然成立.2.對確認書的答復應當在雙方約定的期間內作出,逾期答復無效.必須注意的是,簽訂確認書不是函電成立方式的必經程序,如果當事人不要求簽訂確認書,則在雙方達成協議時,即在載有承諾內容的函電生效時,合同即告成立. 承諾應采用明示的方式,不能以緘默或不作為的方式.18.確定承諾生效的標準:承諾生效時,合同成立,當事人之間產生合同權利和義務.因此,承諾的生效時間至關重要法.合同法規定,承諾通知到達要約人時生效法.承諾不需要通知的,根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效法.采用數據電文形式訂立合同,收件人指定特定系統接收數據電文的,該數據電文進入該特定系統的時間,視為承諾到達時間;未指定特定系統的,該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間,視為承諾到達時間法.19.合同的實際成立:合同的成立,是指當事人就合同的主要條款達成一致.合同的一般成立要件是指,(1)訂約主體存在多方或雙方當事人;(2)訂約當事人對合同主要條款達成合意;(3)一般應經歷要約和承諾兩個階段.對于要式合同,必須履行特定的形式,合同才能成立.然而,在實踐中,當事人雖未履行特定的形式,但已經繼續履行了合同,則可以從當事人繼續履行合同義務的行為中推定當事人之間已經形成了合意和合同關系.因此,我國合同法規定,法律.行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式,但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立(合同法第36條).采用合同書形式訂立合同,在簽字或者蓋章之前,當事人一方不得以未采取書面形式或未簽字蓋章為由,否認合同關系的實際存在.20.締約過失的概念和特征:締約過失責任,是指合同訂立過程中,一方因違背其依據誠實信用原則所產生的義務,而致另一方的信賴利益損失時,所應承但的損害賠償責任.締約過失責任的特點:締約上的過失發生在合同訂立過程中;一方違反其依誠信原則所應負的義務;造成他人信賴利益的損失 .21.締約過失責任的類型:(1)假借訂立合同,惡意進行磋商;(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況 ;(3)泄露或不正當使用(在訂立合同過程中知悉的)商業秘密;(4)其它違背誠信原則的行為.22.合同條款的概念和種類:合同條款是合同條件的表現和固定化,是確定合同當事人權利和內務的根據.即從法律文書而言,合同的內容是指合同的各項條款.因此,合同條款應當明確.肯定.完整,而且條款之間不能相互矛盾.否則將影響合同成立,生效和履行以及實現訂立合同的目的,所以準確理解條款含義有重要作用.根據合同條款的地位和作用,合同條款主要有以下幾條: 1:必備條款和非必備條款: 又稱主要條款,是指根據合同的性質和當事人的特別約定所必須具備的條款,缺少這些條款將影響合同的成立.所謂非必備條款又稱普通條款,是指合同的性質在合同中不是必須具備的條款,即使合同不具備這些條款也不應當影響合同的成立,如有關履行期限.數量.質量等條款在缺少這些條款情況下,完全可以根據合同法第61條.第62條的規定填補漏洞.,合同法第12條規定,合同一般包括當事人的名稱和住所.標的.數量.質量等八項條款,有的學者稱這是合同的提示條款,這些條款中有的是合同必備條款,有的是非必備條款. 2:格式條款和非格式條款: 是指由一方為了反復使用而預先制訂的,在訂立合同時不能與對方協商的條款.非格式條款是指當事人在訂立合同時可以與對方協商的條款. 3:實體條款和程序條款: 凡是規定當事人在合同中所享有的實體權利義務內容的條款都是實體條款.如有關合同標的.數量.質量的規定等都是實體條款.而程序條款主要是指當事人在合同中規定的履行合同義務的程序及解決合同爭議的條款. 4:有責條款和免責條款 指當事人在合同約定的當事人違反合同應承擔的責任條款,即違約條款.免責條款指當事人在合同中約定的,免除排除或限制其末來責任的條款.23.合同條款的草擬:在草擬合同時,除了在格式上要標準.規范之外,同時還必須注意遵守法律.符合常識.顧及對手等四個方面的關鍵問題.1首先,草擬合同必須遵守法律.2其次,草擬合同必須符合慣例.3再次,草擬合同必須合乎常識.4最后,草擬合同必須顧及對手.24.合同解釋的概念和原則:合同解釋,是指對合同及其相關資料的含義所作的分析和說明.廣義上,任何人都可以在必要時對合同進行解釋,但只有受理合同糾紛的法院或仲裁機構對合同所作的解釋,才對當事人具有強制執行的法律拘束力.原則主要有:以合同文義為出發點,客觀主義結合主觀主義原則;體系解釋原則,把全部合同條款和構成部分看作統一整體;歷史解釋原則,斟酌簽訂合同時的事實和資料;符合合同目的原則;參照習慣或慣例原則;合法原則;誠實信用原則.25.合同漏洞的補充:合同漏洞是指合同關于某事項應有規定而未規定.補充的合同解釋所探求的不是當事人的真意,而是所謂假設的當事人意思,即雙方當事人在通常交易上合理所意欲或接受的合同條款.實踐中,補充協議是彌補合同漏洞的最有效的方式,通過雙方達成的補充協議,可以全面徹底的彌補合同中漏洞.無疑是首選的方式.26.格式條款的解釋:合同法第41條規定:對格式條款的理解發生爭議的,應當按照通常理解予以解釋.對格式條款有兩種以上解釋的,應當作出不利于提供格式條款一方的解釋.格式條款和非格式條款不一致的,應當采用非格式條款. 本條規定了格式條款的解釋規則,包含三個層次內容: (1)通常理解規則.對格式條款的解釋應以一般人的.慣常的理解為準,而不應僅以條款制作人的理解為依據,對某些特殊術語,也應作出通常的.通俗的.一般意義的解釋,亦即依據訂約者平均的.通常具有的理解能力予以解釋. (2)不利解釋規則.不利解釋規則古已有之,現代各國民法均予以采納. (3)非格式條款效力優先規則.非格式條款即個別商議條款,其效力應優先于格式條款,這樣既尊重了當事人的意思,也有利于保護廣大消費者.27.免責條款的解釋:免責條款是指當事人在合同中事先約定的,旨在限制或免除其未來責任的條款.免責條款的特別解釋原則:未指明是免除違約責任還是侵權責任時,解釋為只免除違約責任;未指明是免除過錯責任還是無過錯責任時,解釋為只免除無過錯責任;未指明是免除隱蔽性瑕疵責任或者不符合特定目的所生責任時,解釋為只免除隱蔽性瑕疵責任;未指明是免除隱蔽性瑕疵責任或者不符合描述的瑕疵責任時,解釋為只免除隱蔽性瑕疵責任;責任異議期間的約定,有效;除非特別指明,免除第三人責任的條款并不導致免除合同當事人的責任.28.合同權利的概念和特點:又稱合同債權,是指債權人根據法律或合同的規定向債務人請示給付并予以保有的權利.合同權利的特點是:請求權;給付受領權;相對權.29.合同權力的效力:A.請求力B.請求執行力C.依法自力實現力D.保持力.通說有請求力.(請求)強制執行力和保持力.30.完全債權與不完全債權的異同:效力完全的債權最利于債權的實現,達到債權人的合同目的;欠缺某項效力的債權為不完全債權.法律對完全債權和不完全債權的保護力度.配置制度不盡相同.31.合同義務的概念:在合同關系中,合同權利.合同義務和合同責任三點一線,構成了一個完整的.明晰的合同關系運做系統.其中,合同義務連接著合同權利和合同責任二端,合同義務的違反必然成為合同權利實現的障礙,從而承擔相應的合同責任不利益.所以,合同義務在整個合同關系中處于中心地位,關系合同關系的運轉流暢與否,其在整個合同法律關系中的地位明顯至極.32.合同義務的種類:違反合同義務,就要承擔違約責任.民法通則第一百一十一條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件,另一方有權要求履行或者采取補救措施,并有權要求賠償損失.”據此,承擔違約責任的種類有繼續履行.采取補救措施.停止違約行為.賠償損失,此外,還有支付違約金及定金責任等形態.33.主給付義務的地位和作用:所謂主給付義務,是指合同關系所固有.必備,并用以決定合同類型的基本義務.就雙務合同而言,此類主給付義務,構成對待給付義務,除非法律另有規定或當事人另有約定,在對方未為對待給付前,得拒絕履行自己的給付,因不可歸責于雙方當事人的原因致部分或全部不能履行時,當事人一方減為或免為對待給付義務.因可歸責于債務人的原因致使不能履行.逾期履行.不完全履行時,債權人得請求損害賠償并解除合同.34.從給付義務的地位和作用:從給付義務指不具有獨立意義,具有補助主給付義務功能的義務.從給付義務的發生基于法律的規定.當事人的約定.誠信原則和對合同的補充解釋.從給付義務具有補助主給付義務的功能,確保債權人的利益獲得最大滿足.從給付義務的法律地位:可獨立訴請給付;該義務對合同目的的實現直接相關時,其違反可導致抗辯權或解除權產生的后果.35. 附隨義務的地位和作用:附隨義務,以誠實信用原則為依據,主要包括照顧.保管.協力.保密等義務內容.附隨義務的功能:1.輔助功能,促進實現主給付義務,最大可能滿足權利人的給付利益;2.保護功能(社會安全義務),維護權利人的人身或財產利益.36.合同上義務群的構成:合同義務包括給付義務和附隨義務.給付義務分為主給付義務和從給付義務.主給付義務是指合同關系所固有.必備,并用以決定合同類型的基本義務.從給付義務,僅具有補助主給付義務的功能,其存在的目的在于確保債權人的利益獲得最大的滿足.給付義務分為原給付義務和次給付義務.原給付義務,是指合同上原有的義務.次給付義務,是原給付義務在履行過程中,因特殊事由演變而成的義務.合同關系在發展過程中,還會發生其它附隨義務.這類義務的發生,是以誠實信用原則為依據,隨著合同關系的發展逐漸產生的.合同關系上還有不真正義務.一方當事人因另一方違約受到損失的,應當及時采取措施防止損失的擴大,否則,無權就擴大的損失要求賠償.守約方采取措施防止損失擴大的義務,就是不真正義務.就整個合同法而言,尚有先合同義務和后合同義務.先合同義務是當事人為締約而接觸時,基于誠實信用原則而發生的各種說明.告知.注意及保護等義務.合同關系消滅后當事人依誠實信用原則應負有某種作為或不作為的義務,以維護給付效果,或協助對方處理合同終了善后事務,此為后合同義務.現行合同法以主給付義務為規范對象,基于誠實信用原則,逐漸發生從給付義務,以及其它輔助實現給付利益及維護對方人身和財產上利益為目的的附隨義務,組成里義務體系.現代合同法的發展,在一定意義上可以說是合同關系上義務群的發展.37.合同的形式:又稱合同的方式,是當事人合意的表現形式,是合同內容的外部表現,是合同內客的載體.總的來說,在我國,合同形式分為約定形式與法定形式,法律兼采要式與不要式的原則.依合同法第10條的規定,合同形式有:(1)口頭形式;(2)書面形式;(3)推定形式.38.合同形式的概念:又稱合同的方式,是當事人合意的表現形式,是合同內容的外部表現,是合同內客的載體.39.書面合同的表現形式常見的有以下幾類(1)表格合同.它是當事人雙方合意的內容及條件,主要體現為一定表格上的記載,能全面反映當事人權利義務的簡易合同.表格合同加上其附件.有關文書.通用條款,才組成完整的合同.(2)車票.保險單等.合同憑證不是合同本身,它的功能在于,表明當事人之間已存在合同關系.合同憑證是借以確認雙方權利義務的一種載體.雖然雙方的權利義務并未完全反映在合同憑證上,但因法律及有權機關制定的規章已有明確規定,因而可以確認合同憑證;標示雙方的權利義務關系.(3)合同確認書.(4)格式合同.40.推定形式的特征和應用范圍:是指當事人未用語言.文字表達其意思表示,僅用行為向對方發出要約,對方接受并作出一定或指定行為作承諾的,合同成立. 其主要適用于法律.行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立的合同.第三章 合同的成立1.合同成立與生效的概念所謂合同的成立,是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意,即雙方當事人的意思表示一致.合同的生效,是指已經成立的合同開始在當事人之間發生以國家強制力保障的法律約束力,即合同發生法律效力.合同成立并不意味著合同就生效,合同成立與合同生效是兩個不同的法律概念.區分合同成立與合同生效有很大的實踐意義,兩者區別主要表現在以下幾方面: (一)構成條件不同.合同成立的條件包括:訂約主體存在雙方或多方當事人,訂約當事人就合同的主要條款達成合意.至于當事人意思表示是否真實,則在所不問,它著重強調合同的外在形式所表現.而合同生效的條件主要有:行為人具有相應的民事行為能力;意思表示真實;不違反法律或者社會公共利益以及符合法定形式. (二)法律意義不同.合同成立與否基本上取決于當事人雙方的意志,體現的是合同自由原則,合同成立的意義在于表明當事人雙方已就特定的權利義務關系取得共識.而合同能否生效則要取決于是否符合國家法律的要求,體現的是合同守法原則,合同生效的意義在于表明當事人的意志已與國家意志和社會利益實現了統一,合同內容有了法律的強制保障. (三)作用的階段不同.合同成立標志著當事人雙方經過協商一致達成協議,合同內容所反映的當事人雙方的權利義務關系已經明確.而合同生效表明合同已獲得國家法律的確認和保障,當事人應全面履行合同,以實現締約目的.簡單地說,合同的成立標志著合同訂立階段的結束,合同的生效則表明合同履行階段即將開始,它是合同履行的前提,又是合同履行的依據. (四)責任形式不同.合同的成立,如果當事人要承擔的責任就是締約過失責任,所謂的締約過失責任是指在合同訂立過程中,一方因違背其依據誠實信用原則所應盡的義務,而致另一方的信賴利益損失,則應承擔民事責任.而合同的生效,如果當事人要承擔的責任就是違約責任,所謂的違約責任,也稱為違反合同的民事責任,是指合同當事人因不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,而向對方承擔的民事責任.包括繼續履行.賠償損失.支付違約金及適用定金罰則等. (五)賠償范圍不同.合同的成立,當事人承擔的賠償范圍只限于信賴利益損失,所謂的信賴利益損失主要是指一方實施某種行為后,足以使另一方對其產生信賴(如相信其會訂立合同),并因此而支付了一定的費用,后因對方違反誠信原則使該費用不能得到補償.且僅限于直接損失,而不包括間接損失.而合同的生效,意味著合同具有法律效力,當事人不履行合同約定的義務,造成違約,給對方造成損失的,承擔實際遭受的全部損失.不僅包括現有財產直接損失,而且包括可得利益損失.2.合同成立與生效的要件(一)合同的成立必須具備以下三個要件:(1)要有合同的當事人.合同必須具有兩個或兩個以上的當事人,因為,合同的訂立是雙方或多方法律行為,只有一方當事人就談不上合意問題,因而也就根本不能成立合同.不過,參加訂約當事人并不局限于自然人,其也可以是法人或者其他民事主體.(2)合同的訂立須經過要約和承諾兩個階段.合同法第13條規定:當事人訂立合同,采取要約.承諾方式.要約和承諾作為合同訂立必須經過的兩個階段,是合同訂立的一般程序,也是合同成立必須具備的基本規則.(3)合同當事人須對合同的主要條款達成合意.合同成立的根本標志即在于當事人的意思表示一致,即所謂合同當事人達成了合意.這是合同成立的基本構成要素,它是指合同的當事人必須就合同的主要條款業已作出了一致的意思表示. (二)合同生效的要件合同法第44條規定,依法成立的合同,自成立時生效.但合同成立并非等于合同生效,因為只有依法成立的合同才能生效.一般而言,合同的生效要件包括: (l)合同當事人訂立合同時具有相應的締約行為能力.民事行為能力是民事法律行為有效的先決條件,無民事行為能力人及限制民事行為能力人實施的民事法律行為只有經其法定代理人的追認才有效.所謂締約行為能力,是指民事主體據以獨立訂立合同,以自己的行為取得民事權利或承擔民事義務的法律資格.據此,年滿18周歲,或者16周歲以上不滿18周歲的未成年人,以自己的勞動收人為主要生活來源的完全民事行為能力人有權訂立合同.間歇性精神病人為限制民事行為能力,他們不具有締約行為能力.不能辨認自己行為的精神病人和不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人,他們不能訂立合同.但是,限制民事行為能力及無民事行為能力人可以訂立純獲利益的合同或者與其年齡.智力相適應的合同.法人的民事行為能力只能限制在其核準登記的生產經營和業務范圍內,因此,法人具有就其生產經營和業務范圍內的締約行為能力. (2)合同當事人意思表示真實.所謂意思表示,是指向外部表明愿意發生一定法律效果的意思的行為.意思表示是構成法律行為的要素.意思表示真實是構成有效合同的先決條件之一,一方在被欺詐.脅迫或者重大錯誤下訂立的合同往往非其真實意思表示,屬于無效或可撤銷的合同. (3)合同不違反法律或社會公共利益.所有合法有效的民事法律行為都不得違反法律或社會公共利益,易言之,符合公序良俗的要求.因此,合同不違反法律或社會公共利益是合同有效的當然條件之一.但必須注意的是,合同不違反法律,是指合同不得違反當事人必須遵守.不得通過協商加以改變的強行性法律規定.換言之,當事人并不必須遵守合同法中用以指導當事人訂立合同的任意性規定.強行性法律規定的標志是一般冠以“不得”.“必須”等詞語,而任意性規范則用“可以”等詞語表示.另外,合同不違反法律,還指合同的內容,即設定的雙方當事人的權利義務必須合法.如果合同內容的部分條款有效.部分無效,那么部分條款被確認無效不影響有效條款的效力. (4)合同的內容必須確定或可能.“依法成立之契約,于當事人之間猶如法律”.因此,作為確定當事人各自權利義務依據的合同內容對于判斷合同是否生效.生效后如何履行,以及發生糾紛時判斷孰對孰錯具有重大意義.合同內容確定,是指合同內容在合同成立時必須確定,或者必須處于在將來履行時可以確定的狀態.合同的內容可能,是指合同所規定的特定事項在客觀上具有實現的可能性.如果合同內容屬于事實不能.自始不能.客觀不能.永久不能及全部不能中的任何一種情形,則合同無效. 另外,根據(合同法)第44條第2款的規定,法律.行政法規規定應當辦理批準.登記等手續的合同,必須依照規定辦理批準登記等手續才能生效;否則,即使具備了上述一般合同的生效要件,合同也不生效.該款規定主要體現了國家對合同自由的適度干預或者對善意第三人的保護.例如,根據擔保法第41條.第42條之規定,當事人以城市房地產或者鄉(鎮).村企業的廠房等建筑物抵押的,必須經縣級以上地方人民政府規定的部門辦理抵押物登記后,抵押合同才生效.3合同成立與生效的時間(一)合同成立的時間1.承諾生效的時間為合同成立的時間原則.承諾生效的時間為承諾到達的時間,所以原則上承諾到達要約人時為合同成立的時間.2.例外(1)自最后一方當事人簽字或蓋章時成立:當事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立.注意只需要簽字或蓋章其中之一即可而不是同時具備.(2)簽訂確認書時合同成立:當事人采用信件.數據電文等形式訂立合同的,要求在合同成立之前要求簽訂確認書.(二)合同生效的時間1.原則上合同成立之時合同即生效.2.例外,成立與生效不同時:(1)法律.行政法規規定應當辦理批準.登記等手續生效的,自登記或者批準之日生效.(2)附停止條件的自條件成就時生效(3)附始期的自期限屆至時生效(1)效力待定的合同自被追認時生效.(三)要式合同之形式的補足1. 法定要式的補足: 法律.行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立.2.約定要式: 采用合同書形式訂立合同,在簽字或者蓋章之前,當事人一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立.4.合同成立的地點承諾生效的地點為合同成立的地點,即承諾到達地.1.采用數據電文形式訂立合同的,收件人的主營業地為合同成立的地點;沒有主營業地的,其經常居住地為合同成立的地點.當事人另有約定的,按照其約定.2. 當事人采用合同書形式訂立合同的,雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點.若簽字或蓋章地不一致的以最后一方當事人簽字或蓋章地為生效地.5.要約(一)要約的概念: 指一方當事人向他人作出的以一定條件訂立合同并表明一經對方同意即受其約束的意思表示.前者稱為要約人,后者稱為受要約人.(二)要約的有效要件: 1.要約必須是特定人的意思表示.2.要約必須是向相對人發出的意思表示.3.要約必須是具備合同成立必要內容的意思表示,即要約必須是對方已經同意即可成立合同的意思表示.4.要約必須是表明一經對方同意即可成立合同的意思表示,即要約必須是將最終決定合同成立的權利交給對方的意思表示.(三)要約生效的時間要約在到達受要約人時生效,具體情形為:1.以對話形式作出的要約,自受要約人了解時發生效力;2.以書面形式作出的要約于到達受要約人時發生效力;3.采用數據電子形式進行要約,收件人指定特定系統接收數據電文的,該數據電文進入該特定系統的時間視為要約生效時間;未指定特定系統的,該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間視為要約生效時間.(四)要約的法律效力1.對要約人的效力實質拘束力要約對要約人的法律效力主要是指在要約有效期限內,要約人不得隨意改變要約的內容,不得任意撤銷要約.不過依據我國合同法的規定要約人在受要約人承諾之前可以撤銷要約,但是有下列情形之一的不得撤銷,即撤銷的意思表示不生效,對方進行承諾的仍然成立合同:(1)要約人在要約中確定了承諾期限(2)要約人明確表明要約不可撤銷;(3)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的,并已經為履行合同作了準備工作.2.要約對受要約人的效力形式拘束力 要約對于受要約人沒有約束力,其對受要約人的效力表現為受要約人取得了承諾的資格,一旦承諾合同即告成立.(五)要約的撤回: 撤回要約的通知應在要約到達受要約人之前或同時到達受要約人,如果要約已到達受要約人,該要約由于已經生效則不得撤回.但是若該要約不是不可撤銷的要約則撤回的意思表示可以構成要約的撤銷.(六)要約的失效: 1.受要約人拒絕要約.受要約人拒絕要約后,再行同意接受要約的為新要約,必須經要約人承諾才能成立合同.2.要約已過有效期限,受要約人沒有承諾的.經過要約有效期而進行的承諾為新要約,必須經要約人承諾才能成立合同.3.要約人撤銷要約.4.受要約人改變要約的實質內容而進行承諾的.此時承諾視為一項新要約,必須經要約人承諾才能成立合同.(七)要約邀請1.概念 又稱作要約引誘,是指指行為人邀請他人向其發出要約的意思表示.2.對要約與要約邀請的認定 對要約邀請的同意不構成承諾,因此不能成立合同.因此區分一項意思表示是要約還是要約邀請意義至關重大.(1)法律有規定的直接依據法律規定來認定價目表的寄送.拍賣廣告.招標公告.招股說明書.商業廣告屬于要約邀請.例外:商業廣告的內容符合要約規定的,視為要約.商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請,但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定,并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的,應當視為要約.該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同,亦應當視為合同內容,當事人違反的,應當承擔違約責任.(最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第3條)(2)法律沒有規定的審查該意思表示是否完全符合要約的要件,凡是不符合要約的要件但又是希望和他人訂立合同的意思表示即為要約邀請.具體為:是否具備合同成立的全部必備條款,若具備則為要約,若不全具備則為要約邀請表意人是否表明受該意思表示的約束,如表明對方同意即成立合同的為要約,反之為要約邀請是否向特定之當事人作出,若向不特定多數人作出的意思表示則為要約邀請.但有例外,商業廣告構成要約的及懸賞廣告兩種.6.承諾(一)承諾的概念: 指受要約人同意要約內容而與對方成立合同的意思表示.(二)承諾的有效要件: 1.承諾須由受要約人或其代理人作出2.承諾必須向要約人或其代理人作出3.承諾須在要約的有效期內作出.對此認定應依據如下情形具體確定:(1)要約定有承諾期限的必須在承諾期限內到達(2)要約沒有定有承諾期限的應當在合理的期限內到達:要約以對話方式作出的,承諾人即時作出承諾的意思表示,承諾生效,若不即時作出要約即歸于失效.要約以非對話方式作出的,所謂合理期限應當綜合考慮要約到達受要約人的時間.受要約人考慮的時間(依合同的性質不同而不同).承諾到達要約人的時間等.4.承諾須與要約的實質內容一致: (1)受要約人對要約的內容進行實質性變更而進行承諾的為新要約.(2)有關合同標的.數量.質量.價款或報酬.履行期限.履行地點和方式.違約責任和解除爭議方法等的變更,是對要約內容有實質性變更.承諾對要約的內容作出.(3)非實質性變更的,除要約人及時表示反對或要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外,該承諾有效,合同的內容以承諾的內容為準.(三)承諾的方式:1.承諾應以通知的方式作出,但根據交易習慣或要約表明可以通過行為作出承諾的除外.2.單純的沉默不構成承諾 例如:甲向乙發出要約,要求乙在10日內作出答復并表明若10內乙未進行答復的視為接受,若乙未在10日內未答復的,仍然不構成承諾合同不能成立.3.沉默作為承諾的情形(1)法律有特別規定時.例如:在試用買賣中,試用期間屆滿,買受人對是否購買標的物未作表示的,視為購買.(合同法第171條)(2)當事人之間有特別約定時如甲和乙事先約定甲對乙發出的所有要約,若乙未在指定的期限內拒絕的視為接受,那么乙對甲的要約未表示拒絕的視為承諾.(四)承諾的生效時間. 1.要約有效期間的起算(1)要約人對于要約有效期間起算有規定的,自其規定之日起算(2)沒有規定的以郵寄的方式發出要約的,以寄出時的郵戳日期為起算時間以傳真.電子有價等即時通訊方式發出的要約以到達的時間為起算時間以電報發出的自交寄時起算2.承諾的生效時間(1)承諾需要通知的,承諾在承諾期限內到達要約人時生效.其達到的認定與要約的認定完全相同,于此不再贅述.(2)承諾不需要通知的,根據交易慣例或要約的要求作出承諾行為時生效.(五)承諾的撤回.1.承諾可以撤回,但不能撤銷,因為承諾一旦到達要約人合同即成立.2,撤回承諾的通知應先于承諾到達要約人或與承諾同時到達要約人才能發生效力.(六)承諾的遲到與遲延1.承諾遲到: 是指遲發遲到的承諾.受要約人超過承諾期限發出承諾的,除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外,為新要約.(合同法第28條)2.承諾遲延:是指未遲發但是遲到的情形.受要約人在承諾期限內發出承諾,按照通常情形能夠及時到達要約人,但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的,除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外,該承諾有效.(合同法第29條)7.以競爭方式訂立合同的程序(一)拍賣(二)招標投標8.關于懸賞廣告1.概念 指廣告人以廣告形式聲明對完成廣告中規定的特定行為的人給付廣告中標明的報酬的意思表示.2.懸賞廣告的性質關于