1、第十一講 沈家本的法律思想：傳統與現代的糾結與裂變,1.為什么是沈家本？,沈家本（18401913），字子淳，別號寄簃，吳興（今浙江湖州）人。歷任天津、保定知府，刑部右侍郎、修訂法律大臣、大理院正卿、法部右侍郎、資政院副總裁等。 “少讀書，好深湛之思，于周官多創獲”。 清史稿,初九日下午六點鐘,中堂在新醫院宴請外國人，前往陪侍。到者二十余人，女醫生亦在座。列長，中堂為主人居中坐，各國使臣暨司道以下，凡與宴者以次圍坐。坐次 預定紙牌寫銜名，依牌自入座，不讓食。有食單。人各一器，一器至，人各自食，亦不讓。酒五六種隨意飲，亦不讓。食畢，中堂即各散。,2.沈家本的立法思想：平等還是倫理？,1.全面主持

2、修訂大清律例 （1）刪除律內重法折、虛擬死罪改為流徒折、旗人遣流徒各罪照民人實行發配折、變通旗民交產舊制折、禁制買賣人口變通舊例議、刪除奴婢律例議、刪除同姓為婚律議、變通行刑舊制議,2.大清新刑律草案 （1）從表面看，這部法律與大清律例的區別在于采取了“諸法分離”的獨立刑法典體例結構、采取了西方刑法典的刑罰體系、采取了西方刑法的基本制度、貫穿了資產階級刑法的基本原則這四個方面。 第一，罪刑法定。凡律例無正條者，不論何種行為不得為罪。,比附援引有三大弊端：“第一，司法之審判官，得以己意,于律無正條之行為，比附類似之條文，致人于罰，是非司法官，直立法官矣。司法、立法混而為一，非立憲國之所宜有也。第

3、二，法者與民共信之物，律有明文，乃知應為與不應為，若刑律之外，參以官吏之意見，則民將無所適從。以律無明文之事，忽援類似之罰，是何異以機殺人也。第三，人心不同，亦如其面，若許審判官得據類似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判難期統一也。”,第二，刑罰人道主義。 其一，禁止刑訊。 “泰西各國無論備法是否具備，無論刑事民事大小各案，均不用刑訊。此次修訂法律原為收回治外法權起見，故齊一法制，取彼之長補我之短，實為開辦第一要義。惟中外法制之最不相同者，莫如刑訊一端。” 其二，改革刑罰。改刑名為死刑、徒刑、拘留、罰金四種，其中徒刑分為無期、有期。 笞、杖仿照外國采用罰金的方法，凡是依照律例笞刑五十以

4、下的人，改為罰銀五錢以上，二兩五錢以下。杖刑六十的人，改為罰錢五兩。每增一等加二兩五錢，依次遞加，直到杖刑一百改為罰錢十五兩為止。如果無力交納，就折算為做工。罰一兩錢折算為做工四日，依次遞加，直到罰十五兩錢折算為做工六十日為止。,（2）但內里來說，是法律精神的革命。 第一，君為臣綱：舊律直接維護皇權達44個罪名，新律關于帝室之罪僅10個罪名。 第二，父為子綱：舊律直接維護父子之倫的條文計33條，新律僅11條。 第三，夫為妻綱：舊律有十五條直接涉及夫妻倫常的問題，而新律全部取消。,（3）沈家本的糾結：沈家本的平等思想形式平等與人格平等？ 第一，形式平等與實質平等問題。 中國人本來的平等觀：形式上

5、的法律平等觀 形式平等，即要求司法不能因規范對象的差異，而使規范的標準有所區別。“法不阿貴，繩不撓曲”，“刑過不避大夫，賞善不遺匹夫”。 但這種平等觀有什么問題？ 形式不平等存在什么問題？如何從理論上駁斥法律上形式的不平等？各安其分，各得其宜又有什么不好？,凡人皆同類，其人而善也者，茂林翹秀也；其人而惡也者，叢撥荒蕪也。法之及不及 ，但分善惡而已，烏得有士族匹庶之分?士族之惡者，戮之，茍當其罪，何至使人離心? 匹庶之善者，戮之，茍不當其罪，其嗟嘆豈少也哉?若謂士族之惡者，亦茂林翹秀，匹 庶之善者，亦叢撥荒蕪，是使人但知士族匹庶之分，而不復知善惡之分矣，此大亂之道 也。至八議收贖之法，皆必其情之

6、可原者，亦非盡人而宥之。歷代刑法考刑制總考三,第二，人格平等問題。 其一，人格的起源。 其二，沈家本思想中的人格。 現在歐美各國，均無買賣人口之事，系用尊重人格之主義，其法實可采取。禁革買賣人口變通舊例議 不知奴亦人也，豈容任意殘害?生命固應重，人格尤宜尊。正未可因仍故習，等人類于 畜產也。刪除奴婢律例議 但綜觀沈家本的著述，卻無“人格平等”，為何？如果不主張人格平等，何以夫妻倫常被取消？ “夫妻者，齊也，有敵體之義。乃罪名之輕重，懸絕如此，實非妻齊之本旨。”寄簃文存卷八“書勞提學新刑律草案說貼 后”,“平等”小結,就平等來說，西方意義上的法律平等包含了三重含義，人格平等、司法上的形式平等、立

7、法上的內容平等（實質平等）。沈家本對傳統形式上都不平等的法律，通過善惡論證了形式平等的正當性，而恰好善惡又構成了某種意義上的實質評判標準，進而也論證了法律實質上平等的必要性。但沈家本作為一個飽讀詩書的律學專家，儒家思想與道德觀念已成為內在的生活習慣，他也許并未意識到人格平等在法律平等上的重要地位，亦或許他受制于當時的背景，無法提出人格平等的理念，但能夠提出人格一詞，已經說明他告別了傳統法律的倫理架構。這即是過渡式人物的歷史選擇。,3.沈家本的司法獨立思想：部院之爭,1.所謂部院之爭 刑部改為法部，專任司法；大理寺改為大理院，專掌審判。 第一，大理院判定之死刑案件，送法部核定具奏；遣、軍、徒、流

8、之案件，報法部備案。第二，地方各級審判廳成立后，其所定死罪案，分詳部院，大理院覆核后，咨法部核定，并由法部主稿會同大理院具奏，而遣、軍、流、徒以下案件，均詳法部辦理。第三，各檢查廳及各級審判廳之推丞、推事，由法部會同大理院請簡、奏補，且法部負有監督各級審判廳、檢查廳之責。第四，各級審判廳官制員缺，及分轄區域設立處所，由法部主稿會同大理院具奏。 1907年5月14日戴鴻慈酌擬司法權限繕單呈覽折,“司法獨立，為異日憲政之始基，非謂從前現審辦理不善故事更張也”，“憲政精義以裁判獨立為要義”，“各國裁判制度，皆以大審（理）院為全國最高裁判之地，定擬各案，惟死罪送交司法大臣執行，如情罪或有可原，則由司法

9、大臣奏請減免，并無駁審之權”，“今死罪必須法部覆核，秋朝審必須法部核定，權限未清，揆諸專掌審判之本意，似未符合”。5月20日沈家本酌定司法權限并將法部原擬清單加具案語折,2.部院之爭中的問題司法獨立 （1）行政兼理司法為什么自古以來司法未有獨立？ （2）何謂司法獨立？ 自大理院以下本院直轄各審判廳局關于司法裁判全不受行政衙門干涉，以重國家司法獨立大權，而保人民身體財產。法院編制法 （3）為什么需要司法獨立？新聞媒體的監督是否干涉了司法獨立？ 第一，司法權也是權力，為何要獨立？因為權力需要制衡“立法、司法、行政三權鼎峙”。 第二，司法獨立為異日憲政（限政）之根基。 第三，只有權力獨立且制衡，才可能達到保護人民身體財產的目的。,4.沈家本的法學教育思想：法學盛衰說,1.法學與政治之關系 “法學之盛衰，與政治之治忽，實息息相通”“然法學之盛也，不能必政之盛；而當學之衰也，可決其政之必衰。” 試觀七國之時，法學初盛之時也，乃約縱連橫，兵連禍結，而并于秦；漢末之時，法學再盛之時也，桓、靈不德，閹寺肆虐，而篡于魏；北齊之時，法學亦盛，而齊祚不永。 故而沈家本非常重視法學教育問題，法學應當引領政治。,2.1906年設立京師法律學堂 課程設置：開設的課程有大清律例及唐明律、現行