著作權侵害之鑑定

章忠信「著作權筆記」公益網站主持人4/24/20217/5/20251學經歷東吳大學法律學系司法實務組法學士

美國美利堅大學華盛頓法學院國際法學碩士

〔AmericanUniversity,WashingtonCollegeofLaw,LL.M〕東吳、中原、世新、清華、警察大學法律系、智慧財產權學院、司法院司法人員訓練所及法務部司法官訓練所兼任講師(「著作權法專題」、「營業秘密法」、「智慧財產權概論」)經濟部智慧財產局(簡任督導)7/5/20252現職「著作權筆記」公益網站主持人()經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會委員國立交通大學科技管理研究所科技法律組博士候選人教育部技職司專門委員7/5/20253大綱創作、註冊與登記誰來鑑定著作權法之立法目的著作權侵害之訴爭議三部曲著作權之侵害個案討論違反學術倫理v.侵害著作權結論7/5/20254創作、註冊與登記創作保護主義v.註冊保護主義(§10前段)著作人於著作完成時享有著作權。74.07.10.從註冊保護主義改採創作保護主義(保存著作權註冊制度)81.06.10.改為著作權登記制度87.01.21.刪除著作權登記制度7/5/20255創作、註冊與登記美術著作美不美？A片A不A？7/5/20256創作、註冊與登記7/5/20257創作、註冊與登記7/5/20258創作、註冊與登記抄襲他人之著作並無自己之創意，抄襲所得之作品，自非著作權法第3條第1項第1款所定之著作，不論是否辦理著作權登記，並無著作權可言。經著作權登記之著作，如經檢舉或本部發現係出於抄襲者，其登記之事項即有虛偽情事，依著作權法第78條第1款規定，應撤銷其登記。(內政部著作權委員會84年08月23日臺(84)內著會發字第8415956號函釋)7/5/20259創作、註冊與登記本部處理檢舉撤銷著作權註冊案件，如其檢舉事由與司法機關訴訟事由相同，且涉入著作權是否存在之爭執者，均俟司法機關偵查終結或法院審判後，依據司法機關認定之事實處理，以免司法、行政各機關對同一案件相同之事實認定岐異，而損及人民之權益。此項處理原則自民國七十四年著作權法修正公布後實施迄今，向無爭議。(內政部77年03月05日臺(77)內著字第570836號函釋)

7/5/202510創作、註冊與登記查本部受理檢舉撤銷著作權註冊案，其檢舉事由如與司法機關訴訟事由相同者，往例均俟偵查終結或判決確定後，再依司法機關認定之事實處理為原則，本部曾於77年3月5日臺〔77〕內著字第570836號函請貴部惠予配合辦理，貴部並曾於77年4月6日法77檢5762號函各級法院檢察署請其參考辦理。(內政部83年02月28日臺(83)內著字第8376603號函釋)

7/5/202511創作、註冊與登記三、按著作權業務主管機關自87年1月23日起，已不再受理著作權登記業務，原登記或註冊事項如有變更亦無從辦理更新。因此，本局自95年1月1日起就著作權登記〔註冊〕檢舉案改採註記於原登記〔註冊〕簿及電腦系統之方式辦理，又本局相關登記〔註冊〕資料與前揭法院判決認定之事實不符者，為第〔一〕、〔二〕筆，爰於前揭二登記〔註冊〕資料中註記本件法院判決之案號及著作財產權歸屬認定之結果，供民眾查閱時參考。7/5/202512誰來鑑定？二、本部係著作權法主管機關，對人民及各機關就著作權法所生疑義固有解釋說明之職責，惟因著作權係屬私權，對個案著作之認定如涉及私權爭執，則應由司法機關本其權責審認之，合先說明。

三、有關美術著作有無抄襲之認定，涉及事實認定問題，屬私權之爭執，應於發生爭執時由當事人自行舉證，訴請司法機關依具體事實及著作權法相關規定認定之。又司法實務上對抄襲認定之標準，大多視具體個案情形參考著作權法之規定加以認定，並無具體之學說或標準，亦無依循之行政規章；惟司法機關或有以「接觸」及「實質相似」為判斷依據，亦即從系爭二著作彼此間有無接觸可能，並就其相似性從「質」與「量」之考量加以判斷，隨文檢送最高法院81年度臺上字第3063號民事判決影本乙份，請參考。(內政部臺(87)內著會發字第8705512號87年09月21日)

7/5/202513最高法院81年度臺上字第3063號判決按著作權所保護者，為著作人獨立創作之作品，兩作品只要其均來自獨立之表達而無抄襲之處，縱相雷同，亦僅巧合而已，仍均受著作權法之保護。不得僅以客觀上之雷同類似，即認定主觀上有抄襲情事......茍非抄襲或複製他人之著作，縱二作者各自獨立完成相同或極相似之著作，因二者均屬創作，皆應受著作權法之保護。7/5/202514誰來鑑定？原創性(Originality)只要是著作人獨立創作完成之著作，非抄襲他人之著作，縱使與他人著作雷同或相似，亦各別獨立受著作權保護。只有(全部或局部)重製或改作問題著作權法沒有仿冒問題※大家一起來畫蘋果，蘋果一個，圖畫五十張。五十張蘋果圖，各別獨立受著作權保護。7/5/202515誰來鑑定？二、查著作權法第十三條規定「著作人於著作完成時享有著作權?！?，故著作權法第五條第一項所定之著作，如無同法第九條所定不得為著作權標的之情形者，縱未經登記原則上亦受有著作權法保護。又著作權係屬私權，作品是否屬法定著作，著作權權利之歸屬及著作權侵害之認定等，應於發生爭議時，由司法機關依具體個案事實調查認定之，是貴署函請本會查明來函所附之磁碟片及軟體是否為受保護之著作，並查明著作權人之姓名、住址之疑義，宜由貴署本於職權依具體個案事實調查，並非可由行政機關鑑定之事項。(內政部85年10月16日臺(85)內著會發字第8516922號)

7/5/202516誰來鑑定？7/5/202517誰來鑑定？本案6具人體標本之表達是否有原創性，須個案鑑定，非本局權責，建議可洽請美術著作之學者專家協助提供意見，隨文檢送王梅珍教授等美術著作學者專家之資料1份，請參考。(經濟部智慧財產局94年12月21日智著字第09416005910號函釋)7/5/202518誰來鑑定？7/5/202519誰來鑑定？7/5/202520誰來鑑定？有關電腦程式著作之鑑定，因事涉專業，建議另洽財團法人資訊工業策進會或財團法人工業技術研究院等專業機構協助提供意見。(經濟部智慧財產局97年05月14日智著字第號)7/5/202521誰來鑑定？7/5/202522誰來鑑定？7/5/202523著作權法之立法目的著作權法第一條保障著作人著作權益(近程目標)調合社會公共利益(中程目標)促進國家文化發展(終極目標)7/5/202524著作權法之立法目的如何讓著作被廣泛地接觸著作人獲得肯定(著作人格權)著作權人經濟投資適當地回收(著作財產權)7/5/202525著作權法之立法目的

TRIPS§61會員至少應對具有商業規模而成心仿冒商標或侵害著作權之案件，訂定刑事程序及罰則。救濟措施應包括足可產生嚇阻作用之徒刑及〔或〕罰金，並應和同等程度之其他刑事案件之量刑一致。必要時，救濟措施亦應包括對侵權物品以及主要用於侵害行為之材料及器具予以扣押、沒收或銷燬。會員亦得對其他侵害智慧財產權之案件，特別是成心違法並具商業規模者，訂定刑事程序及罰則。7/5/202526著作權法之立法目的一、盜版就是小偷？二、轉寄郵件v.順手牽羊?

三、科技始終來自人性?

四、盜版始終來自科技?五、絕對損失v.相對損益?六、四個美國人，有一個是小偷？7/5/202527一、確保民事求償成功?二、轉換被害人成為加害人?三、決定市場價格?四、決定市場經營機制?五、保護著作權?六、懲罰成心的嚴重惡行?7/5/202528著作權法之立法目的

著作權侵害之訴之本錢分析利用人----自由與金錢的代價著作權人----以刑逼民的有效性司法機關----公平正義之執行官or討債公司?誰來決定民、刑事訴訟的發動?7/5/202529著作權侵害之訴爭議三部曲1.原告之著作是否受保護。不是著作(§3-I-1)不得為著作權之標的(§9)保護期間已屆滿(§43)未互惠保護之著作(§4)2.被告有沒有使用原告之著作。僅是觀念之引用(§10bis)英雄所見略同(實質相似?接觸可能?)3.被告使用原告之著作是否為合理使用?？险J之抗辯affirmativedefense7/5/202530著作權之侵害章小毛的讀書心得報告抄襲v.創作(§10bis)

依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。7/5/202531著作權之侵害

臨摩的秘密唯妙唯肖—重製畫虎不成反類犬—改作風馬牛不相及--創作獨樂樂—合理使用(§51)眾樂樂—侵害著作權(§91,§92)

7/5/202532著作權之侵害必要場景原則(ScenesaFaire)：在處理特定主題之創作時，實際上不可防止而必須使用某些事件、角色、布局或布景，雖該事件、角色、布局或布景之表達方法與他人雷同，但因系處理該特定主題所不可或缺，或至少是標準之處理方式，故其表達方法不構成著作權之侵害。概念與表達合併原則(Themergerdoctrineofideaandexpression)：構想與表達無可區隔(indistingui-shable)，不可分離(inseparable)，或表達特定構想之方法僅有一種，或極為有限時，則構想與表達合併。7/5/202533電腦軟體世界財產權組織(WIPO)1978年「電腦軟體保護標準規定」(WIPOModelontheprovisionsontheprotectionofcomputersoftware)，電腦軟體(ComputerSoftware)包含:電腦程式(ComputerProgram):程式指令。程式描述(ProgramDescription):以文字、圖解或其他方式所做的完整程序性表達，並以決定構成電腦指令之組合。輔助資料(SupportingMaterial):程式指令以外的輔助文件，如電腦程式使用手冊及其他說明文件等。7/5/202534電腦程式著作之鑑定「電腦程式著作列入著作權保護之對象以來，隨電腦科技之日新月異，對於非文字之結構(structure)、次序(sequence)及組織(organization)、功能表之指令結構(menucommandstructure)、次級功能表或輔助描述(longprompts)、巨集指令(marcoinstruction)、使用者介面(userinterface)、外觀及感覺(lookandfeel)是否均在著作權保護之範圍，審理之法院自應或委由鑑定機關將〔自訴人或告訴人主張享有著作權保護〕電腦程式予以解構，過濾或抽離出其中應受保護之表達局部，將具有高度抽象性之思想或概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制局部予以濾除；再就被告是否曾經接觸自訴人或告訴人所享有著作權保護之表達局部及二程式間實質相似程度，加以判斷是否侵害自訴人或告訴人之著作權」〔最高法院94年度臺上字第1530號〕，7/5/202535電腦程式著作之保護原始碼v.目的碼保護表達，不保護功能。相同功能可以有不同表達—到臺東怎麼走？還原工程(reverseengineering)為瞭解功能而解析電腦程式，進而撰寫相同或相容之電腦程式。7/5/202536Feistvs.RuralTelephone原告證明被告使用其電話號碼簿----被告有使用原告著作(防拷地雷)被告的大幅使用結果，替代原告的電話號碼簿，導致原告電話號碼簿的廣告收入大幅降低----被告不是合理使用被告主張原告的電話號碼簿不受著作權法保護----連根拔起被告違反公平競爭規定7/5/202537Feistvs.RuralTelephone"industriouscollection“"sweat-of-the-brow“事實的編輯可以受著作權法保護，事實本身則否。因為，事實是被發現，不是被創作。寫出你不能說的秘密，不會構成侵害著作權。7/5/202538聯翔餅店v.85°C(一)聯翔餅店控訴85°C之雪藏銅鑼燒網路文宣抄襲其有關銅鑼燒的網頁介紹內容，570個字的文章，有480個字雷同。檢察官認為聯翔沒有表現出作者的感情和發現，而85°C之雪藏銅鑼燒網路文宣也只是將銅鑼燒的起源製作和口感加以描述，因此不違法。7/5/202539聯翔餅店v.85°C(二)85°C總監楊欲奇：「就好似說我賣肉粽，然後大家用的出處來源，都講屈原，所以這是沒有著作權的，只是說有些文字上，我們覺得假設它有疑慮，或者是我們覺得大家都用一樣，那我們有做修整(承認是修改告訴人的文宣)?！?5°C從第一部曲將告訴人著作連根拔起，就可以徹底解除危機，不必再去爭執有無第二部曲或第三部曲。

7/5/202540聯翔餅店v.85°C(三)如果—8.5°C或35°C的銅鑼燒文宣，使用85°C的雪藏銅鑼燒的文宣85°C的說法會是甚麼？如果—本案是民事訴訟法院會否認聯翔餅店的著作權？7/5/202541「攝影著作」之保護7/5/202542它傻瓜，你聰明7/5/202543它傻瓜，你聰明攝影著作固屬著作權法之著作，然著作權法之精神，在於保護具「原創性」之著作，故攝影著作，應係由「主題之選擇」、「光影之處理」、「修飾」、「組合」或其他藝術上之賦形方法，以攝影機產生之著作，始受保護。通常一般以攝影機對實物拍攝之照片，尚難認係著作權法所指著作。???7/5/202544它傻瓜，你聰明7/5/202545被告有沒有使用原告之著作接觸之可能(PossibilityofAccess)依社會通常情況，被告有合理之可能性可以看到或聽到原告的著作。實質相似(substantialsimilarity)被告的著作與原告的著作在重要要素上相似。7/5/202546合理使用利用人於著作權法所允許之範圍內，不必經著作權人同意或授權，即得利用著作。合理使用不是利用人的權利(rights)，只是一種免責的特權(privilege)。著作權人對於利用人之利用行為，主張係侵害其著作權之行為，利用人承認(1)著作權人所指著作受保護，(2)其有利用該著作，惟抗辯其利用係對於著作之合理使用，故應免除其侵害著作權之責任，屬於肯認之抗辯(affirmativedefense)。7/5/202547著作權法第六十五條著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意以下事項，以為判斷之標準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。著作權人團體與利用人團體就著作之合理使用範圍達成協議者，得為前項判斷之參考。前項協議過程中，得諮詢著作權專責機關之意見。7/5/202548Parody或Kuso之著作權爭議CD-pro2一個饅頭的故事GoneWiththeWindv.TheWindDoneGone

有無轉換的創作性？Transformativeuse是否構成市場替代？有助於原著作的曝光？取得授權之可能？7/5/202549合理使用之判斷己所不欲，勿施於人已所欲，施於人7/5/202550黑白變彩色(烏龍院)被告在未獲得原告同意下，擅自授權上海恆嘉公司將原告著作由黑白版改為彩色版，所侵害者，乃原告之著作人格權，非著作財產權，蓋所謂黑白改彩色並非衍生著作，亦非編輯著作，非所謂著作權法所謂改作〔參著作權法第二十八條〕，被告之行為，係違反著作權法第十七條禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變著作權人其著作之內容、形式或名目致損害其名譽之權利規定。(臺灣臺北地方法院93年度智字第98號民事判決)7/5/202551黑白變彩色(烏龍院)上開黑白版著作假設改作為彩色版著作，則黑白版本之黑色線條、黑色網條、黑色陰影局部之繪畫，乙○○得視個別不同場景，另以彩色色彩繪畫，以建立其創作風格、意念與品質，始能控管乙○○名義著作物之創作品質，而維護乙○○良好之創作名聲與尊嚴。然系爭○○公司作品以彩色繪畫，卻未經乙○○同意，自屬侵害乙○○之同一性保持權之著作人格權，要屬彰彰明甚。(臺灣高等法院94年度智上字第52號民事判決)7/5/202552黑白變彩色(烏龍院)歡樂公司非但授權恆嘉公司對於乙○○之黑白版烏龍院、黑白版快樂營及烏龍院動畫130則局部為非法改作，並提供相關資料與恆嘉公司，並獲有不法利益，而為構成侵害乙○○著作財產權之侵權行為，應屬無疑。(臺灣高等法院94年度智上字第52號民事判決)7/5/202553冒名假作(烏龍院)系爭作品之烏龍院第1集至第12集之封面，與小卡均非乙○○所創作繪畫，而為仿冒之畫作。然而，○○公司於未經乙○○同意之情形下，擅將乙○○創造之繪圖標誌「敖」植入系爭出版品烏龍院第1集至第12集之書背上方，使人誤認為整本書均源自於乙○○創作。甚且，系爭出版品更將乙○○之親筆簽名字跡植入於上開烏龍院小卡上。因此，系爭作品仿冒原著作畫風另行增畫部份，實已構成侵害乙○○著作人格權之侵權行為。???(臺灣高等法院94年度智上字第52號民事判決)7/5/202554冒名假作(烏龍院)系爭恆嘉公司作品之動畫改漫畫局部，係將乙○○之烏龍院動畫著作，由動畫形式改為四格漫畫形式，顯然破壞乙○○原著之創作形式，亦改變整部130則動畫各自完整表達之創作意念。況系爭恆嘉公司作品載明乙○○為著作人，誤導一般讀者認為系爭恆嘉公司作品，為乙○○之著作，揆諸上開說明，業已係侵害乙○○之同一性保持權之著作人格權，至為灼然。???(臺灣高等法院94年度智上字第52號民事判決)7/5/202555違約or侵權？以違約方式達到侵害著作權之效果。民事訴訟之結果均應負損害賠償，惟究應依民法或契約定其違約損害，或依著作權法第6章定其損害賠償?違約無刑責，侵害著作權則有刑責。超越授權範圍之外的利用應屬侵害著作權。7/5/202556毒果樹理