土木工程建設法規第14章建設工程爭議解決法律制度CONTENTS目錄02030401學習目標和知識點導圖民事訴訟制度建設工程爭議和解與調解制度仲裁制度05060708行政復議制度本章測試題及相關案例分析行政訴訟制度建設工程爭議解決法律制度的特點和保障01學習目標和知識點導圖正確理解行政復議、行政訴訟的立法目的及主要內容，并在實際工程中合理運用以維護自己的合法權益熟練運用和解、調解、仲裁、訴訟等途徑來解決建設工程各方主體之間因人身、財產利益產生的民事爭議通過中國特色的協商民主制度的學習，深刻理解中華優秀傳統文化的核心要義和博大精深，努力構建社會主義和諧社會學習目標知識點導圖02建設工程爭議和解與調解制度14.1.1和解當事人就關系自身財產、人身利益的事項作出讓步、妥協，達成

糾紛解決的一種方式和解和解方式：民事訴訟的當事人可以在民事訴訟的任何階段達成和解仲裁案件當事人可以在仲裁中達成和解14.1.2調解調解類型：人民調解：人民調解委員會通過說服、疏導等方法，促使當事人在平等協商基礎上自愿達成調解協議，解決民間糾紛的活動法院調解：審判人員依據平等自愿原則，在事實清楚的基礎上，分清是非進行調解，促使雙方當事人就訴爭事項達成一致、解決糾紛的訴訟活動和結案方式仲裁調解：在仲裁庭主持下,仲裁當事人在自愿協商、互諒互讓基礎上達成協議,從而解決糾紛的一種制度14.1.3多元化糾紛解決機制多種途徑多個主體協同構建源頭防控、排查梳理、糾紛化解、應急處置的社會矛盾綜合治理機制定義完善人民法院源頭化解矛盾糾紛的工作格局具體包括以下幾個方面：建立分類分級預防化解矛盾糾紛路徑強化人民法院分流對接功能建立健全基層解紛服務體系推動重點行業領域矛盾糾紛預防化解工作發揮社會各方力量協同作用03仲裁制度14.2.1仲裁協議民（商）事爭議的雙方當事人達成協議，自愿將爭議提交給選定的第三者根據一定的程序規則和公正原則作出裁決，并且雙方當事人都有義務履行這個裁決的一種法律制度仲裁制度仲裁協議的內容：請求仲裁的意思表示仲裁事項選定的仲裁委員會當事人之間達成的，旨在將其間業已發生或將來產生于特定法律關系的爭議提交仲裁解決的書面協議仲裁協議14.2.2仲裁的申請和受理申請仲裁的條件：有仲裁協議有具體的仲裁請求和事實、理由屬于仲裁委員會的受理范圍仲裁申請書應當載明下列事項：當事人的姓名、性別、年齡、職業、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務仲裁請求和所根據的事實、理由證據和證據來源、證人姓名和住所14.2.2仲裁的申請和受理仲裁受理的過程：仲裁委員會收到仲裁申請書之日起5日內，認為符合受理條件的，應當受理，并通知當事人；認為不符合受理條件的，應當書面通知當事人不予受理，并說明理由仲裁委員會受理仲裁申請后，應當在仲裁規則規定的期限內將仲裁規則和仲裁員名冊送達申請人，并將仲裁申請書副本和仲裁規則、仲裁員名冊送達被申請人。被申請人收到仲裁申請書副本后，應當在仲裁規則規定的期限內向仲裁委員會提交答辯書。仲裁委員會收到答辯書后，應當在仲裁規則規定的期限內將答辯書副本送達申請人。被申請人未提交答辯書的，不影響仲裁程序的進行14.2.3仲裁庭的組成、開庭和裁決仲裁庭的組成：合議仲裁庭和獨任仲裁庭兩種形式合議仲裁庭：由3名仲裁員組成的仲裁庭，設首席仲裁員獨任仲裁庭：由1名仲裁員組成的仲裁庭開庭：仲裁應當開庭進行當事人在仲裁過程中有權進行辯論裁決：仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。調解不成的，應當及時作出裁決調解達成協議的，仲裁庭應當制作調解書或者根據協議的結果制作裁決書裁決應當按照多數仲裁員的意見作出，少數仲裁員的不同意見可以記入筆錄04民事訴訟制度14.3.1民事訴訟的法院管轄平等主體的公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的訴訟民事訴訟確定各級人民法院之間審理第一審民事案件的分工和權限的管轄制度級別管轄級別管轄的類型：基層人民法院數量多，分布廣，貼近人民群眾，除法律另有規定外，第一審民事案件由基層人民法院管轄中級人民法院管轄下列第一審民事案件：①重大涉外案件；②在本轄區有重大影響的案件；③最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件高級人民法院管轄在轄區有重大影響的第一審民事案件最高人民法院管轄下列第一審民事案件：①在全國有重大影響的案件；②認為應當由本院審理的案件14.3.1民事訴訟的法院管轄按照法院轄區來確定同級法院之間受理第一審民事案件的分工和權限的一種管轄制度地域管轄地域管轄類型：一般地域管轄是以當事人所在地確定管轄的制度，其基本原則為“原告就被告”。對被告住所地不易確定或不宜進行管轄的案件，作為一般地域管轄的例外情形，可由原告住所地法院管轄特殊地域管轄：因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地人民法院管轄；因人身保險合同糾紛提起的訴訟，可以由被保險人住所地人民法院管轄；因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄14.3.1民事訴訟的法院管轄其他管轄：合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反《民事訴訟法》對級別管轄和專屬管轄的規定兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟，原告可以向其中一個人民法院起訴；原告向兩個以上有管轄權的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄人民法院發現受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權的人民法院，受移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件依照規定不屬于本院管轄的，應當報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送有管轄權的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權的，由上級人民法院指定管轄；上級人民法院有權審理下級人民法院管轄的第一審民事案件人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院；異議不成立的，裁定駁回14.3.2民事審判組織與訴訟參加人民事審判組織：合議制：由審判員、人民陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭進行審理的審判組織形式回避制度：在民事訴訟活動中，審判人員及其他有關人員與正在審理的案件有利害關系時，應當依法退出案件審理的制度公開審判：指人民法院審理民事案件的過程和結果依法向社會公開我國民事訴訟實行兩審終審制度。當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起14日內向上一級人民法院提起上訴。第二審人民法院的判決、裁定是終審的判決、裁定14.3.2民事審判組織與訴訟參加人訴訟參加人：當事人、第三人和訴訟代理人《民事訴訟法》規定，公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。法人由其法定代表人進行訴訟。其他組織由其主要負責人進行訴訟《民事訴訟法》規定，對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟。如第三人認為原被告之間正在進行的返還原物訴訟中的標的物歸其所有，有權要求參加訴訟。對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟訴訟代理人是在依照法律規定或者當事人委托，代當事人進行訴訟活動的人?！睹袷略V訟法》規定，無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟14.3.3民事訴訟證據的種類、保全和應用證據的種類：①當事人的陳述；②書證；③物證；④視聽資料；⑤電子數據；⑥證人證言；⑦鑒定意見；⑧勘驗筆錄。證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據證據的保全：在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施。因情況緊急，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據14.3.3民事訴訟證據的種類、保全和應用證據的應用：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。人民法院認為審理案件需要的證據，應當主動調查收集下列證據不能單獨作為認定案件事實的根據：當事人的陳述民事行為能力人或者限制民事行為能力人所作的與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況不相當的證言與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人陳述的證言存有疑點的視聽資料、電子數據無法與原件、原物核對的復制件、復制品14.3.4民事訴訟時效訴訟時效：權利人在一定期間內不行使權利，則義務人有權提出拒絕履行的抗辯的制度下列請求權不適用訴訟時效：求停止侵害、排除妨礙、消除危險不動產物權和登記的動產物權的權利人請求返還財產請求支付撫養費、贍養費或者扶養費依法不適用訴訟時效的其他請求權14.3.5民事訴訟的審判程序1、起訴與受理起訴必須符合的條件：原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織有明確的被告有具體的訴訟請求和事實、理由屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄人民法院應當保障當事人依照法律規定享有的起訴權利。對符合起訴條件的，必須受理。符合起訴條件的，應當在7日內立案，并通知當事人；不符合起訴條件的，應當在7日內作出裁定書，不予受理；原告對裁定不服的，可以提起上訴14.3.5民事訴訟的審判程序2、開庭審理法庭調查的順序：當事人陳述告知證人的權利義務，證人作證，宣讀未到庭的證人證言出示書證、物證、視聽資料和電子數據宣讀鑒定意見宣讀勘驗筆錄14.3.5民事訴訟的審判程序3、訴訟中止和終結訴訟中止：訴訟過程中發生法定情形，暫停訴訟程序，待中止情形消失后恢復審理的制度訴訟終結：訴訟中發生法定情形，導致訴訟已無必要或者無可能性，故而結束審理的制度14.3.5民事訴訟的審判程序4、判決判決書的內容：案由、訴訟請求、爭議的事實和理由判決認定的事實和理由、適用的法律和理由判決結果和訴訟費用的負擔上訴期間和上訴的法院。判決書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章14.3.5民事訴訟的審判程序5、簡易程序和小額訴訟基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件，可以適用簡易程序；當事人雙方也可以約定適用簡易程序簡易程序在起訴方式、傳喚方式、審判組織、庭審階段等方面均較為簡便、靈活，如原告可以口頭起訴，由審判員一人獨任審理14.3.5民事訴訟的審判程序6、第二審程序第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形分別處理：原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審14.3.5民事訴訟的審判程序7、審判監督程序審判監督程序是對已經生效的判決、裁定、調解書中存在的錯誤予以糾正的程序。從審判監督程序的啟動主體看，包括當事人申請再審、人民法院決定再審和人民檢察院提起抗訴。當事人申請再審應當在判決、裁定、調解書生效后的6個月內提出，法院和檢察院提起審判監督程序不受時間限制05行政復議制度14.4.1行政復議范圍行政復議機關對公民、法人或者其他組織認為侵犯其合法權益的具體行政行為，基于申請而予以受理、審理并作出決定的制度行政復議1、可申請復議的范圍對行政機關作出的行政處罰決定不服對行政機關作出的行政強制措施、行政強制執行決定不服請行政許可，行政機關拒絕或者在法定期限內不予答復，或者對行政機關作出的有關行政許可的其他決定不服對行政機關作出的確認自然資源的所有權或者使用權的決定不服對行政機關作出的征收征用決定及其補償決定不服；⑥對行政機關作出的賠償決定或者不予賠償決定不服對行政機關作出的不予受理工傷認定申請的決定或者工傷認定結論不服14.4.1行政復議范圍1、可申請復議的范圍認為行政機關侵犯其經營自主權或者農村土地承包經營權、農村土地經營權認為行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭認為行政機關違法集資、攤派費用或者違法要求履行其他義務申請行政機關履行保護人身權利、財產權利、受教育權利等合法權益的法定職責，行政機關拒絕履行、未依法履行或者不予答復申請行政機關依法給付撫恤金、社會保險待遇或者最低生活保障等社會保障，行政機關沒有依法給付認為行政機關不依法訂立、不依法履行、未按照約定履行或者違法變更解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等行政協議認為行政機關在政府信息公開工作中侵犯其合法權益；?認為行政機關的其他行政行為侵犯其合法權益14.4.1行政復議范圍2、請求審查行政規范性文件公民、法人或者其他組織認為行政機關的行政行為所依據的下列規范性文件不合法，在對行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規范性文件的附帶審查申請：認為行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭國務院部門的規范性文件縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規范性文件鄉、鎮人民政府的規范性文件法律、法規、規章授權的組織的規范性文件14.4.1行政復議范圍3、不能申請復議的范圍國防、外交等國家行為行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令等規范性文件行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定；④行政機關對民事糾紛作出的調解14.4.2行政復議的管轄《行政復議法》規定，縣級以上地方各級人民政府管轄下列行政復議案件：對本級人民政府工作部門作出的行政行為不服的對本級人民政府依法設立的派出機關作出的行政行為不服的對本級人民政府或者其工作部門管理的法律、法規、規章授權的組織作出的行政行為不服的除上述規定外，省、自治區、直轄市人民政府同時管轄對本機關作出的行政行為不服的行政復議案件行政復議法》規定，國務院部門管轄下列行政復議案件：對本部門作出的行政行為不服的對本部門依法設立的派出機構依照法律、行政法規、部門規章規定，以派出機構的名義作出的行政行為不服的對本部門管理的法律、行政法規、部門規章授權的組織作出的行政行為不服的14.4.3

行政復議的受理行政復議機關收到行政復議申請后，應當在5日內進行審查。對符合下列規定的，行政復議機關應當予以受理：有明確的申請人和符合規定的被申請人申請人與被申請行政復議的行政行為有利害關系有具體的行政復議請求和理由在法定申請期限內提出屬于《行政復議法》規定的行政復議范圍屬于本機關的管轄范圍行政復議機關未受理過該申請人就同一行政行為提出的行政復議申請，并且人民法院未受理過該申請人就同一行政行為提起的行政訴訟14.4.4

行政復議的決定行政行為有下列情形之一的，行政復議機關決定變更該行政行為：事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序合法，但是內容不適當事實清楚，證據確鑿，程序合法，但是未正確適用依據事實不清、證據不足，經行政復議機關查清事實和證據行政行為有下列情形之一的，行政復議機關決定撤銷或者部分撤銷該行政行為：主要事實不清、證據不足違反法定程序適用的依據不合法超越職權或者濫用職權14.4.4

行政復議的決定行政行為有下列情形之一的，行政復議機關不撤銷該行政行為，但是確認該行政行為違法：依法應予撤銷，但是撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害程序輕微違法，但是對申請人權利不產生實際影響行政行為有下列情形之一，不需要撤銷或者責令履行的，行政復議機關確認該行政行為違法：行政行為違法，但是不具有可撤銷內容被申請人改變原違法行政行為，申請人仍要求撤銷或者確認該行政行為違法被申請人不履行或者拖延履行法定職責，責令履行沒有意義。06行政訴訟制度14.5.1行政訴訟的受案范圍公民、法人或者其他組織認為行政行為侵犯其合法權益，依法向人民法院提起訴訟，由人民法院主持審理行政爭議并作出裁判的訴訟制度行政訴訟《行政訴訟法》規定，人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：對行政拘留、暫扣或者吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收違法所得、沒收非法財物、罰款、警告等行政處罰不服的對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施和行政強制執行不服的申請行政許可，行政機關拒絕或者在法定期限內不予答復，或者對行政機關作出的有關行政許可的其他決定不服的對行政機關作出的關于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的14.5.1行政訴訟的受案范圍《行政訴訟法》規定，人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：對征收、征用決定及其補償決定不服的申請行政機關履行保護人身權、財產權等合法權益的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的認為行政機關侵犯其經營自主權或者農村土地承包經營權、農村土地經營權的認為行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭的認為行政機關違法集資、攤派費用或者違法要求履行其他義務的認為行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的14.5.1行政訴訟的受案范圍《行政訴訟法》規定，人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：國防、外交等國家行為行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定法律規定由行政機關最終裁決的行政行為14.5.2行政訴訟的起訴和受理提起訴訟應當符合下列條件：原告是符合規定的公民、法人或者其他組織有明確的被告具體的訴訟請求和事實根據屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄人民法院在接到起訴狀時對符合規定的起訴條件的，應當登記立案。對當場不能判定是否符合規定的起訴條件的，應當接收起訴狀，出具注明收到日期的書面憑證，并在7日內決定是否立案。不符合起訴條件的，作出不予立案的裁定。裁定書應當載明不予立案的理由1、起訴：2、受理：14.5.3行政訴訟的法院管轄1、級別管轄：級別管轄是上下級人民法院之間受理第一審行政案件的分工和權限基層人民法院管轄第一審行政案件中級人民法院管轄下列第一審行政案件：對國務院部門或者縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件海關處理的案件本轄區內重大、復雜的案件其他法律規定由中級人民法院管轄的案件高級人民法院管轄本轄區內重大、復雜的第一審行政案件最高人民法院管轄全國范圍內重大、復雜的第一審行政案件14.5.3行政訴訟的法院管轄地域管轄：同級人民法院之間受理第一審行政案件的分工和權限人民法院發現受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權的人民法院，受移送的人民法院應當受理有管轄權的人民法院由于特殊原因不能行使管轄權的，由上級人民法院指定管轄上級人民法院有權審理下級人民法院管轄的第一審行政案件。下級人民法院對其管轄的第一審行政案件，認為需要由上級人民法院審理或者指定管轄的，可以報請上級人民法院決定2、地域管轄：3、移送管轄與指定管轄：4、管轄轉移：行政訴訟的原告：認為自己的合法權益受到行政主體的行政行為侵犯或者實質影響而向人民法院提起訴訟的人，包括公民、法人或者其他組織行政訴訟被告：原告指控其行政行為違法，侵犯原告合法權益，并經人民法院通知應訴的具有國家行政職權的機關和組織公民、法人或者其他組織同被訴行政行為有利害關系但沒有提起訴訟，或者同案件處理結果有利害關系的，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟共同訴訟：當事人一方或者雙方為2人以上，因同一行政行為發生的行政案件，或者因同類行政行為發生的行政案件、人民法院認為可以合并審理并經當事人同意的沒有訴訟行為能力的公民，由其法定代理人代為訴訟。法定代理人互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。當事人、法定代理人，可以委托一至二人作為訴訟代理人14.5.4行政訴訟參加人訴訟當事人：原告、公益訴訟起訴人、被告、第三人、共同訴訟人訴訟代理人訴訟參加人14.5.5行政訴訟證據的種類、舉證責任和保全1、行政訴訟證據的種類：書證物證視聽資料電子數據證人證言當事人的陳述鑒定意見勘驗筆錄、現場筆錄14.5.5行政訴訟證據的種類、舉證責任和保全被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件在起訴被告不履行法定職責的案件中，原告應當提供其向被告提出申請的證據當事人的損失因客觀原因無法鑒定的，人民法院應當結合當事人的主張和在案證據，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和生活經驗、生活常識等，酌情確定賠償數額人民法院有權要求當事人提供或者補充證據，有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施2、舉證責任：3、證據保全：14.5.6行政訴訟的審理、判決和執行有下列情形之一的，裁定停止執行：被告認為需要停止執行的原告或者利害關系人申請停止執行，人民法院認為該行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害國家利益、社會公共利益的民法院認為該行政行為的執行會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的法律、法規規定停止執行的1、行政訴訟的審理和判決：行政案件的判決可以分為以下幾種類型：駁回訴訟請求判決、撤銷判決、履行判決、變更判決、確認判決14.5.6行政訴訟的審理、判決和執行當事人必須履行人民法院發生法律效力的判決、裁定、調解書。對發生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政調解書，負有義務的一方當事人拒絕履行的，對方當事人可以依法申請人民法院強制執行人民法院判決行政機關履行行政賠償、行政補償或者其他行政給付義務，行政機關拒不履行的，對方當事人可以依法向法院申請強制執行2、行政訴訟的執行：行政訴訟的執行：人民法院和其他國家機關及其工作人員依照法定的程序運用法定的強制手段，迫使行政訴訟當事人履行人民法院已經發生法律效力的裁判的活動07建設工程爭議解決法律制度的特點和保障14.6.1建設工程爭議解決法律制度的特點一是廣泛性原則確保建設工程爭議解決透明公正二是包容性原則適用建設工程爭議解決的全過程三是一致性原則降低建設工程爭議解決社會成本協商民主是我國社會主義民主政治的特有形式和獨特優勢，其蘊含的廣泛性、包容性、一致性原則為建設工程爭議提供了公平、高效、可持續的解決路徑14.6.2行政部門的保障作用一是政策支持和法規制定。行政部門通過制定和實施相關政策法規，為建設工程爭議解決提供了法律和制度保障二是提供調解平臺三是促進多元化爭議解決機制的發展行政部門根據相關法律規定，及時介入建設工程爭議并為爭議解決提供依據、路徑和平臺，是建設工程市場健康發展的重要保障08本章測試題及相關案例分析本章測試題BAB、C、DD1.下列情形中，人民法院應當將被執行人納入失信被執行人名單的是（）。（2019年）A.拒不履行生效法律文書確定義務的B.以威脅方法妨礙、抗拒執行的C.拒絕申請執行人查詢財產情況報告的D.拒不履行執行和解協議的2.下列人員中，可以被委托為民事訴訟代理人的是（）。（2019年）A.基層法律服務工作者B.知名法學家C.當事人的親屬D.建設行政主管部門推薦的公民3.當事人提出證據證明存在下列情形，人民法院應當準許重新鑒定的是（）。（2019年）A.鑒定人員工作有瑕疵的B.鑒定程序違法的C.鑒定結論依據不足的D.經質證認定不能作為證據使用的4（多選）.民事訴訟的基本特征有（）。（2019年）A.自愿性B.公權性C.程序性D.強制性E.保密性案例分析—案例1案例：A施工公司與B物業發展有限公司簽訂建設工程施工合同。合同約定，由承包方承建發包方的S商城基礎土方、基坑支護、地下降水工程。工程依約于1998年10月開工，2001年5月竣工。發包方委托的監理公司根據施工進度對工程進行了分部分項的驗收。工程質量為合格，達到了施工合同對工程質量等級的約定要求。工程完工后，承包方對工程進行了結算，并于2001年6月將結算單報送發包方，但發包方一直不予答復。承包方于2002年12月再次向發包方報送工程結算書，但發包方仍不予答復，此狀態又持續了長達近一年半的時間。承包方為此與2003年3月向仲裁委提出仲裁申請，要求發包方支付所欠的工程款、利息并承擔仲裁費用，以上幾項費用總計達兩千五百萬元。仲裁委在受理后，依法組成仲裁庭對此案進行了審理。經過相關人員的努力，雙方協商達成和解，發包方支付工程款，承包方撤回仲裁申請，爭議得到圓滿解決。案例分析—案例1分析：民事爭議主要通過協商和解、調解、民事仲裁、民事訴訟這四種方式來解決。在本案中，承包方在多次索要無果的情況下，使用了提請民事仲裁的方法來解決爭議。協商和解是指工程建設爭議雙方當事人依據有關法律規定和合同約定，在自愿友好的基礎上，自行協商、互相諒解，就爭議的解決達成一致意見的處理方式。協商和解不受程序約束，也不具有程序法上的效力，在工程建設民事爭議處理的任何階段都可以進行。在本案中雙方當事人在仲裁庭裁決前達成了和解協議，較為快速、順利地解決了爭議。事實上，在工程建設民事爭議發生后，絕大多數的爭議都可以通過協商和解來解決。案例分析—案例2案例：申請人張某申請仲裁稱：2005年4月，申請人與被申請人廣州某有限公司簽訂了xx商業廣場商鋪租賃合同，確認由申請人承租被申請人的兩個商鋪。申請人與被申請人簽訂了xx商業廣場商鋪裝飾工程施工合同，由被申請人承包該工程的施工；工期為2005年12月15-25日，逾期竣工的，每逾期一天，被申請人支付申請人3%的違約金。合同簽訂后，申請人依約向被申請人支付了有關款項共計35000元。但被申請人沒有按照約定的期限將商鋪交付給申請人使用，一拖再拖，已經長達5個月之久。申請人為開業所做的各種準備均作廢，且錯過了時機，為此遭受了嚴重損失。申請人簽訂合同的目的已經無法實現。為此，申請人申請仲裁，仲裁請求為：裁決解除xx商業廣場商鋪裝飾工程施工合同，被申請人支付28350元違約金給申請人；裁決被申請人支付申請人為仲裁所付的律師費2000元；本案的仲裁費用全部由被申請人承擔。被申請人當庭辯稱不同意申請人的仲裁請求，理由是：解除合同缺乏事實及法律依據，雙方簽訂施工合同后，被申請人嚴格按照合同約定進行了施工；被申請人已在合同約定的期限內進行了裝修，但是申請人不來收鋪，并非被申請人不交鋪；律師費不是本案的必然費用，且申請人所要求律師費沒有證據上的支持。案例分析—案例2分析：申請人可以要求解除合同。申請人與被申請人之間的施工合同屬于建設工程合同，《中華人民共和國合同法》“建設工程合同”一章中無解除合同的規定而該法第287條規定“本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定?！倍摲ā俺袛埡贤币徽轮械?68條規定“定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失?！鄙暾埲瞬恍枰魏卫碛杀憧梢噪S時解除與被申請人之間的施工合同，不過應當賠償被申請人因此造成的損失。因此，盡管仲裁庭確認申請人以被申請人遲延完工交付致使其合同目的無法實現而解除合同的理由不成立，但對于申請人申請裁決解除施工合同的請求仍予以支持。雙方簽訂的《商業廣場商鋪裝飾工程施工合同》第9.2條規定，“由于乙方的原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方3%違約金”。該約定合法有效，且雙方均未要求增加或減少，故被申請人支付給申請人的違約金應按此標準執行。按此標準計算，違約金的數額為每日105元。自2005年12月26日開始計算至裁決合同解除之日2006年9月22日，累計逾期270天，應付違約金總額為28350元?！稄V州仲裁委員會仲裁規則》第9條規定，“當事人協議將其爭議提交本會仲裁的，即視為同意按照本規則進行仲裁?！痹撘巹t第76條規定“仲裁庭有權在裁決書中裁定敗訴方應當補償勝訴方因為辦理案件所支出的合理費用，但補償金額最多不得超過勝訴方所得勝訴金額的10%”。本案申請人的仲裁請求均得到仲裁庭的支持，即申請人“勝訴”，“勝訴”金額為28350元，按照《廣州仲裁委員會仲裁規則》的規定，仲裁庭可以裁決被申請人補償申請人為辦理案件所支出的費用限額為2835元，而申請人請求的數額僅為2000元，未超出仲裁規則的規定，仲裁庭予以支持。本案是由于被申請人未按期完工所引起的，未按期完工的責任在被申請人，申請人并無過錯，且申請人的仲裁請求得到了仲裁庭的支持，因此，被申請人應承擔本案全部仲裁費。案例分析—案例3案例：2004年6月10日，原告香港xx投資有限公司（以下簡稱A公司）和被告廣州xx有限公司（以下簡稱B公司）在深圳簽訂了一份《土地使用權轉讓合同書》，約定B公司將其擁有的位于廣州市xx工業區的一塊面積為20000m2的工業用地轉讓給A公司，轉讓款共500萬元。該合同簽訂后，A公司即依約將轉讓款500萬元支付給B公司。B公司收款后卻遲遲沒有辦理有關轉讓手續。至2006年12月，A公司從有關部門了解到，B公司所轉讓的土地根本不能依法辦理過戶手續。為此A公司要求B公司返還轉讓金，并于2008年8月12日向法院提起訴訟要求依法解除雙方簽訂的土地使用權轉讓合同，依法判決B公司返還A公司土地轉讓費人民幣500萬元及利息，并賠償經濟損失港幣28萬元。而B公司辯稱，A公司與B公司于2004年6月10日簽訂了土地使用權轉讓合同后，該合同已于2004年履行完畢。此后，雙方從未對上述合同的履行有過任何爭議或補充協議，A公司的起訴已超過了訴訟時效，請求依法駁回A公司的訴訟請求。案例分析—案例3分析：本案中，原告與被告簽訂的合同約定：在合同簽訂后3個月內，A公司付清余款的同時，B公司應完善用地手續，即出具有效的土地使用權證書。因此，訴訟時效期間從合同簽訂之日后3個月開始計算，即從2004年9月10日至2006年9月10日止。《民法通則》第139條、140條分別規定了訴訟中止和中斷的情形。但是，本案中香港公司雖稱其曾于2005年5月2日、2007年1月5日兩次函告B公司，但未舉證證實其主張，所以未獲法院采納。因此，為了使訴訟時效延長，一定要留下證實訴訟時效中斷的證據。例如，本案中A公司致函給B公司應親自送B公司簽收，留下回執，或通過郵局掛號郵寄，這樣才能保證民事權利在被侵害時得到法律的保護。感謝觀看土木工程建設法規第15章外商投資中國市場相關法律法規CONTENTS目錄本章測試題及相關案例分析01020304學習目標和知識點導圖外商投資法外商投資法實施條例外國企業在中國境內從事生產經營活動登記管理辦法05060708外商投資負面清單與鼓勵目錄WTO與我國建筑業我國工程技術的迅猛發展01學習目標和知識點導圖熟悉中華人民共和國外商投資法、中華人民共和國外商投資法實施條例、外商投資準入的負面清單和鼓勵外商投資產業目錄的主要內容了解新中國對外開放的歷史進程，以及改革開放，尤其是2001年12月11日正式加入世界貿易組織以來取得的巨大成就通過對中國高鐵、大型橋隧等工程技術由跟跑到領先的典型案例的學習，堅定中國對外開放的道路不動搖，不斷提升中華民族偉大復興的自信心學習目標知識點導圖02外商投資法15.1.1概述《外商投資法》的實行：外商投資：是指外國的自然人、企業或者其他組織（以下稱外國投資者）直接或者間接在中國境內進行的投資活動為了進一步擴大對外開放，積極促進外商投資保護外商投資合法權益，規范外商投資管理推動形成全面開放新格局，促進社會主義市場經濟健康發展《中華人民共和國外商投資法》（簡稱《外商投資法》）于2019年3月15日由中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會第二次會議審議通過，自2020年1月1日起施行《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》同時廢止15.1.1概述外商投資情形:外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內設立外商投資企業外國投資者取得中國境內企業的股份、股權、財產份額或者其他類似權益外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內投資新建項目法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資。本法所稱外商投資企業，是指全部或者部分由外國投資者投資，依照中國法律在中國境內經登記注冊設立的企業15.1.2主要內容國家鼓勵外商投資：國家堅持對外開放的基本國策，鼓勵外國投資者依法在中國境內投資國家實行高水平投資自由化便利化政策，建立和完善外商投資促進機制，營造穩定、透明、可預期和公平競爭的市場環境國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。國家對負面清單之外的外商投資，給予國民待遇國家依法保護外國投資者在中國境內的投資、收益和其他合法權益在中國境內進行投資活動的外國投資者、外商投資企業，應當遵守中國法律法規，不得危害中國國家安全、損害社會公共利益15.1.2主要內容準入前國民待遇：是指在投資準入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇前款所述負面清單：前款所述是指國家規定在特定領域對外商投資實施的準入特別管理措施負面清單由國務院發布或者批準發布15.1.2主要內容外商投資法主要內容：國務院商務主管部門、投資主管部門按照職責分工，開展外商投資促進、保護和管理工作；國務院其他有關部門在各自職責范圍內，負責外商投資促進、保護和管理的相關工作縣級以上地方人民政府有關部門依照法律法規和本級人民政府確定的職責分工，開展外商投資促進、保護和管理工作國家對外國投資者的投資不實行征收。在特殊情況下，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對外國投資者的投資實行征收或者征用國家保護外國投資者和外商投資企業的知識產權，保護知識產權權利人和相關權利人的合法權益；對知識產權侵權行為，嚴格依法追究法律責任15.1.2主要內容外商投資法主要內容：外商投資準入負面清單規定禁止投資的領域，外國投資者不得投資。外商投資準入負面清單規定限制投資的領域，外國投資者進行投資應當符合負面清單規定的條件外商投資需要辦理投資項目核準、備案的，按照國家有關規定執行國家建立外商投資信息報告制度國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查03外商投資法實施條例15.2.1概述《外商投資法實施條例》的實行：外商投資：其投資活動包括的情形中所稱其他投資者，包括中國的自然人在內國家鼓勵和促進外商投資保護外商投資合法權益，規范外商投資管理持續優化外商投資環境，推進更高水平對外開放根據《外商投資法》制定《中華人民共和國外商投資法實施條例》（以下簡稱《外商投資法實施條例》），并于2019年12月12日由國務院常務會議審議通過，自2020年1月1日起施行《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》《中外合資經營企業合營期限暫行規定》《中華人民共和國外資企業法實施細則》《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》同時廢止15.2.2主要內容外商投資法實施條例主要內容：國務院商務主管部門、投資主管部門以及其他有關部門按照職責分工，密切配合、相互協作，共同做好外商投資促進、保護和管理工作縣級以上地方人民政府可以根據法律、行政法規、地方性法規的規定，在法定權限內制定費用減免、用地指標保障、公共服務提供等方面的外商投資促進和便利化政策措施國家對外國投資者的投資不實行征收。在特殊情況下，國家為了公共利益的需要依照法律規定對外國投資者的投資實行征收的，應當依照法定程序、以非歧視性的方式進行，并按照被征收投資的市場價值及時給予補償國家對外國投資者的投資不實行征收。在特殊情況下，國家為了公共利益的需要依照法律規定對外國投資者的投資實行征收的，應當依照法定程序、以非歧視性的方式進行，并按照被征收投資的市場價值及時給予補償15.2.2主要內容外商投資法實施條例主要內容：負面清單規定禁止投資的領域，外國投資者不得投資。負面清單規定限制投資的領域，外國投資者進行投資應當符合負面清單規定的股權要求、高級管理人員要求等限制性準入特別管理措施外商投資企業的登記注冊，由國務院市場監督管理部門或者其授權的地方人民政府市場監督管理部門依法辦理04外國企業在中國境內從事生產經營活動登記管理辦法15.3.1概述《外國(地區)企業在中國境內從事生產經營活動登記管理辦法》的實施：于1992年8月15日由國家工商行政管理局令第10號公布，根據2016年4月29日國家工商行政管理總局令第86號第一次修訂，根據2017年10月27日國家工商行政管理總局令第92號第二次修訂，根據2020年10月23日國家市場監督管理總局令第31號第三次修訂經國務院及國務院授權的主管機關（以下簡稱審批機關）批準，在中國境內從事生產經營活動的外國企業，應向省級市場監督管理部門（以下簡稱登記主管機關）申請登記注冊。外國企業經登記主管機關核準登記注冊，領取營業執照后，方可開展生產經營活動。未經審批機關批準和登記主管機關核準登記注冊，外國企業不得在中國境內從事生產經營活動15.3.2外國企業登記的范圍及所需要的資料外企從事下列生產經營活動需要辦理登記注冊：外國企業從事生產經營的項目經審批機關批準后，應在批準之日起三十日內向登記主管機關申請辦理登記注冊陸上、海洋的石油及其它礦產資源勘探開發房屋、土木工程的建造、裝飾或線路、管道、設備的安裝等工程承包承包或接受委托經營管理外商投資企業外國銀行在中國設立分行國家允許從事的其它生產經營活動15.3.2外國企業登記的范圍及所需要的資料外國企業申請辦理登記注冊時應提交下列文件或證件：外國企業董事長或總經理簽署的申請書審批機關的批準文件或證件從事生產經營活動所簽訂的合同（外國銀行在中國設立分行不適用此項）外國企業所屬國（地區）政府有關部門出具的企業合法開業證明外國企業的資金信用證明外國企業董事長或總經理委派的中國項目負責人的授權書、簡歷及身份證明其它有關文件15.3.3.外國企業登記的主要事項外國企業申請辦理登記注冊時應提交下列文件或證件：外國企業登記注冊的主要事項有：企業名稱、企業類型、地址、負責人、資金數額、經營范圍、經營期限企業名稱是指外國企業在國外合法開業證明載明的名稱，應與所簽訂生產經營合同的外國企業名稱一致。外國銀行在中國設立分行，應冠以總行的名稱，標明所在地地名，并綴以分行企業類型是指按外國企業從事生產經營活動的不同內容劃分的類型，其類型分別為：礦產資源勘探開發、承包工程、外資銀行、承包經營管理等15.3.3.外國企業登記的主要事項外國企業申請辦理登記注冊時應提交下列文件或證件：企業地址是指外國企業在中國境內從事生產經營活動的場所。外國企業在中國境內的住址與經營場所不在一處的，需同時申報企業負責人是指外國企業董事長或總經理委派的項目負責人資金數額是指外國企業用以從事生產經營活動的總費用，如承包工程的承包合同額，承包或受委托經營管理外商投資企業的外國企業在管理期限內的累計管理費用，從事合作開發石油所需的勘探、開發和生產費，外國銀行分行的營運資金等經營范圍是指外國企業在中國境內從事生產經營活動的范圍經營期限是指外國企業在中國境內從事生產經營活動的期限15.3.4外國企業的運營管理根據外國企業從事生產經營活動的不同類型，《營業執照》的有效期分別按以下期限核定：從事礦產資源勘探開發的外國企業，其《營業執照》有效期根據勘探（查）、開發和生產三個階段的期限核定外國銀行設立的分行，其《營業執照》有效期為三十年，每三十年換發一次《營業執照》從事其它生產經營活動的外國企業，其《營業執照》有效期按合同規定的經營期限核定外國企業應在登記主管機關核準的生產經營范圍內開展經營活動，其合法權益和經營活動受中國法律保護。外國企業不得超越登記主管機關核準的生產經營范圍從事生產經營活動15.3.4外國企業的運營管理登記主管機關在核準外國企業的注銷登記時，應收繳《營業執照》及其副本、印章，撤銷注冊號，并通知銀行、稅務、海關等部門外國企業申請注銷登記應提交以下文件或證件：外國企業董事長或總經理簽署的注銷登記申請書《營業執照》及其副本、印章海關、稅務部門出具的完稅證明項目主管部門對外國企業申請注銷登記的批準文件05外商投資負面清單與鼓勵目錄15.4.1概述特別管理措施：鼓勵目錄：2022年7月29日，國家發展和改革委員會、商務部發布了《鼓勵外商投資產業目錄（2022年版）》自2023年1月1日起施行2021年9月18日，國家發展和改革委員會、商務部發布了《外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2021年版)》《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2021年版）自2022年1月1日起施行15.4.2外商投資準入特別管理措施對境外投資者的管理：境外投資者不得作為個體工商戶、個人獨資企業投資人、農民專業合作社成員，從事投資經營活動。外商投資企業在自由貿易試驗區內投資，應符合《自貿試驗區負面清單》的有關規定有關主管部門在依法履行職責過程中，對境外投資者擬投資《自貿試驗區負面清單》內領域，但不符合《自貿試驗區負面清單》規定的，不予辦理許可、企業登記注冊等相關事項；涉及固定資產投資項目核準的，不予辦理相關核準事項。投資有股權要求的領域，不得設立外商投資合伙企業。經國務院有關主管部門審核并報國務院批準，特定外商投資可以不適用《自貿試驗區負面清單》中相關領域的規定15.4.3自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施對境外投資者的管理：從事《自貿試驗區負面清單》禁止投資領域業務的境內企業到境外發行股份并上市交易的，應當經國家有關主管部門審核同意，境外投資者不得參與企業經營管理，其持股比例參照境外投資者境內證券投資管理有關規定執行境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司并購與其有關聯關系的境內公司，按照外商投資、境外投資、外匯管理等有關規定辦理?！蹲再Q試驗區負面清單》中未列出的文化、金融等領域與行政審批、資質條件、國家安全等相關措施，按照現行規定執行15.4.4鼓勵外商投資產業目錄鼓勵外商投資產業目錄的實施：落實外商投資法及其實施條例，根據國民經濟和社會發展需要，鼓勵和引導外國投資者在特定行業、領域、地區投資，特制定《鼓勵外商投資產業目錄（2022年版）》2020年12月27日國家發展改革委、商務部發布的《鼓勵外商投資產業目錄（2020年版）》自2023年1月1日起廢止15.4.4鼓勵外商投資產業目錄修訂內容：持續鼓勵外資投向制造業。全國目錄新增或擴展元器件、零部件、裝備制造等條目持續鼓勵外資投向生產性服務業。全國目錄新增或擴展專業設計、技術服務與開發等條目持續鼓勵外資投向中西部和東北地區。中西部目錄根據各地勞動力、特色資源等優勢和招商引資需要，新增或擴展了有關條目06WTO與我國建筑業15.5.1我國加入WTO的承諾關于建筑施工的承諾關于建筑工程服務業（勘探、設計、咨詢業）的承諾關于市場準入的限制：僅限于合資企業形式，允許外資擁有多數股權。中國加入WTO后3年內，允許設立外商獨資企業關于國民待遇的限制：對現行合資建筑企業注冊資本要求與國內企業的要求略有不同。中國加入WTO后3年內，取消以上限制關于市場準入的限制：①除設計外，其他所有工程服務業的跨境交付，要求與中國專業設計機構合作的方式進行。②允許設立合營企業，允許外資擁有多數股權。中國加入WTO后5年內，允許設立外商獨資企業國民待遇的限制：外國服務提供者必須是專業從事工程服務的專業人員或企業15.5.2WTO與我國規范混凝土結構設計為加強我國建設工程的質量管理、保證工程質量，建設部集中我國有關重要強制性標準的主要負責專家，從各自管理的強制性標準規范的技術規定中，經反復篩選比較，挑選出重要的，對建筑工程的安全、環保、健康、公益有重大影響的條款編制成了《工程建設強制性條文》

規定了混凝土軸心抗壓、軸心抗拉強度標準值熱軋鋼筋的強度標準值，預應力鋼絞線、鋼絲和熱處理鋼筋的強度標準值普通鋼筋的抗拉強度設計值及抗壓強度設計值預應力鋼筋的抗拉強度設計值及抗壓強度設計值未經技術鑒定或設計許可，不得改變結構的用途和使用環境鋼筋的強度標準值應具有不小于95%的保證率預應力分項系數；混凝土最小保護層厚度最小配筋率鋼筋錨固長度結構抗震設計要求等等15.5.2WTO與我國規范混凝土結構施工質量規定水泥進場時，應對其品種、級別、包裝或散裝倉號、出廠日期等進行檢查，并應對其強度、安定性及其他必要的性能指標進行復驗，其質量必須符合現行國家標準《硅酸鹽水泥、普通硅酸鹽水泥》GBl75等的規定鋼筋安裝時，受力鋼筋的品種、級別、規格和數量必須符合設計要求當鋼筋的品種、級別或規格需作變更時，應辦理設計變更文件鋼筋進場時，應按現行國家標準的規定抽取試件作力學性能檢驗，其質量必須符合有關標準的規定對有抗震設防要求的框架結構，其縱向受力鋼筋的強度應滿足設計要求；混凝土添加劑必須遵循規范模板要滿足安裝和施工要求；現澆結構的外觀質量不應有嚴重缺陷進行抗滲、抗凍混凝土配合比設計時，尚應增加抗滲及抗凍融性能試驗對重要工程混凝土使用的砂，應采用化學法和砂漿長度法進行集料