第八章不可抗力與仲裁1不可抗力在不同的法律、法規(guī)等各有自己的規(guī)定。英美法中有“合同落空〞原那么的規(guī)定，即合同簽訂后，不是由于當事人雙方自身過失，而是由于事后發(fā)生了雙方意想不到的根本性的不同情況，致使訂約目的受挫，據(jù)此而未履行合同義務，當事人得以免除責任。在大陸法系國家-“情勢變遷〞或“契約失效〞原那么。P2652?聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約?規(guī)定：合同簽訂后，如發(fā)生了合同當事人訂約時無法預見和事后不能控制的障礙，以致不能履行合同義務，那么可免除責任。各國對不可抗力叫法和說明有所不同，但其原那么大體一致。主要包括：3意外事故必須發(fā)生在合同簽訂以后；不是因為合同當事人雙方的成心或過失所造成的，而必須是偶發(fā)的事件；意外事故的發(fā)生及其造成的后果是當事人無法預見、無法控制、無法防止的。4二、不可抗力的范圍56三、合同中的不可抗力條款71.概括式規(guī)定在合同中不具體規(guī)定哪些事故屬于不可抗力，只籠統(tǒng)規(guī)定“由于不可抗力的原因〞，對具體內(nèi)容和范圍并未具體說明。這種方法含義模糊，解釋伸縮性大，不宜采用。2.列舉式規(guī)定在合同中詳細列明不可抗力的范圍，雖然具體明確，但難以一攬無余，且可能出現(xiàn)遺漏情況，這樣仍可能發(fā)生爭執(zhí)。83.綜合式規(guī)定合同中列明可能發(fā)生的不可抗力事故的同時，又加上“其它不可抗力的原因〞的文句，這樣就為雙方當事人共同確定未列明的意外事故是否構成不可抗力提供了依據(jù)。這種規(guī)定方法既具體明確，又有一定的靈活性，比較科學，在我國進出口合同中，多采用這一種。9(二)不可抗力的后果后果：一種是解除合同；另一種是延期履行合同。采用哪種方式處理，可在合同中具體規(guī)定；如合同沒有明確規(guī)定，一般的解釋是：如不可抗力事件只是局部地或暫時地阻礙了合同的履行，那么變更合同；如不可抗力事件的發(fā)生使合同的履行成為不可能，那么可解除合同。10(三)發(fā)生事故后通知對方的期限和方式當發(fā)生不可抗力事件影響合同履行時，當事人必須及時通知對方，對方亦應于接到通知后及時答復，如有異議也應及時提出。假設未及時通知對方而給對方造成的損失應負賠償責任。為明確雙方的責任，最好在合同中規(guī)定通知對方的期限和方式。11(四)證明文件及出具證明的機構1213分析題2

14分析(1)我方要求不合理。因為：我企業(yè)出口商品倉庫遇不可抗力導致一半左右出口家具燒毀，但并沒有嚴重到我方不能履行合同的程度，所以我方不能要求免除全部交貨責任，但可以延期履行交貨。(2)美方索賠要求不合理。因為：中方雖經(jīng)多方努力仍造成逾期交貨，但根據(jù)不可抗力條款，中方不負責，可以免責。15分析題3國內(nèi)某研究所與某日商簽訂了一項進口合同，欲引進一臺精密儀表。合同規(guī)定9月份交貨，但到9月15日，日本政府宣布該儀表屬高科技產(chǎn)品，禁止出口，自宣布日起15天后生效。后日方來電以不可抗力為由要求解除合同。問:日方的要求是否合理？我方應如何處理較為妥當？16答:日方的要求是不合理的。日本政府公布了禁令的生效日在合同規(guī)定的最后交貨日之后，因此，不構成履約的“不可抗力〞。日方完全可以在9月份裝船發(fā)貨，履行合同。因此日本政府的禁令對本合同不符合不可抗力條款的規(guī)定，日方要求不合理，多方可向日方回電拒絕其無理要求，敦促其盡快履約。17第二節(jié)仲裁18(一)協(xié)商協(xié)商(Consultation,Negotiation)，又稱友好協(xié)商，指在發(fā)生爭議后，由當事人雙方直接進行磋商，自行解決糾紛。在協(xié)商過程中，當事人必要時，由雙方各自作一定讓步，最后在這成和解，消除分歧。19(二)調(diào)解調(diào)解(Conciliation)，是指發(fā)生爭議后，雙方協(xié)商不成，那么邀請第三者居間調(diào)停。調(diào)解人的作用是幫助當事人弄清事實，分清是非，并找到一種雙方均可接受的解決方法。調(diào)解在性質(zhì)上與協(xié)商并沒有什么區(qū)別。最后的解決方法還須經(jīng)雙方當事人一致同意才能成立。2021二、仲裁協(xié)議的形式和作用仲裁協(xié)議是雙方當事人在自愿、協(xié)商、平等互利的根底之上將爭議交付仲裁機構解決爭議的書面文件。(一)形式兩種：一種是由雙方當事人在爭議發(fā)生之前訂立的，表示同意把將來可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的協(xié)議，這種協(xié)議一般含在合同內(nèi)，作為合同的一項條款，即仲裁條款(ArbitrationClause)；22另一種是由雙方當事人在爭議發(fā)生之后訂立的，表示同意把已經(jīng)發(fā)生的爭議交付仲裁的協(xié)議，稱為提交仲裁的協(xié)議(Submission)。這兩種仲裁協(xié)議的形式雖然不同，其法律作用與效力是相同的。23(二)仲裁協(xié)議的作用1.約束雙方當事人只能以仲裁方式解決爭議，不得向法院起訴。2.排除法院對有關案件的管轄權。3.使仲裁機構和仲裁員取得對有關爭議案的管轄權第2點是核心，只要雙方訂立了仲裁條款或其他形式的仲裁協(xié)議，就不能把有關爭議案件提交法院審理，如果任何一方違反協(xié)議，自行向法院提起訴訟，對方可根據(jù)仲裁協(xié)議要求法院停止司法訴訟程序，把有關爭議案發(fā)還仲裁庭審理。24三、仲裁條款的主要內(nèi)容2526(二)仲裁機構27(三)仲裁規(guī)那么28(四)仲裁裁決的效力仲裁裁決的效力主要是指由仲裁庭作出的裁決，對雙方當事人是否具有約束力，是否為終局性的，能否向法律起訴要求變更裁決。

仲裁裁決是終局的，對雙方當事人均有約束力。任何一方當事人不得向法院起訴，也不得向其它任何機構提出變更裁決的請求，如敗訴方不執(zhí)行裁決，那么勝訴方有權向法院起訴，請求法院強制執(zhí)行。29(五)仲裁費用的負擔明確仲裁費用由誰負擔，一般由敗訴方負擔，也可規(guī)定由仲裁庭決定。

30四、仲裁裁決的成認與執(zhí)行仲裁裁決對雙方當事人都具有法律上的約束力。但是如一方當事人在國外，涉及到一個國家的仲裁機構所作出的裁決要由另一個國家的當事人去執(zhí)行的問題。為了解決在執(zhí)行外國仲裁問題上的困難，1958年6月10日聯(lián)合國在紐約召開了國際商事仲裁會議，簽訂了?成認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約?ConventionontheRecognitionandEnforcementofForeignArbitralAward-?1958年紐約公約?31該公約強調(diào)兩點：一是成認雙方當事人所簽訂的仲裁協(xié)議有效；二是根據(jù)仲裁協(xié)議所作出的仲裁裁決，締約國應成認其效力并有義務執(zhí)行。

32我國于1986年參加上述?1958年紐約公約?并提出兩項聲明：1、我國只在互惠的根底上對在另一締約國領土內(nèi)作出的仲裁裁決的成認和執(zhí)行適用公約；2、我國只對根據(jù)我國法律認定為屬于契約和非契約性商事法律關系所引起的爭議適用該公約。

33分析題1某出口企業(yè)按FCA條件向印度A進口商出口手表一批，貨價5萬美元，交貨期為8月份，自上海空運至孟買；支付條件：買方由孟買X銀行轉交的航空公司空運到貨通知即期全額電匯付款。我出口企業(yè)于8月31日將該批手表運到上海虹橋機場交由航空公司收貨并出具航空運單。我隨即向印商用電傳發(fā)出裝運通知。航空公司于9月2日將該批手表運到孟買，并將到貨通知連同有關發(fā)票和航運單送孟買X銀行。該銀行立即通知印商前來收取上述到貨通知等單據(jù)并電匯付款。此時，國際市場手表價下跌，印商以我交貨延期，拒絕付款、提貨。我出口企業(yè)那么堅持對方必須立即付款、提貨。雙方爭執(zhí)不下，遂提起仲裁。問：假設你是仲裁員你認為誰是誰非，應如何處理？3435分析題2

中國某外貿(mào)公司與日本甲公司簽訂了一份購置15套A型設備和8臺K型儀器的進口合同，總值40萬美元，價格條件CFR大連，裝運期為1997年9月底，付款條件：買方在貨物裝運前二個月開立全額的不可撤銷議付信用證。1997年9月30日買方通過銀行開出了以賣方為受益人的信用證〔未交押金〕，賣方于10月9日、31日分二批發(fā)運了貨物，從議付銀行議付了貨款，議付行從開證行處獲得償付。10月15日，第一批貨物15套A設備到港，11月8日第二批貨物8臺K儀器到港，兩批貨物買方都是在未取得正本提單情況下，以副本從船公司代理處提取。經(jīng)省商檢局檢驗認定，15套設備具中有4套不合格，根本不能生產(chǎn)出標準部件，且無法修復。其余11套設備及8臺儀器無質(zhì)量問題。買方認為所購15套設備系***36***相互配套使用的，4套不合格，那么其余11套失去使用價值，遂于1998年3月24日向日方發(fā)出一份備忘錄，要求將15套設備全部退回，日方既沒有簽字，也沒有答復。買方最終提起仲裁，請求仲裁庭裁決：〔1〕將15套A設備作退貨處理，賣方返還已收的全部貨款并承擔全部退貨費用。〔2〕8臺K儀器比合同規(guī)定的交貨期延遲五周到港，賣方應支付延遲到貨的罰金4萬美元。〔3〕買方購置的15套A設備用于出租，由于A設備不合格，買方已向承租用戶賠償損失2萬美元，這筆損失應由賣方負擔。問：〔1〕仲裁庭對上述請求應如何處理？為什么？〔2〕現(xiàn)假設，如在開證行要求買方付款贖單時，買方鑒于貨物狀況，在單證相符情況下拒絕向開證行付款贖單，開證行會受到什么損失？應如何處理？37分析(1)買方只能退還四套不合格的模具，不能退還全部15模具，因為其余11臺模具是合格的，可繼續(xù)使用。賣方應退不給買方四套不合格模具的貨款，應承擔四套模具退回的一切費用。

(2)賣方8臺檢測儀的交付確實在合同規(guī)定的期限之后，這種延遲是由于買方開立信用證延遲造成的。合同要求信用證應在交貨前二個月開出，買方直到9月30日才開出信用證，按這個日期計算，賣方實際交貨期并沒有違反合同