中國法制史講義第十一章清朝封建法制近代化的開始(1840年—1911年)一.〞預備立憲〞1.預備立憲的社會歷史背景(1)革命運動的壓力(2)君主立憲派的呼吁(3)西方國家的要求2.預備立憲活動(1)設立考察政治館1905年10月成立.1907年8月更名憲政編查館.(2).五大臣出洋考察憲政(1905年12月—1906年7月)(3)發布預備立憲上諭(1906年9月)〞大權統于朝廷,庶政公諸輿論〞.1908年公布〞預備立憲〞方案(1908—1916為預備立憲期,,1917年開始行憲.)(4)官制改革1906年9月,中央和地方官制改革.(見第248頁.)(5)欽定憲法大綱(1908年)1908年公布.中國首部具有近代憲法意義的法律文件.共兩章23條.內容:意義:1.所確立的君主立憲政制在當時的歷史條件下,不失民主政治的成分,客觀上對解放思想有積極意義.2.雖然帶有濃厚的封建性,但畢竟同舊有的傳統封建法典不同,打破了傳統中華法系的傳統結構,使憲法作為根本大法獨立于刑法\民法等法律之外,全面規定了國家與社會制度的根本原那么.3.結構比較完整,具備了名稱\正文\附錄\實施日期.(6)諮議局\資政院(咨詢機構)

1.1908年在各省設諮議局.<諮議局章程>不具備資本主義制度下地方議會性質.2.1910年設立資政院<資政院章程>承旨辦事的御用機構,不是近代意義上的國家議會.(7)十九信條(1911年)

1911年11月公布.采用責任內閣制.二.修律活動(一)〞參考古今,博稽中外〞的修律指導思想“折中世界各國大同之良規,兼采近世最新之學說〞,且〞務期中外通行〞.“不戾乎中國數千年相傳之禮教民情〞(二)修訂法律館1902年設立,沈家本\伍庭芳為修律大臣.修律三階段:(1)刪修舊律舊例,改革刑罰制度.(2)制定新法律\新法典.(3)配合一系列新法典的制定,逐步改革舊的司法體系和訴訟制度沈家本：(1840-1913)清末著名法學家。沈家本：(1840-1913)清末著名法學家。字子惇，別號寄簃，浙江歸安〔今浙江吳興〕人。光緒九年〔1883〕考取進士，留任刑部。后歷任直隸司主稿、奉天司正主稿兼秋審處坐辦、律例館幫辦提調、知府、刑部侍郎、修訂法律大臣、大理院正卿、法部侍郎、管理京師法律學堂事務大臣、資政院副總裁、袁世凱內閣司法大臣等職。由于長期主管司法工作，對中國歷代法典和刑獄檔案較為了解，明晰中國法律的開展變化和得失所在。他接受了資產階級法律思想的影響，并成為當時中國積極引進資本主義法律思想的代表人物。光緒二十八年，他和伍廷芳受命主持修訂法律，總領修訂法律館。在擔任修訂法律館大臣時，先后制定了?大清現行刑律?、?大清新刑律?、?大清民律草案?、?刑事訴訟律草案?、?民事訴訟律草案?、?法院編制法?等具有資本主義性質的法律法規。沈家本的法律思想主要有：

〔1〕他強調治國必以法，竭力實行資產階級法治主義。認為法隨時變，要匯通中外，而且法要統一、平等，反對刑有等級，主張執法公平。

〔2〕提出"有其法者，尤貴有其人“。他深深懂得，有了好的法律，還要有好的執法之人。因此，他建議設立律博士教習法律，使國家的各級官吏和全體人民皆能知法。同時積極籌方法律學堂，培育新一代法律人才。

〔3〕他贊揚西方的司法獨立制度，認為這是〞憲政之始基“。為此，他考古今中外先例，制定?法院編制法?，明確規定行政官及檢察官不得干預法官的審判活動。

〔4〕明確提出法是〞輔教之缺乏“的一種手段。立法、司法離不開道德教化，只有注重道德教化，作到情法兩盡，法律才能發揮它的社會作用。主張對刑法〞改重為輕“，奏請廢掉凌遲、梟首、戮尸、刺字等酷刑。〔5〕主張變法，認為當時清政府已處于內外交困的境地，無法固守祖宗成法而不變，要到達民富國強，必須"參考古今，博稽中外"，對法律進行修改。

〔6〕他在?刑事民事訴訟法?中，確認了資產階級的罪行法定原那么，還規定了"審判公開"、"陪審制度"、"律師制度"等訴訟制度。沈家本的修律工作和法律主張，為改變固有封建法制和引進資產階級法律思想和原那么作出了奉獻。伍廷芳〔1842-1922〕中國近代改革法制的代表人物之一。字文爵，號秩庸。廣東新會人。1874年自費留學英國林肯法學院，期滿后回香港擔任律師，后受聘為香港法官兼立法局議員。1882年入李鴻章幕府。1896年清政府任命其為駐美國、西班牙、秘魯公使。1902年回國，先后任修訂法律大臣、會辦商務大臣、外務部右侍郎、刑部右侍郎等。辛亥革命后，宣布贊成共和，與陳其美等發起組織"共和統一會"。在清朝頑固勢力的禁錮下，他從改進主義立場轉向維護民主共和的體制。他強調國民享有平等權和自由權；反對平均主義；認為自由也以法律賦予為限，以守法為前提；強調改進司法，一要司法獨立，二要文明審判，為此呼吁加強對司法人員的培養。

(三)清末修律的主要成果1.大清現行刑律(1910年)2.大清新刑律(1911年)53章411條,附<暫行章程>5條

(1)參照西方最新法學學說和日本法學家岡田朝太郎的意見,在內容上作了修改:“更定刑名〞;“酌減死罪〞;“死刑惟一〞;“刪除比附〞;〞懲治教育〞(2)禮法之爭①〞法理派〞與〞禮教派〞②爭論的焦點關于〞干名犯義〞條款的存廢關于〞留養承祀〞制度關于〞無夫奸〞及〞親屬相奸〞等問題關于〞子孫違反教令〞問題關于子孫能否對尊長行使正當防衛問題③爭論妥協的結果<暫行章程>規定了無夫婦女通奸罪,對尊親屬有犯不得適用正當防衛,加重卑幼對尊長,妻對丈夫殺傷等罪的刑罰,減輕尊長對卑幼\丈夫對妻子殺傷等罪的刑罰等,以符合〞凡我義關倫常諸條不可率行變革〞的宗旨.刑法的修訂,充分表現出中華法系與近代資本主義法系的抗爭.3.<大清民律草案>宗旨:〞注重世界最普通之法那么〞;〞原本后出最精確之法理〞;〞求最適合于中國民情之法〞.結構:總那么\債權\物權\親屬\繼承,36章,1569條.見第264-265頁.(松岡義正)特點①采取資本主義民法的形式和原那么.②在親屬法和繼承法中表現了宗法禮治的影響和封建法律的痕跡.③以形式上的平等掩蓋了事實上的不平等.④注意調查吸收流行于各地的習慣.起草過程中制定了<通行調查民事習慣章程文>送發各省區.(4)商律的修訂<欽定大清商律>,商部制定,1904年公布.中國歷史上第一部獨立的商法典,適用到1914年.<大清商律草案>(志田案),1908年起草,未頒行.總那么\商行為\公司律\票據法\海船律商事立法的特點(見第262—263頁.)(5)訴訟法<刑事民事訴訟法草案>(,1906年,伍庭芳起草,采用英美法.)<刑事訴訟律草案><民事訴訟律草案>(四)清末修律的主要特點及歷史意義特點:(1)在立法指導思想上,清末修律自始至終貫穿著〞仿效外國資本主義法律形式,固守中國封建法制傳統〞的方針.(2)在內容上,清末律表現出封建專制主義傳統和西方資本主義法學最新成果的奇怪混合.(3)在法典編撰形式上,改變了諸法合體的形式,形成了近代法律體系的雛形.(4)清末修律是清朝統治者為維護其搖搖欲墜的反動統治,在保持君主專制政體的前提下進行的,因而既不能反映人民群眾的要求和愿望,也沒有真正的民主形式.意義:(1)導致中華法系走向解體.(2)為中國法律的近代化奠定了初步的根底.(3)在一定程度上引進和傳播了西方近現代的法律學說和法律制度.(4)在客觀上推動中國資本主義經濟的開展和教育制度的近代化.三.司法制度的變化1.領事裁判權與會審公廨2.調整司法機關

刑部改為法部,專任司法行政,已使行政與司法分開.大理寺改為大理院,作為全國最高審判機關.在地方上設高級審判廳\地方審判廳和初