合同法的一般原理一、合同的概念、特征與種類1.合同的概念合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。中華人民共和國合同法所稱的合同，不包括婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議。根據合同法的定義，合同就是協議，協議就是合同。在中外合資經營企業法中規定，合資各方就共同投資舉辦合資企業的要點和原則達成的一致意見是協議，就合資各方的權利義務所達成的一致意見為合同。合同與協議的主要區別是：協議涉及合資各方的在舉辦合資企業中的原則和要點，合同涉及合資各方的權利義務。如果協議中包含了權利義務的內容，亦具有合同的性質。區分協議和合同的主要標志，就是權利義務的規定。備忘錄、意向書因不具備權利義務內容，不是合同，一般不具有法律效力。2.合同的特征合同是一種民事法律行為合同法律行為的后果是在當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關系的。合同是雙方、多方或共同的法律行為合同法律關系中享有權利承擔義務的主體成為合同當事人，一般合同中當事人為二人，但也有三方當事人的情況。三方以上當事人共同訂立合同的，稱共同合同行為。例如：工會代表職工與用人單位訂立集體勞動合同。合同是以在當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關系為目的的法律行為。3.合同的種類（1）有名合同與無名合同根據法律是否規定一定名稱和相應的規范，可以將合同劃分為有名合同與無名合同。有名合同，是指法律規定了一定名稱和調整規范的合同；無名合同，是指法律尚未為其確定一定名稱和特定規范的合同。合同法不斷規范，就將越來越多的合同納入有名合同范圍；但實踐中，會不斷出現新類型的合同，尚屬無名合同。當發生合同糾紛時，有名合同與無名合同所適用的法律不同。（2）雙務合同與單務合同根據當事人雙方對權利義務的分擔方式，把合同分為雙務合同與單務合同。當事人雙方相互享有權利、承擔義務的合同是雙務合同。多數合同為雙務合同；當事人一方只享有權利，另一方只承擔義務的合同為單務合同。如贈與合同、借用合同為單務合同。單務合同與雙務合同的主要區別是義務履行的順序意義不同；風險負擔不同；因過錯不能履行的后果不同。（3）為本人利益訂立的合同與為第三人利益訂立的合同根據訂立合同是為誰的利益，可以將合同劃分為為本人利益訂立的合同與為第三人利益訂立的合同。為本人利益訂立的合同，是指訂約當事人享有合同權利和直接取得利益的合同；為第三人利益訂立的合同，是指訂立合同的一方當事人不是為了自己，而是為第三人設定權利，使其獲得利益的合同。為第三人利益訂立的合同，第三人雖然不是訂立合同的當事人，但確是合同的權利人，可以獨立享有權利。為第三人利益訂立的合同，原則上訂約人不能為第三人設定義務，只能給第三人帶來利益。第三人在權利不能實現時，享有獨立請求權；第三人可以接受也可以拒絕接受合同權利。當第三人拒絕接收權利時，由訂約人自己享有合同權利，也可以依照法律規定或由第三人的繼承人享受。（4）主合同與從合同根據合同之間是否有主從關系，可以將合同劃分為主合同與從合同。主合同，是指不依賴其他合同而獨立存在的合同；從合同，是指以其他合同存在為前提而存在的合同。（5）格式合同格式合同，是指合同條款由一方當事人事前擬訂，對方當事人只能表示全部同意或不同意的合同。即對方當事人要么從整體上接受合同，要么不簽訂合同，不得對合同條款提出修改意見。格式合同是一方當事人為了重復使用而預先擬定的。對于降低交易成本，簡化交易過程很有意義。但是，不不一定反映對方當事人的全部意志。因此，為維護公平原則，中華人民共和國合同法對格式合同或在合同中采用的格式條款，作出了專門規定。規定了提供合同條款一方的義務；規定了格式合同條款無效的表現；對格式合同或格式條款適用特殊的解釋原則。合同法分論一、轉移財產權的合同（一）買賣合同。買賣合同的概念買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。買賣合同涉及兩方面當事人：交付標的物并轉移標的物所有權的一方為出賣人；受領標的物并取得標的物所有權的一方為買受人。買賣合同的法律特征買賣合同是有償合同出賣人出讓標的物的所有權，取得價款；買受人支付價款并取得標的物的所有權。買賣雙方按照等價有償原則轉讓標的物的財產所有權。買賣合同是典型的雙務合同買賣合同的雙方當事人既享有權利又承擔義務，雙方當事人的權利實現了對等。買賣合同是諾成合同買賣合同的當事人就合同主要條款達成一致意見，買賣合同就成立，不必等待實際交付標的物。買賣合同一般為非要式合同買賣合同一般情況下，不需要具備一定的形式和批準手續。只有在法律有特別規定的情況下，買賣合同才是要式合同。買賣合同雙方當事人的權利義務（1）出賣人的義務出賣人在買賣合同中的義務表現為：交付標的物的義務、轉移標的物所有權的義務、承擔瑕疵擔保責任的義務。中華人民共和國合同法第一百三十五條規定：出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉移標的物所有權的義務。中華人民共和國合同法第一百三十六條規定：出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料。出賣人交付標的物時，應當承擔以下具體義務：出賣人應當按照約定的期限交付標的物。約定交付期間的，出賣人可以在該交付期間內的任何時間交付（合同法第一百三十八條）。出賣人應當按照約定的地點交付標的物。當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照合同法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：（一）標的物需要運輸的，出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人；（二）標的物不需要運輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的，出賣人應當在該地點交付標的物；不知道標的物在某一地點的，應當在出賣人訂立合同時的營業地交付標的物。（中華人民共和國合同法第一百四十一條）出賣人應當按照約定或法定的質量標準交付標的物。中華人民共和國合同法第一百五十三條規定：出賣人應當按照約定的質量要求交付標的物。中華人民共和國合同法第一百四十八條規定：出賣人提供有關標的物質量說明的，交付的標的物應當符合該說明的質量要求。因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。出賣人應當按照約定的數量交付標的物。中華人民共和國合同法第一百六十二條規定：出賣人多交標的物的，買受人可以接收或者拒絕接收多交的部分。買受人接收多交部分的，按照合同的價格支付價款；買受人拒絕接收多交部分的，應當及時通知出賣人。出賣人應當按照約定的方式交付標的物。中華人民共和國合同法第一百五十六條規定：出賣人應當按照約定的包裝方式交付標的物。對包裝方式沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，應當按照通用的方式包裝，沒有通用方式的，應當采取足以保護標的物的包裝方式。出賣人負有向買受人交付商業發票、運輸單證、保險單證等有關標的物的單證及約定的技術資料的義務。出賣人負有承擔交付費用的義務。中華人民共和國合同法第六十二條第（六）項規定：履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。出賣人交付主物時還負有交付從從物的義務。中華人民共和國合同法第一百六十四條規定：因標的物的主物不符合約定而解除合同的，解除合同的效力及于從物。因標的物的從物不符合約定被解除的，解除的效力不及于主物。（2）買受人的義務給付價款的義務買受人支付價款的義務表現為，依據合同約定的價款數額、支付期限、地點、方式支付。中華人民共和國合同法第一百五十二條規定：買受人有確切證據證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外。受領標的物的義務對于出賣人給付的標的物、與標的物有關的權利憑證，買受人應當接受。在托運送達場合，即使買受人主張標的物表面瑕疵，仍應當受領，在受領后再向出賣人主張權利。拒收時的保管義務買受人受領標的物后發現瑕疵的，在與出賣人交涉期間，買受人有妥善保管標的物的義務。因買受人保管不善導致標的物滅失或價值減少的，應當承擔責任；因保管標的物支出的必要費用，有請求出賣人賠償的權利。(對148條的理解)。標的物意外滅失的風險責任資軟件交易拆封合同的一般性研究于海防 姜灃格（煙臺大學 法學院，山東煙臺264005）摘 要：拆封合同體現了知識產權法與合同法的雙重爭議，同時又涉及到了市場自由競爭以及消費者權益保護等重大問題，承認拆封合同的效力在更大程度上是一種宏觀上的價值判斷與利益取舍。使用拆封合同進行軟件銷售是計算機業合理的商業慣例，無害于自由競爭與消費者的根本利益，并且當事人的合意可以得到認定，因此應認可拆封合同的效力。軟件的標價陳列應認定為拆封合同的要約，但以退還請求權的賦予為前提；按鍵點選以表示同意的行為應認定為拆封合同的承諾。關鍵詞：軟件交易；拆封合同；合法性；承諾；退還請求權中圖分類號：DF 96 文獻標識碼：A 文章編號：Subject : The Research on The Shrinkwrap Contract of Software TransactionAuthor & unit: YU Hai-fang, JIANG Feng-ge (Law School of Yantai University，Yantai Shandong 264005，China)Abstract: To give general recognition to shrink-wrap contract, is a judgment on values and interests, which reflects double dispute on intellectual property law and contract law, and competition and general protection of consumers are involved as well. To use shrink-wrap contract to sell software is an appropriate commercial practice, which doesnt do harm to competition or the protection of customers. Legislation should regard shrink-wrap contract as valid. Placing the package of software marked with price on shelf should be considered as the offer, in which the right of withdrawal must be extended, and the conduct of click to indicate acceptance should be considered as the acceptance. Key words: software transaction; shrinkwrap contract; validity; acceptance; right of withdrawal作者簡介：于海防（1977），男，山東文登人，煙臺大學法學院講師，山東大學法學院博士研究生，研究方向：民商法；姜灃格（1979），女，山東招遠人，山東工商學院法學院講師，法學碩士，研究方向：民商法、民事訴訟法。本文發表于法學論壇2009年第3期。拆封合同是常見于計算機軟件銷售中的一種特殊合同，這種合同改變了傳統的合同締結程序，并由此導致了對拆封合同的合法性、成立等方面的認定困難。拆封合同對合同法、知識產權法以及消費者權益保護法、競爭法等所產生的沖擊，已引起兩大法系各主要國家的重視，但至今仍存留諸多問題懸而未決。在我國，在2005年英特爾訴東進軟件侵權案、2006年郭力訴連邦、微軟案，拆封合同的效力均成為重要問題，對于時下“微軟黑屏”問題的分析同樣也離不開對拆封合同的分析。本文結合國外有關立法例及判例，自傳統理論出發，在我國法背景下對拆封合同的幾個一般性問題進行探討，以期拋磚引玉。一、對拆封合同的界定計算機的普及化使用以及市場上廣泛競爭的存在，使軟件在公眾市場上實行大規模銷售成為必要。又由于從業者之間的競爭愈演愈烈，價格的隨勢走低又使軟件業者在與個體購買者交易時難以通過對等協商訂立合同來進行單獨授權。軟件自身的特點以及高效率的銷售需求，導致依循傳統的締約程序已難以達到目的。于是，軟件業者為了在規模銷售的同時，加強對自身權益的保護，在合同自由主義下，結合軟件自身的特殊屬性，改變了意思自治原則下的傳統締約程序，在格式合同之上發展出拆封合同。有人認為，拆封合同是指計算機軟件銷售商在出售其軟件產品時，經常采用的印刷在封裝好的軟件包裝上或保存于軟件包裝內的格式合同條款。1有人認為，拆封合同指的是條款使用者通過拆開軟件包裝或使用軟件，或者通過其他特定程序來表明承諾的協議。2深圳經濟特區電子商務條例（草案）規定了拆封合同：“拆封合同是定型化的格式合同的一種特殊形式，指合同的內容由一方確定，另一方只有選擇是與否的權利，沒有修改合同內容的權利”。這一規定只是對格式合同的重復，并未觸及拆封合同本質。要界定拆封合同，首先要清楚拆封合同的締結程序。目前，利用拆封合同進行軟件銷售已成為軟件業的商業慣例。實際上，拆封合同的名稱正是緣于軟件店堂銷售方式中購買者拆開包裝的這種行為。在軟件業實務中，不同的軟件業者使用的拆封合同有所不同，其中最為典型且采用最為廣泛的拆封合同的使用流程為：軟件權利人將載有詳細條款（即包裝內條款、拆封條款）的紙質合同與軟件一并封裝，在包裝盒上印制介紹性文字以及部分基本條款；銷售者在店堂中將軟件標價陳列；購買者憑軟件包裝外的介紹，初步了解合同條款，決定是否購買；購買者在并不完全知悉合同內容的情況下付款購買，攜帶貨物離開；之后購買者拆封，閱讀被封入包裝的合同；購買者若拒絕接受合同，有權將軟件退還銷售者，銷售者返還價款，若愿意接受合同，則在計算機上開始安裝軟件；在安裝程序中，合同條款會再次在顯示器上顯示，提示購買者審查合同并決定是否接受合同，而購買者只有點擊“同意”（或“下一步”等類似按鈕），才能完成安裝；若購買者點擊“同意”，則完成安裝，使用軟件；若購買者拒絕，便退出安裝程序，將軟件退還銷售者，銷售者返還價款。隨著網絡的發達，在這種典型的拆封合同的基礎上，又衍生出點擊合同、訪問合同等新型格式合同。根據拆封合同的使用流程，我們可以將拆封合同界定為：拆封合同是由一方當事人預先擬定，對方當事人只能憑包裝上的條款或提示進行意思表示，付款接受標的物后方可知悉合同內容的格式合同。相較于傳統合同，拆封合同主要有如下特別之處：第一，拆封合同的締約程序不同于傳統合同的締約程序。傳統的締約程序中，當事人在知悉合同內容的情況下，進行協商并達成合意，之后付款、交貨，或者至少在付款、交貨時，已知悉合同內容。而在拆封合同中，購買者在付款時并沒有機會知悉合同全部條款，其締約程序與傳統締約程序的順序完全顛倒，即“先付款，后合同”。購買者只能看到包裝外條款，只有在付款取得標的物之后才能看到詳細條款。第二，購買者可以退還標的物、返還價款。在傳統合同中，退貨、返還價款一般是合同解除的后果。而在拆封合同中，如果購買者不愿接受拆封條款，其可以退還已拆封的軟件，請求返還已經支付的價款。這種行為已經無法用解除合同來解釋了。第三，購買者付款購買后，還必須在軟件安裝程序中再次作出接受合同的意思表示，即需要兩次同意才可以使用軟件。而在傳統合同中，承諾人通常只需作出一次接受的意思表示。拆封合同的使用迥異于傳統合同，這構成了與傳統法律沖突的主要原因，從而引發出如下兩個應討論的問題：其一，拆封合同可否銜接傳統理論與既定規范。購買者在付款后才能知悉合同內容，這使得拆封合同與傳統合同從形式上看存在很大差異，進而導致拆封合同的效力很難得到傳統合同法的認可：首先，相對人在付款之時甚至并不知曉合同的詳細內容。先付款、后訂立合同，似乎有違意思自治原則，難以認定存在合意。其次，購買之時仍不為相對人所知的拆封條款能否構成合同內容？再者，銷售者通常限定：拆封即生效，這種限定可否成為拆封合同的生效依據？最后，如果承認了拆封合同的效力，那么如何認定拆封合同的要約、承諾，拆封條款是否構成合同內容？拆封合同締約規則能否融入傳統合同理論之中，或者是否需要創建新的規則？其二，拆封合同的使用與其他法律的沖突。現代生活已不能離開計算機須臾，而居于強勢地位的計算機業者往往利用條款擬定者的便利，擬定不公平或不合理條款。這一方面使消費者對軟件的使用受到掣肘，對消費者不利，與消費者權益保護法相沖突；另一方面，合同中諸如禁止反向工程的條款可能會限制市場自由競爭，對技術進步、社會發展不利。軟件業者往往通過拆封合同對知識產品施加額外保護，與作為強行法的知識產權法也時時產生沖突，從而體現了知識產權法與合同法的雙重爭議，同時又涉及到了市場自由競爭以及消費者權益保護等重大問題，這也是各國在面對拆封合同問題時頗費周折而爭端不斷的根本原因所在。二、拆封合同的合法性認定拆封合同所面臨的問題首先是拆封合同的使用是否合法。我們認為，拆封合同的使用在很大程度上是軟件業的現實需要，在合同自由原則之下出現的拆封合同應當得到法律的承認。（一）拆封合同的使用是合理的商業慣例美國統一計算機信息交易法（UCITA）中的公眾市場授權條款承認了拆封合同的效力。但對于已經習慣于根據傳統交易習慣閱讀較短且容易理解的合同的消費者來說，其并不希望拆封合同的使用成為得到立法確認的一種慣例，而希望在傳統市場上所獲得的利益在軟件交易場合仍得以維持。UCITA的反對者針對公眾市場授權條款，提出拆封合同在計算機業中的使用即使構成商業慣例，也是一種對社會有害的慣例，不應得到認可。我們并不贊同這種看法。對于消費者來說，在市場上選擇締約相對人的自由是其在面對軟件企業時最有力的武器。軟件銷售中若不使用拆封合同，則會提高銷售成本，最終會令消費者利益受損。軟件業中激烈殘酷的競爭，以及拆封合同締約程序的設計使軟件業所使用的格式（拆封）合同較通常的公用企業的格式合同更能體現意思自治，并令條款趨向合理。軟件交易不同于傳統交易，大多數傳統交易的成立所需要的條款是比較少的，即使當事人未明確訂立合同，法律也可以推定、補充令交易成立的必備條款。但軟件交易所需條款細微繁瑣，法律的默示補充并不足以應付交易的需要。又由于軟件技術發展迅速，法律卻是永遠的滯后，規范的曠缺使法律難以對交易進行有效的補充、解釋，這便使得軟件交易當事人必須詳細約定合同內容。然而，為削減成本、降低價格以取得競爭優勢，銷售者不可能同每一購買者單獨協商，而只能使用格式合同，由銷售者預先擬定軟件交易所需要的細微繁瑣的條款。但是，冗長的合同對于權利保護和交易的順利進行雖是有利，卻令購買者在購買時難以詳細閱讀，于是銷售者便將合同封裝入袋，在包裝上加以提示，提醒購買者在購買后詳加閱讀，在軟件安裝中還會再次提醒，并且提供退還請求權，從而使格式合同的拆封使用方式具有合理性。（二）拆封合同的使用并不違反傳統合同理論迥異的締約程序使得拆封合同似乎有違傳統合同理論與既定規范。美國法院在諸起案件中認為拆封合同的使用有違UCC中的合同規則，難以表明合意。但我們認為，拆封合同中存在意思合致，并可通過傳統合同理論與既定規范予以認定。1拆封合同中存在意思合致拆封合同能否體現意思合致，決定了其能否得到法律的認可。大陸法傳統理論認為，商品在貨架上標價陳列構成要約，而購買者的付款則構成默示承諾。3拆封合同的使用一般表現為銷售者將軟件標價陳列，購買者付款后才知悉書面合同條款。這種交易順序與傳統的在協商后或至少在知悉條款之后方締結合同、履行合同的交易順序正好相反，因此在傳統理論下似乎是不可能認定這種情形中竟然會成立一個只能建立在意思合致基礎上的合同。僵化地適用傳統理論對交易中某些行為法律屬性的認定規則，當然不會認定拆封合同中的合意，但是我們仍然可以在傳統理論的基礎上對某些行為的法律屬性作出不同于傳統的認定。在拆封合同場合，軟件標價陳列仍可認定為要約，但卻沒有必要仍想當然地認為購買者付款、攜帶貨物離開這種行為構成承諾或履行。傳統理論之所以認定某些行為構成要約，某些行為構成承諾，那是因為從這些行為中可以推定出當事人的某種意思來。但在不同的交易中，相同的行為可能表明當事人不同的意思。在購買軟件時，雖然購買者已經付款，但此時仍不存在意思合致。因為此時購買者并不知悉合同條款，也就不能認定其付款行為構成承諾。我們認為，而只有在購買者安裝軟件，在已然知悉全部條款的情況下點擊“同意”按鈕、繼續安裝軟件時才構成承諾，彼時達成意思合致。所以在拆封合同中，我們可以不再將付款行為認定為承諾，而將購買者在完全知悉條款后的點擊同意的行為認定為承諾，那么拆封合同的締約程序與傳統合同便無二致，仍然是“先條款、后合同”。如此一來便可解決拆封合同所遇到的締約程序所造成的麻煩，認定存在意思合致，而這種認定完全立足于傳統理論與既定規范，只不過在具體化傳統理論、規范時，將通常被視為具有某種屬性的行為作出了不同的屬性認定。2承諾包含拆封條款美國法院在諸起案件中認為：消費者只能憑借對包裝的認知來作是否購買的表意，只要消費者未明確表示對非明示條款的同意就不能認為該條款已列入合同，未明示于購買之時的條款不具有約束力。但我們認為，拆封合同的承諾包含購買時未明示的拆封條款。因為拆封合同締約程序的設計能夠確保用戶有機會詳細查看合同內容，并且這種提示的顯著程度達到了法律所要求的條款擬定者以合理方式提請相對人注意的程度，從而令用戶的承諾包括包裝外條款與拆封條款：承諾人自包裝之上可知悉某些條款以及對拆封條款的提示，這些條款往往比較醒目。承諾人在拆開包裝時以及在初始安裝軟件時，完全可以對合同條款詳加閱讀。購買者購買產品，為保護自己的利益應當閱讀相關條款。但購買者在購買當時沒有條件閱讀冗長的條款，事實上也只有在付款攜帶軟件離開之后才能詳加閱讀。如果購買者獲得了知悉合同內容的機會，卻放棄對自身利益的保護，忽略對條款的閱讀而徑直接受合同，則沒有必要保護這種“權利上的睡眠者”。否則以犧牲對方當事人的利益來維護消費者漠視的利益，對計算機業者何談公平？要約人應當具有保障承諾人詳細獲知要約內容的附隨義務，在承諾人獲知要約的機會得到保障時，不論承諾人是否實際上對要約內容進行了閱讀，只要其安裝運行了軟件即可推定其知悉了拆封條款，承諾包括拆封條款在內，除非其提出反證推翻這種推定。此外，要約人還提供了退還請求權，使承諾人在閱讀合同后有權無條件退貨、取回全部價款。這種合同締結程序以及退還請求權的設定使拆封條款完全可以為承諾人所發現、閱讀，且能夠以是否行使退還請求權來表明是否接受合同，承諾人的利益能夠得到保障，無不公平之處。所以，承諾人的承諾包括包裝外條款與拆封條款，當然這并不意味著全部條款均會產生拘束力。（三）拆封合同是對知識產品的債法保護方式對知識產品施以債法上的保護,是基于近現代以來債法的優越地位而形成的新的知識產品保護方式。由于知識產權法必須在對立的公眾利益與權利人利益之間尋求一個均衡點，因此有時就會發生某方利益無法得到保障的情況。尤其在目前，技術的高速發展使應予保護的知識產品的出現速度遠遠超過新型知識產權出現的速度。在規則新舊不接時，常常會出現一些新法尚未出現，依舊法又無法獲得保護，導致有違基本公平理念的現象。保護權利的法律由于滯后性而成為權利保護的阻礙，這一點對于成文法來說表現的尤為明顯。在依據成文法不能獲得知識產權保護時，借助合同創設債權來對知識產品加以靈活的債法保護未嘗不是明智之舉。從對知識產品加以正當保護的角度來說，拆封合同應得到認可。但是，我國軟件業的發展水平遠遠低于發達國家，承認拆封合同的效力是否不利于我國軟件業的發展？以格式條款形式出現的拆封合同內容違背知識產權法，會否擾亂現行知識產權法上的利益衡平點，使之過度滑向計算機業界利益？我們認為，當對知識產權施加的知識產權法強行保護模式與債法自由保護模式發生沖突時，應當通過對合同效力規則的運用來維護知識產權強行法權威。承認拆封合同的效力只是表明，并不會因為合同的拆封使用方式而據以認定無效；對拆封合同的效力予以承認也并不意味著對合同條款給予全部認可。通過對合同成立、生效條件的限定，以及具體條款的效力規則來對拆封合同具體內容加以規范完全可以維護知識產權法希望的利益衡平狀態。如果拆封合同中的知識產權內容違反知識產權法強行規則，則該條款無效；如果知識產權法尚無相關強行規則，除非與合同法的公平、誠信以及知識產權法的利益平衡等基本原則相悖，一般應認定為有效。參考知識產權法上利益平衡點的位置，通過對拆封合同內容的調整，考量對相對雙方的利益取舍，在宏觀上可以達到知識產權法的平衡公眾利益與權利人私益的目的。三、拆封合同的成立（一）拆封合同的要約合同通過意思合致而告成立，這就首先需要存在一個有效的要約。在拆封合同的要約方面，雖然美國堪薩斯州地方法院在Klocek v. Gateway, Inc.案中認為是購買者發出要約，但將銷售者把已經包裝好的軟件標價陳列的行為認定為要約已經成為主流觀點，所以應認定銷售者為銷售的目的而將軟件標價陳列的行為構成向不特定人發出的要約。不過，拆封合同特殊的締約程序導致在要約的有效要件之上存在一些特別之處。我們從UCITA的相關規定中可以看出這種區別于傳統要約的特別之處。UCITA就特殊的締約程序而相應地設置了締約初始階段的“審查機會（opportunity to review）”規則，第113（c）規定：“如果某一記錄或條款只有在某人負有付款義務或開始履約之后才可審查，則只有在該人如拒絕該記錄或條款時有退還請求權的情況下才可認為該人有對該記錄或條款進行審查的機會。”在傳統合同場合，相對人擁有的合同審查機會一般是在付款之前。在拆封合同場合，購買者也應當擁有合同審查機會，但是軟件交易的特點與拆封合同特殊的締約程序決定了相對人只有在付款、受領之后才有機會詳細審查合同。根據UCITA的規定，在拆封合同中，只有銷售者向購買者提供了退還請求權，才能認定購買者擁有審查機會。反之則視為未向相對人提供合同審查機會，不能體現合意，即便相對人已經付款。在拆封合同中，相對人在付款后對合同進行審查，若接受合同，則安裝使用軟件即可，交易結束。這與傳統合同并無差別，在后果上達到與事前拒絕締約相同的效果。相對人若不愿意接受合同，可以行使退還請求權，拒絕締約，所付價款得以返還，回復到交易前的狀態。這與傳統合同也無差別。因此在對當事人交易的作用上，拆封合同與傳統合同殊途同歸，相對人的合同審查機會均能得以保障，只不過傳統合同是事前賦予，而拆封合同是事后彌補。在最終的結果上均體現為兩種相同的可能性：或者是雙方各自取得對方給付，或者是雙方均不取得對方給付。我們認為，授予相對人以退還請求權在很大程度上是為了彌補其于“先付款、后合同”的締約程序中所遭受的不利益。基于對利益衡量的考慮，我國也應采納這種規定，以保證相對人在拆封合同場合仍然可以得到與傳統場合一樣的合同審查機會。UCITA稱退還請求權可依法律或者協議產生，那么應如何界定這種權利的屬性？在UCITA的“層進締約（layered contracting）”原則下，拆封合同的成立、生效較為模糊，退還請求權的屬性并未得以界定。但在我國法上，這卻是需要明確的。我們認為，我國法可以將退還請求權視為對拆封合同要約要件的限定，即拆封合同的要約在滿足一般要件之外，還必須向相對人提供退還請求權，否則將視為要約欠缺有效要件而不能生效。購買者付款、攜帶貨物離開后，在作出承諾之前，于一定期間內可以任意行使退還請求權。在學理上還存在一個重要問題，即對退還請求權的權利屬性與產生根據如何界定。現今的美國法與歐盟法基于對消費者的保護，在包括拆封合同的許多場合下都授予相對人退還請求權，這些權利是否具有相同的屬性與產生根據，尚存疑問。我們認為，對于承諾人來說，退還請求權可認定為其所享有的一種形成權，退還的意思表示到達對方便生效力；對于要約人來說，則為其義務，但并非是基于合同所生債務，而是基于當事人間特殊的交易過程而產生的法定義務，可將之解釋為依公平、誠信原則所生附隨義務。（二）拆封合同的承諾對于拆封合同中的承諾認定，理論上存在非常大的爭議，交易流程中的付款、受領、拆封、安裝等一系列行為中哪一行為構成承諾，這是一個含糊不清的問題。1付款行為、拆封行為均非承諾對于拆封合同承諾的認定主要存在兩種觀點。一種觀點認為，相對人的付款行為構成承諾。例如ProCD Inc. v. Zeidenberg案中，初審法院認為軟件的標價陳列構成要約，購買者付款構成承諾。另一種觀點認為，拆封行為構成承諾，使用者在拆開包裝的同時就被認為已經接受了印在包裝上的許可條件。4歐盟關于遠程合同中的消費者保護問題的97/7/EC指令第5.3條規定：“對于提供音頻或視頻記錄或者計算機軟件的合同，消費者已經拆封的，則不能夠行使該條授予消費者的撤回權（Right of withdrawal）。”實踐中，銷售者經常在包裝上的提示或包裝內的合同往往規定：“拆封則合同成立。” 對拆封合同的承諾及合同成立的認定，分歧至今依然很大，這緣于拆封合同同時涉及到無形的軟件與有形的軟件載體兩方面。上述兩種觀點僅注意到了軟件載體這種有形物買賣，未注意到拆封合同最根本的目的是軟件的使用許可，而非軟件載體所有權的移轉。國外有觀點認為，軟件拆封合同交易中存在兩個合同：一是買賣合同，一是授權合同。買賣合同的調整范圍是購買軟件載體這種有形物，若合理期間經過而購買者未退貨，授權合同即生效，購買者對軟件的持有與使用，依據這兩個合同而取得正當性。5但這種觀點在蘇格蘭Beta Computers (Europe) Ltd v. Adobe Systems (Europe) Ltd案，以及美國各案中均未得到支持。這種觀點仍然是通過傳統思維解決新問題，過度重視有形物的買賣合同。并且交易只有一個價格，如果認定存在兩個合同，那么這個價格是由兩個合同分配，還是一個合同標的物有價格，另一個則沒有價格？ ProCD案中上訴法院第七巡回法院認為使用軟件即構成承諾，但未分析其他行為的屬性。我們認為，購買者付款、受領標的物、拆封等行為均非承諾，只是締約流程中的普通行為。因為合同成立的前提是存在合意，如果行為不能體現合意，則不能認定構成承諾。購買者付款、受領標的物，以及嗣后拆開包裝的行為均不構成承諾的最主要原因在于，雖購買者作出這些行為，但當時其僅知包裝外條款，卻不知悉拆封條款，（例如購買者并不知道是否可將軟件運行于網絡服務器，可將軟件安裝到幾臺計算機等）當事人仍未就全部條款達成合意。基于相同的推理，購買者拆封、閱讀條款后開始安裝軟件的行為也不構成承諾，否則的話不能解釋為什么承諾人已經承諾，合同已成立、生效，承諾人卻必須點選軟件安裝中的同意按鈕才能實現合同債權，使用軟件。所以，這種行為亦非承諾。2點擊同意的行為構成意思實現拆封合同所要達到的效果之一便是條款擬定者應當保證所設計的締約程序能夠使只有在合同已成立、生效的情況下，承諾人才能繼續軟件初始安裝、使用軟件。也只有如此，銷售者才可以合法地繼續保有價金。拆封合同的這種效果往往是通過對締約程序的設計來實現的，如果承諾人在軟件安裝程序中不點擊“同意”按鈕，則無法繼續安裝。我們認為，承諾人按鍵點選“同意”、繼續安裝的行為構成以意思實現的方式作出的承諾。因為承諾人當時已經有機會閱讀包裝內的紙質合同，也有機會閱讀安裝過程中在顯示器上顯示出來的合同文件，承諾人知道一旦按鍵點選“同意”便不能行使銷售者提供的退還請求權，受到合同的拘束。在這種情況下，承諾人一旦按鍵點選“同意”，便作出了承諾。軟件業中使用拆封合同進行軟件銷售，依慣例，承諾無須通知要約人，購買者徑行使用軟件即可。所以拆封合同中的承諾行為應界定為以行為方式作出的默示承諾，這種承諾構成意思實現。意思實現的特征在于：其一，承諾無須通知；其二