第三章民法通那么3.1民事主體

案例3.1體校教練酒后駕車，誰來負(fù)責(zé)

孫明光醉灑駕車是造成事故的全部原因，對于事故發(fā)生負(fù)全部責(zé)任，其他乘車人無責(zé)任。教練張明的行為是私人應(yīng)酬，系其個人行為。并且夏勇與孫明光認(rèn)識，孫明光是校外人員，沒有證據(jù)證明是學(xué)校安排飯局讓學(xué)員在賽前獲得放松。張教練作為夏勇的主教練，與夏勇共同乘車外出，理應(yīng)負(fù)有對于夏勇人身平安上的照顧、保護義務(wù)。張明與孫明光共飲酒且酒后攜帶夏勇等人上車，使得夏勇等人的人身平安陷于危險境地。行為具有過錯，鑒于孫明光對于事故的發(fā)生負(fù)全部責(zé)任，事故發(fā)生時夏勇年滿17歲雖未成年.但已具備一定的區(qū)分能力。對于孫明光的醉酒駕車行為的危險性應(yīng)當(dāng)具有識別能力，自身也存在重大的過失。張明僅需承擔(dān)與其過錯相適應(yīng)的民事責(zé)任。事故發(fā)生的原因在于酒后駕駛，而不在于學(xué)校是否批準(zhǔn)外出。但該體校位置偏僻，學(xué)院應(yīng)該加強學(xué)生的平安教育。庭審中學(xué)校未能提供證據(jù)說明開展了足夠的平安教育工作。故在管理學(xué)生上存在一定過錯，承擔(dān)與過錯相適應(yīng)的補充賠償責(zé)任。專家點評

案例3.2兒童戲耍抓魚丟命3.2監(jiān)護制度2021年8月22日下午約1點50分，11歲的王剛與9歲的朱某一同來到蓮花縣東門橋下小河水邊抓螃蟹玩。玩了二、三分鐘后，12歲的李歡著炸魚的爆竹(又稱小魚雷)來到此地炸小魚玩，李歡扔一個小魚雷后，自己下水撿魚。撿完后就對朱某說:“幫我撿魚〞，朱某問:“我?guī)湍銚層惺裁春锰?’李歡說:“等下我炸到魚就分給你們一些〞，朱某便幫其搶魚，朱某還叫王剛也幫李歡撿魚.由于水太急，朱某被水沖走，李歡便叫人來救，叫完后，王剛也被水沖走，一成年男子聽到呼救后立即來到現(xiàn)場跳進河里將王剛救上岸，由于教人的男子體力缺乏，加之朱某已淹沒有河水中，最終沒有救起朱某。朱某父母認(rèn)為，朱某是李歡叫他幫助搶魚時被水卷走的，朱某又是王用遨請到河里玩的，王剛的邀請和李歡叫去搶魚都是造成朱某死亡的原因.遂向法院起訴，要求李歡、王剛及其監(jiān)護人賠償其死亡賠償金、安葬費、精神撫皿金等各項損失共計280020元。專家點評朱某作為無民事行為能力人，又不會游泳，到水河邊抓螃蟹本身就有一定的危險性，后又積極參與撿魚，在搶魚活動中對自身的危險處境意識缺乏，是導(dǎo)致其溺水死亡的主要原因，為此，朱某對自身的死亡應(yīng)負(fù)主要責(zé)任。李歡事發(fā)時已滿12周歲，是限制行為能力人，對河水可能導(dǎo)致死亡的后果有一定的預(yù)知能力，其邀朱某到河里撿魚客觀上增加了朱某在河里玩耍的危險范圍和危險程度，對朱某的死亡李歡應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任。王剛系限制行為能力人，其與朱某一同到危險的河水邊抓螃蟹時有義務(wù)提示朱某注意平安，特別是在李歡邀朱某到河中撿魚時未加以制止，其對朱某的死亡也應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任。由于李歡和王剛均無個人財產(chǎn)，他們承擔(dān)的民事賠償貴任應(yīng)由各自的法定監(jiān)護人承擔(dān)。

知識錦囊三、監(jiān)護關(guān)系的法律后果監(jiān)護關(guān)系在實體法上和程序法上都具有法律后果。監(jiān)護人往往是彼監(jiān)護人的法定代理人。被監(jiān)護人完全無行為能力的，由監(jiān)護人代其進行民事活動。被監(jiān)護人行為能力受限制的，進行民事活動亦應(yīng)由其監(jiān)護人代理，或者征得監(jiān)護人的同意。在民事案件中，監(jiān)護人是被監(jiān)護人的訴訟代理人。四、監(jiān)護人的更換、撤換(1)監(jiān)護人的更換:指在監(jiān)護人無力承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)時，經(jīng)其請求由有關(guān)單位或者法院更換他人為監(jiān)護人。(2)監(jiān)護人的撤換:指對不履行監(jiān)護職責(zé)的監(jiān)護人，經(jīng)有關(guān)人員或單位申請，由法院撤銷該監(jiān)護人的監(jiān)護資格，另行確定監(jiān)護人。撤銷監(jiān)護人資格須具備以下條件:(1)經(jīng)有關(guān)人員或單位申請;(2)監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益;(3)須由人民法院撤銷。五、監(jiān)護關(guān)系的終止監(jiān)護終止的原因有以下幾種情形:(1)被監(jiān)護人獲得完全民事行為能力。(2)監(jiān)護人或被監(jiān)護人一方死亡。(3)監(jiān)護人喪失了行為能力。(4)監(jiān)護人辭去監(jiān)護。監(jiān)護人有正當(dāng)理由時，法律應(yīng)允許其辭去監(jiān)護，不適用與未成年人的父母。(5)監(jiān)護人被撤銷監(jiān)護人資格。

案例3.3.3住校生人身傷害，學(xué)校是否要賠償原告王某與被告劉某同為蘆溪縣某中學(xué)在校寄宿學(xué)生2021年11月12日黃昏，原、被告等幾名學(xué)生在學(xué)校宿舍洗澡間洗澡過程中，原、被告用水互潑對方身上進行玩耍，然后被告劉某跑出了洗澡間，原告王某關(guān)了洗澡間的門，被告劉某推了幾下門，該門的玻璃掉下來，劃傷了原告王某的腳，被告劉某的手也被劃傷。王某當(dāng)日即被送往醫(yī)院住院治療，住院13天。經(jīng)法醫(yī)鑒定王某損傷程度為輕傷甲級。經(jīng)核算，王某因傷所受各項損失共計5356.70元。因賠償問題，各方不能達(dá)成調(diào)解協(xié)議，原告王某便向法院提起民事訴訟。專家點評分析學(xué)校對在校期間的學(xué)生負(fù)有管理、教育的義務(wù)，對學(xué)校公共設(shè)施負(fù)有管理、維護的義務(wù)，被告蘆溪縣某中學(xué)存在管理上的疏漏，在本案中有較大過錯，應(yīng)承擔(dān)主要賠償責(zé)任即40%的責(zé)任。被告劉某在洗澡玩耍中，未注意平安，致人受到傷害，應(yīng)承擔(dān)30%的賠償責(zé)任。因劉某系未成年人，其賠償責(zé)任由其監(jiān)護人承擔(dān)。原告王某在洗澡中玩耍，未注意自身平安，與被告劉某負(fù)有同等責(zé)任，即自行承擔(dān)30%的責(zé)任。

是公民保持其身體之完好性的權(quán)利。對健康權(quán)的侵害所導(dǎo)致的損害后果包括健康水平的下降、健康狀況的惡化以及由此產(chǎn)生的精神痛苦。及由此產(chǎn)生的精神痛苦。對身體權(quán)的侵害所導(dǎo)致的后果包括肢體、器官的喪失或局部喪失或某些生理功能的喪失以及由此產(chǎn)生的精神痛苦。對健康權(quán)和身體權(quán)侵害所造成的損害后果也可以大致歸納為精神損害(痛苦、疼痛)和殘疾。此外，對健康權(quán)和身體權(quán)的侵害，通常還發(fā)生醫(yī)療費用支出、誤工工資損失、護理費用支出以及可能的持續(xù)醫(yī)療、護理費用的支付。在導(dǎo)致受害人殘疾的案件中，還可能涉及因勞動能力降低導(dǎo)致的未來收人喪失或者減少的問題。法釋【2001)7號第9條規(guī)定致人殘疾的，精神損害撫慰金為“殘疾賠償金〞，第10條規(guī)定了確定精神損害賠償數(shù)額的一些考慮因素。這比民法通那么的有關(guān)規(guī)定有了較大的開展，而且為法院審理有關(guān)案件提供了一個大致統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)但是正確地適用這一規(guī)定，公正合理地解決侵害公民健康權(quán)、身體權(quán)的民事責(zé)任問題，還需要作更深人的探討。3.4物權(quán)案例3.4.1裝錯房子誰之過

專家點評因此本案中向甲交付房屋是開發(fā)商的義務(wù)，開發(fā)商負(fù)有瑕疵擔(dān)保義務(wù)即告知該標(biāo)的物上負(fù)擔(dān)著第三人乙的權(quán)利，雖然由于開發(fā)商的過錯原因，但不是其免責(zé)的事由。物業(yè)管理人員是受開發(fā)商委托的代理人，可視為開發(fā)商的行為，由于開發(fā)商自身的過錯導(dǎo)致錯交房屋，因此其行為結(jié)果應(yīng)由被代理人開發(fā)商承擔(dān)責(zé)任。第二，買受人的主要義務(wù)是:①支付價款;

②受領(lǐng)標(biāo)的物;

③對標(biāo)的物檢查通知的義務(wù)；甲是買房的消費者，只需承擔(dān)一般的即常人的注意義務(wù)。本案中由于開發(fā)商沒有標(biāo)明樓層和房號，一樓又是商場，從一樓至四樓有兩種理解:第一是，從商場開始算是一樓，那么四樓就是本案實際的四樓;第二是，從商場以上的開始算第一層，那么四樓就是本案實際的五樓，所以會發(fā)生405與505的混淆。作為買受人甲，由于存在上述兩種理解，再加上物業(yè)管理人員交付鑰匙行為，因此甲能夠最合理地相信賣方向其交付的房屋是405(實際是505)是理所當(dāng)然。故甲不存在接收時沒有盡到注意義務(wù)的情形，因為這種誤解如果連開發(fā)商都不清楚，就沒有人更清楚了，開發(fā)商交付的房屋就是用行動對甲心存疑慮的答復(fù)，甲沒有過錯，所以有權(quán)向開發(fā)商請求承擔(dān)全部賠償?shù)倪`約責(zé)任。甲是買房的消費者，只需承擔(dān)一般的即常人的注意義務(wù)。本案中由于開發(fā)商沒有標(biāo)明樓層和房號，一樓又是商場，從一樓至四樓有兩種理解:第一是，從商場開始算是一樓，那么四樓就是本案實際的四樓;第二是，從商場以上的開始算第一層，那么四樓就是本案實際的五樓，所以會發(fā)生405與505的混淆。作為買受人甲，由于存在上述兩種理解，再加上物業(yè)管理人員交付鑰匙行為，因此甲能夠最合理地相信賣方向其交付的房屋是405(實際是505)是理所當(dāng)然。故甲不存在接收時沒有盡到注意義務(wù)的情形，因為這種誤解如果連開發(fā)商都不清楚，就沒有人更清楚了，開發(fā)商交付的房屋就是用行動對甲心存疑慮的答復(fù)，甲沒有過錯，所以有權(quán)向開發(fā)商請求承擔(dān)全部賠償?shù)倪`約責(zé)任。再次，關(guān)于甲的精神損害賠償應(yīng)當(dāng)酌情予以局部支持。法律解釋其有一定的價值取向性。這是指法律解釋的過程是一個價值判斷、價值選排的過程。人們創(chuàng)制并實施法律是為了實現(xiàn)一定的目的，而這些目的又以某些根本的價值為根底。這些目的和價值就是法律解釋所要探求的法律意旨。在法律解釋的實踐中，這些價值一般表達(dá)為憲法原那么和其他法律的根本原那么。眾所周知，風(fēng)俗習(xí)慣可以成為我國法律適用的非正式淵源，憲法是我國的根本大法，憲法對風(fēng)俗習(xí)慣的規(guī)定應(yīng)該就是我因法律對風(fēng)俗習(xí)慣的根本態(tài)度。憲法第4條中規(guī)定“各民族都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由〞。也許有人認(rèn)為這種風(fēng)俗是封建迷信，不值得保護，然而法律的適用必然要考慮到時間、空間因素，善良風(fēng)俗具有地方性的特點，其適用有地域范圍限制。因為民風(fēng)民俗的最根本特征，就在于其強烈的地方屬性。所謂“百里不同風(fēng)、十里不同俗〞就是最真實的寫照。所以，普良風(fēng)俗通常情況下只適用于本轄區(qū)當(dāng)事人，對雙方或一方是轄區(qū)外的當(dāng)事人一般不適用。特定環(huán)境下，需要法官進行價值判斷。因此，對于甲精神損害賠償局部應(yīng)當(dāng)酌定予以支持。小貼士財產(chǎn)權(quán)，是指以財產(chǎn)利益為內(nèi)容，直接表達(dá)財產(chǎn)利益的民事權(quán)利。財產(chǎn)權(quán)是可以以金錢計算價值的，一般具有可讓與性，受到侵害時需以財產(chǎn)方式予以救濟。財產(chǎn)權(quán)既包括物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)，也包括知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利。以物質(zhì)財富為對象，直接與經(jīng)濟利益相聯(lián)系的民事權(quán)利，如所有權(quán)、繼承權(quán)等。簡稱產(chǎn)權(quán)。財產(chǎn)權(quán)是人身權(quán)的對稱。它具有物質(zhì)財富的內(nèi)容，一般可以貨幣進行計算。財產(chǎn)權(quán)包括以所有權(quán)為主的物權(quán)、準(zhǔn)物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等。在婚姻、勞動等法律關(guān)系中，如家庭成員間要求扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費的權(quán)利，夫妻間的財產(chǎn)權(quán)和基于勞動關(guān)系領(lǐng)取勞動報酬、退休金、撫恤金的權(quán)利等。財產(chǎn)權(quán)小貼士小貼士財產(chǎn)權(quán)是很難界說的，但財產(chǎn)權(quán)又是現(xiàn)在(在人類開展的長時期內(nèi))很重要的民事權(quán)利，必須要將之單列一類。在沒有將知識產(chǎn)權(quán)和社員權(quán)從財產(chǎn)權(quán)和非財產(chǎn)權(quán)劃出來時，通常說，以享受社會生活中除人格利益和身份的利益以外的外界利益為內(nèi)容的權(quán)利都是財產(chǎn)權(quán)。現(xiàn)在只好說，以可以與權(quán)利主體的人格和親屬關(guān)系相別離的生活利益為內(nèi)容、而又不屬于知識產(chǎn)權(quán)和社員權(quán)的權(quán)利，均屬財產(chǎn)權(quán)。這當(dāng)然不是一個好的定義。小貼士

在確認(rèn)財產(chǎn)權(quán)只包括物權(quán)和債權(quán)的情況下，也可以說，財產(chǎn)權(quán)是通過對有體物和權(quán)利的直接支配，或者通過對他人請求為一定行為(包括作為和不作為)而享受生活中的利益的權(quán)利。財產(chǎn)權(quán)的特點有:(1)財產(chǎn)權(quán)的主體限于現(xiàn)實地享有或可以取得財產(chǎn)的人。它既不像人格權(quán)，為一切人所享有，也不像親屬權(quán)，只要與他人發(fā)生親屬關(guān)系即享有親屬權(quán)。財產(chǎn)權(quán)的客體限于該社會制度下法律允許私人(自然人和法人)可得享有的。小貼士(2)財產(chǎn)權(quán)除極少的例外情形以外都是具財產(chǎn)價值的，這種經(jīng)濟價值又是可以金錢計算的。通常講到這一點，都以私人信函、愛人遺物(如頭發(fā))等也可為所有權(quán)的標(biāo)的為例。就在這種情形，當(dāng)這些東西成為交易標(biāo)的時也是有經(jīng)濟價值的。(3)財產(chǎn)權(quán)原那么上都是可以處分的，不具專屬性。可以處分，指可以轉(zhuǎn)讓、以繼承、可以拋棄。不具專屬性，因而可以由他人代為行使。在一般情形，權(quán)利的歸屬與權(quán)利的行使是可分的，例如未成年人的權(quán)利由法定代理人行使、破產(chǎn)人的權(quán)利由破產(chǎn)管理人行使、失蹤人或禁治產(chǎn)人的權(quán)利由管理人行使等。當(dāng)然，財產(chǎn)權(quán)中也有具專屬性的。財產(chǎn)權(quán)包括物權(quán)與債權(quán)兩大類：物權(quán)是直接支配物的權(quán)利，物權(quán)也包括某些權(quán)利。物權(quán)具有排他的效力、優(yōu)先的效力與追及的效力。物權(quán)包括所有權(quán)與限制物權(quán)。限制物權(quán)又分為用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)。前者包括地上權(quán)、地役權(quán)(從前還有永佃權(quán)與典權(quán))，都存在于土地(不動產(chǎn))之上;后者包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)(質(zhì)押權(quán))、留置權(quán)，存在于動產(chǎn)、不動產(chǎn)與某些權(quán)利之上。此外還有礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)等。債權(quán)是請求他人為一定行為(作為或不作為)而得到生活上的利益的權(quán)利。債權(quán)與物權(quán)的差異在于其對人性(相對性)、不具排他性(平等性)、債權(quán)的可移轉(zhuǎn)性不如物權(quán)。債權(quán)方面不存在物權(quán)法定主義而存在合同自由，因而債權(quán)很難分類，更無法列舉。一般也不對債權(quán)加以分類。債權(quán)有一些附屬的權(quán)利。例如因合同而發(fā)生的債權(quán)的主要內(nèi)容是債權(quán)人的給付請求權(quán)，但債權(quán)人還享有一些其他權(quán)利，如合同解除權(quán)、終止權(quán)、撤銷權(quán)、選擇權(quán)等。有學(xué)者將這些權(quán)利集合名為“財產(chǎn)的形成權(quán)〞，不過這些都不是獨立存在的，不宜將之另為一類。債權(quán)也可以包括一些由其轉(zhuǎn)化形成的權(quán)利，如損害賠償請求權(quán)。案例3.4.2彩禮可否要回2007年12月左右，60歲原告程游亮經(jīng)他人介紹與54歲被告張霞相識，2021年3月份雙方同居生活后，原告程游亮將其工資本交予被告張霞管理。2021年3月11日至11月27日期間，被告張霞分屢次共計支取原告工資63100元。2021年9月5日，因原告在外地經(jīng)營之需，被告張霞打人原告程游亮銀行卡中現(xiàn)金3萬元。此間，被告張霞給付原告現(xiàn)金6400元，購置項鏈支付2600元，給付被告張霞之子見面禮3000元。2021年12月份，雙方因瑣事產(chǎn)生矛盾，被告張霞將原告工資本返還予原告后而終止同居關(guān)系。后雙方協(xié)商未果，原告程游亮遂于2021年7月9日訴至法院，要求被告返還借欲2萬元及利息。專家點評原、被告雙方經(jīng)人介紹相識后，雖未辦理結(jié)婚登記手續(xù).但雙方對自2021年3月份起至同年12月期間同居生活的事實均予認(rèn)可。此間，被告張霞對數(shù)次提取原告工資63100元、給其購置項鏈支付2600元、給付其子見面禮3000元的事實均予認(rèn)可。而原告程游亮對被告張霞打入其銀行卡3萬元、給付現(xiàn)金6400元的事實也無異議。雖訴稱被告將其中的2萬元借予其同事使用，并要求予以返還，但被告張霞不認(rèn)可，且原告也未提供其他合法有效的證據(jù)予以證實，故不能證明被告將其提取原告的工資款借予他人使用的事實。基于原告程游亮是自愿將其所有的工資本交予被告張霞管理和使用，且被告提取原告工資的行為均發(fā)生在雙方同居生活期間，局部款項用于生活開支也是事實。故對原告主張被告返還借款2萬元及利息的訴訟請求不能予以支持。但考慮到原、被告相識后，原告按照習(xí)俗給被告及其家人購置項鏈等支付禮金5600元，且雙方又未辦理結(jié)婚登記手續(xù)，為便于執(zhí)行等因素，故酌定被告返復(fù)原告禮金4800元。小貼士在我國民間，男女雙方訂婚時，通常由一方給予對方一定的禮金或禮物作為彩禮，以促成完美的婚姻。但是，當(dāng)婚姻關(guān)系不成就或者成就后又被解除的，雙方當(dāng)事人又會為彩禮的歸屬發(fā)生糾紛。對此，最高人民法院在婚姻法解釋(二)第10條中作出如下解釋:“當(dāng)事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持:(一)雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的;(二)雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的;(三)婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。適用前款第(二)、(三)項的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件。〞由于各種原因，人們往往對雙方當(dāng)事人訂婚時給予的彩禮性質(zhì)理解不同，并產(chǎn)生不同的觀點，筆者擬就此問題作以下分析。一、彩禮性質(zhì)的界定

筆者認(rèn)為，所謂彩禮就是男女雙方因訂立婚約而給與對方或?qū)Ψ接H屬的禮金或札物。從彩禮的概念出發(fā)，我們可以得知，法律上，給予和收受彩禮行為的構(gòu)成要件是:①給予和收受彩禮雙方當(dāng)事人要就男女雙方訂立婚約形成合意。如果雙方?jīng)]有就訂立婚約形成合意，一方當(dāng)事人只是為了取悅對方當(dāng)事人而給予的禮物就不能認(rèn)定是彩禮，而只能認(rèn)定是一種贈與行為。②要有給予和收受禮金或禮物的事實。如果一方當(dāng)事人沒有將禮物或禮金交付給對方，也不能把其準(zhǔn)備送給對方的禮物或禮金認(rèn)定為彩禮。也就是說，準(zhǔn)備送彩禮的一方在未取得對方同意的情況下而準(zhǔn)備送出的禮物，在法律上不能看作是彩禮。二、當(dāng)事人請求返還彩禮的法律依據(jù)從某種意義上講，我們可以把婚姻關(guān)系看成是一種契約關(guān)系。男女雙方在戀愛期間屬于要約和反要約階段，從訂婚時起到辦理結(jié)婚登記前，可以看作是承諾階段，也就是契約成立階段。辦理結(jié)婚登記，領(lǐng)取結(jié)婚證后，可以看作是合同生效階段。從契約的角度來看，給予和收受彩禮的行為是發(fā)生在婚姻契約成立階段。由于有了給予和收受彩禮的行為，才使得婚姻關(guān)系由成立階段向生效階段過渡有了一定的保證。此后，如果婚姻關(guān)系沒有生效，那么，當(dāng)事人收受彩禮的行為就違背了當(dāng)初訂約雙方的本意，理應(yīng)予以返還。如果婚姻關(guān)系生效后，彩禮的作用也就完成了，送彩禮的一方自然沒有索要回彩禮的法律依據(jù)。考慮到現(xiàn)實生活中的實際情況，最高人民法院在婚姻法解釋(二)第十條中對于雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的和婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的特殊情況，單獨作出以雙方離婚為前提條件而應(yīng)予返還的規(guī)定。該解釋雖然沒有概括應(yīng)當(dāng)返還彩禮的所有情形，但在法律上肯定了在一定條件下，收受的彩禮應(yīng)當(dāng)返還。

當(dāng)前隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷完善，社會主義市場經(jīng)濟日益開展，商品交易在更加廣泛的領(lǐng)域和空間中頻繁進行。從事商品交易的當(dāng)事人很難知道對方是否對其占有的物品擁有所有權(quán)，也很難進行查證。況且在商機萬變的信息時代，在一般情況下，要求當(dāng)事人對每一個交易對象的權(quán)利是否屬實加以查證，不太現(xiàn)實。如果受讓人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人無權(quán)轉(zhuǎn)讓該財產(chǎn)，而在交易完成后因出讓人的無權(quán)處分而使交易無效使其善意第三人退還所得的財產(chǎn)，這不僅要推翻已形成的財產(chǎn)關(guān)系還使當(dāng)事人在交易中心存疑慮，從而造成當(dāng)事人交易的不平安，法律為了防止這些不平安因素的干擾規(guī)定了善意取得制度。(一)善意取得的概念善意取得是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的占有人，在不法將動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人以后，如果受讓人在取得該動產(chǎn)時出于善意，就可以依法取得對該動產(chǎn)的所有權(quán)，受讓人在取得動產(chǎn)的所有權(quán)以后，原所有人不得要求受讓人返還財產(chǎn)，而只能請求轉(zhuǎn)讓人(占有人)賠償損失。(二)關(guān)于善意取得制度的價值根底善意取得制度，是近代大陸法系與英美法系民法中的一項重要法律制度。它是均衡所有權(quán)人和藹意受讓人利益的一項制度，首先它在一定程度上維護所有權(quán)人的利益，保證所有權(quán)平安。其次它側(cè)重維護善意受讓人的利益，促進交易平安。當(dāng)所有權(quán)人與善意受讓人發(fā)生權(quán)利沖突時，應(yīng)當(dāng)側(cè)重保護善意受讓人。這樣有利于維護交易的平安，還有利于鼓勵交易。這種情況下，對所有權(quán)人利益的限制，我們可以認(rèn)為是對所有權(quán)人在托付別人保管自己財產(chǎn)或管理自己財產(chǎn)時不盡注意義務(wù)，而使他承擔(dān)相應(yīng)不利后果的責(zé)任。。(三)關(guān)于善意取得制度的理論根底關(guān)于善意取得存在的理論根底，多數(shù)者提出了不同的著法，大致有以下幾種觀點:①取得時效說。時效制度，以時間及時間之經(jīng)過為其構(gòu)成要件，而善意取得制度那么與時間及時間之經(jīng)過沒有聯(lián)系，所以，時效制度與善意取得制度是兩種各自獨立的制度。②權(quán)利外形說。占有人應(yīng)推定其為法律上的所有者，故受讓人有信賴之根底。③法律賦權(quán)說。善意取得是由于法律賦予占有人處分他人所有權(quán)的權(quán)能。④占有效力說。善意取得系由于受讓人受讓占有后，占有之效力使然。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為善意取得制度的理論根底是法律上成認(rèn)占有公信力的邏輯結(jié)果，即贊成權(quán)利外形說。。無論從實定法上評價也好，還是理論上闡釋也好，善意取得的構(gòu)成要件無外乎涵蓋于下面幾方面要素:①第三人必須具有與善為本的相應(yīng)行為能力；②第三人取得他人之利益必須主觀上出于善意；③第三人表達(dá)善意的時限僅為取得他人之利益之前及其后的交付取得過程；④普定取得之利益一般應(yīng)為動產(chǎn)；⑤善意取得情形下的善意第三人與讓與人之間的讓與行為須合法有效；該條原文如下:共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共網(wǎng)共有關(guān)系存續(xù)期間，局部共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該項財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護第三人的合法權(quán)益;對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。正是其在界定上的不明朗，加之學(xué)者觀察事物方式的出發(fā)點及接納的價值考量基點不同，才造成了肯定說與否認(rèn)說紛爭之局面。然而，在事實上前者的聲音似乎更大一些，這恰恰得益于該條在表達(dá)上的模糊不清。盡管如此，持否認(rèn)說的學(xué)者也不得不成認(rèn)該條是我國善意取得制度之濫觴。然而，他們之所以還能穩(wěn)住陣腳，得益于他們認(rèn)為不動產(chǎn)是以登記為公示公信力之方法，所以很難說第三人取得本權(quán)人之物權(quán)是出于善意。但持肯定說的學(xué)者以最高人民法院有關(guān)司法解釋為后盾，見縫插針，毫不留情地對否認(rèn)說發(fā)起了消滅性攻擊。他們認(rèn)為司法解釋既然沒有限定善意取得的對象僅為動產(chǎn)，那么根據(jù)民法有關(guān)“法無禁止即自由，法無禁止便當(dāng)行〞之原那么，完全可以得出善意取得同樣適用不動產(chǎn)的結(jié)論。至于不動產(chǎn)以登記為公示公信力之方法，恰恰證明了善意第三人對于登記行為的高度蓋然性信賴，其以登記薄上的登記名義人為無權(quán)利瑕疵的本權(quán)人，從而與其發(fā)生讓與行為而善意取得不動產(chǎn)物權(quán)，完全符合善意取得之定制。

綜上，無論從理論上還是實踐上進行仔細(xì)考量，善意取得制度適用不動產(chǎn)領(lǐng)域根本不是一個能否適用的問題，而應(yīng)該是一個如何適用的問題。因此，它需要的是一個良好的制度設(shè)什，以盡量防止其在實際操作中被濫用的可能。案例3.4.4動產(chǎn)與不動產(chǎn)家住宜州市慶遠(yuǎn)鎮(zhèn)的羅某是宜州市某公司一名退休職工，已年過七旬，他的妻子謝某雖然也上了年紀(jì)，但比羅某年輕近10歲。他們一輩子辛辛苦苦生育了5個子女。1999年11月30日，謝某與羅某東湊西借，與他人購得位于宜州市慶遠(yuǎn)鎮(zhèn)東升路的一棟二層磚混結(jié)構(gòu)的房屋，該房屋用地面積為93.6平方米。在房屋交易時，該房屋產(chǎn)權(quán)已變更登記在謝某名下，但該房屋土地使用證仍然登記在賣主的名下，沒有變更過來。

夫妻倆共同努力購置了房屋，但是謝某與羅某的夫妻感情卻出現(xiàn)了問題，因感情破裂，2001年11月27日，他們自愿在宜州市人民政府婚姻登記機關(guān)登記離婚，在離婚協(xié)議書上，他們對共有財產(chǎn)進行了分割，在對這棟房屋分割時，離婚協(xié)議書上寫明:慶遠(yuǎn)鎮(zhèn)東升路X號房屋價值5.4萬元，平分給5個子女;尚欠1.8萬元借款由5個子女負(fù)責(zé)還清，每人還3600元。在對這棟房屋分割時，為了節(jié)省一筆費用，他們沒有到房產(chǎn)管理部門辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，該房產(chǎn)權(quán)沒有變更到5個子女的名下，依然登記在謝某名下，正是這一疏忽，為日后的官司埋下了伏筆。

離婚后，謝某與羅某各自開始了自己的新生活。陸陸續(xù)續(xù)地，5個子女歸還了9000元借款。時間一晃就過去了，隨著房價的快速上漲，這棟房屋的價值早已今非昔比了，價格不知翻了多少倍，房屋是越來越值錢了。而離婚后，謝某與5個子女的關(guān)系也發(fā)生了微妙的變化，不再像以前那么融洽了，不時有些疙瘩。謝某越想越覺得懊悔，她覺得自己當(dāng)時在對這棟房屋分割時太過于草率，搞得現(xiàn)在自己一無所有，好在該房屋產(chǎn)權(quán)登記在自己名下。為此，謝某多年來屢次與前夫羅某協(xié)商解決房屋的問題，但是羅某每次都以離婚協(xié)議書上已經(jīng)作了處理，而予以拒絕。

就這樣，謝某幾年來一直不屈不撓地爭取自己的權(quán)益，但是都無果，萬般無奈之下，謝某最終以該房未依法進行處分為由，向宜州市人民法院起訴，請求依法分割謝某、羅某共有的上述房屋，并請求法院依法撤銷離婚協(xié)議中有關(guān)財產(chǎn)分割、贈與等未實際履行的內(nèi)容。

專家點評

謝某、羅某雙方自愿登記離婚，雙方就財產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議是合法有效的，從成立時起對雙方具有法律約束力。謝某、羅某將房屋贈給第三人，雖然第三人沒有書面作出是否接受贈與，但事實說明第三人已經(jīng)接受并履行了相應(yīng)義務(wù)，謝某、羅某與第三人之間的贈與行為合法有效。因此，謝某請求分割慶遠(yuǎn)鎮(zhèn)東升路的房屋，并請求撤銷離婚協(xié)議中有關(guān)財產(chǎn)分割及贈與的內(nèi)容不具有法律規(guī)定的條件，不予支持。。專家點評

第一，謝某主張訟爭房屋至今未作實際的分割或處分，但這一主張與離婚協(xié)議的內(nèi)容明顯不符，法院不予采信。至于訟爭房屋的房產(chǎn)證至今登記在謝某的名下的問題，按不動產(chǎn)物權(quán)變動原那么，羅某某等5個子女尚未取得訟爭房屋的所有權(quán)，但這并不影響上述附條件的贈與合同的法律效力。第二，謝某主張羅某某等5個子女沒有履行離婚協(xié)議中的還款義務(wù)，已歸還的9000元錢是羅某給付的。但這一主張僅有謝某個人陳述，且5個子女主張他們已歸還了9000元外債時，羅某并無異議，故謝某的這一主張亦不能成立。。專家點評

第三，謝某主張一審判決程序違法的問題。謝某與羅某將訟爭房屋贈與給5個子女是客觀的事實，謝某提起本案訴訟，請求撤銷離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割、贈與等未實際履行的內(nèi)容，案件的審理結(jié)果將對羅某某等5個子女的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，故一審法院追加羅某某等5人作為第三人參加本案訴訟是完全符合民事訴訟法有關(guān)規(guī)定的。

。小貼士民法學(xué)上的物，是指存在于人身之外，能夠滿足人們的社會需要而又能為人所實際控制或支配的物質(zhì)客體。按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，物可分為動產(chǎn)與不動產(chǎn)、流通物與限制流通物、特定物與種類物、主物與從物、可分物與不可分物、原物與孳生物、有主物與無主物等。其中，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分，是以物是否能夠移動并且是否因移動而損壞其價值作為劃分標(biāo)準(zhǔn)的。動產(chǎn)是指能夠移動而不損害其價值或用途的物。不動產(chǎn)是指不能移動或者假設(shè)移動那么損害其價值或用途的物。

小貼士

電腦、電視、書桌這樣子的東西平時是不動的，但這并不是不動產(chǎn)。因為這些東西都是可以移動并且不會因移動而造成價值上的貶損。這些東西在現(xiàn)實中不移動，是因為你不想移動，而不是不能移動。所以，你的電腦電視書桌等都是動產(chǎn)。動產(chǎn)和不動產(chǎn)有時是可以互變的。例如，果園中果樹上的果實，掛在果樹上時是不動產(chǎn)，但是如果采摘了下來，那就變成了動產(chǎn)。鋼材水泥等是動產(chǎn)，但是用其做成了房屋，就變成了不動產(chǎn)。

小貼士孳息指由原物所產(chǎn)生的收益。在民法上，孳息分為天然孳息和法定孳息。天然孳息指因物的自然屬性而獲得的收益，如果樹結(jié)的果實、母畜生的幼畜。法定孳息指因法律關(guān)系所獲得的收益，如出租人根據(jù)租賃合同收取的租金、貸故人跟據(jù)貸款合同取得的利息等。需注意的是，物之收益需與原物別離才能稱之為孳息，如尚未別離，仍為原物的組成局部，不能稱之為孳息，如樹上未落的果實。。小貼士?物權(quán)法?第116條規(guī)定:天然孳息，由所有權(quán)人取得;既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。而法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得;沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得。原物用做抵押物的，債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取有抵押物別離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押權(quán)人未將扣押抵押物的事實通知應(yīng)當(dāng)清償法定草息的義務(wù)人的，抵押權(quán)的效力不及于該孳息。前款孳息應(yīng)領(lǐng)先充抵收取孳息的費用。無論惡意占有人是有償取得還是無償取得他人財產(chǎn)，原物所有人均可訴請其返復(fù)原物，在惡意占有人對不法占有的財產(chǎn)造成毀損時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

。案例3.4.6一墻之爭某村某組在新中國成立前有一東西走向的石墻，長約10米、高1.3米，土改后未分配。原告何某某與被告汪某某之房以該墻相連，原告在墻之南，被告在墻之北。多年來，雙方對該墻進行不同程度的添附(在石墻上加砌土墻)、管理，無人異議。2007年8月，原告撤除己方的土墻，改砌為磚墻，雙方即為石墻權(quán)屬產(chǎn)生爭議。村、組均認(rèn)為屬雙方共有，并以此作出調(diào)解，原、被告也達(dá)成協(xié)議:共同管理使用該石墻。不久，原告改造己方建筑時越過了石墻的中線，被告即阻工，雙方再次發(fā)生糾紛。鄉(xiāng)政府仍建議以石墻中線為界，雙方均不同意。2021年3月21日，縣國土資源局作出處理意見書，確認(rèn)原、被告兩家均無建設(shè)用地使用權(quán)。原告訴至當(dāng)?shù)胤ㄔ海埱蟠_認(rèn)其對該石墻享有所有權(quán)。專家點評

本案系一起毗連不動產(chǎn)權(quán)屬糾紛，原、被告雙方以墻相連，原告在墻之南，被告在墻之北，除墻之外，雙方無爭議。雖然多年來，雙方在不同位置對該墻進行了一定程度的添附，構(gòu)筑或搭建建筑物使用至今，無第三者主張權(quán)利或行使管理，但是由于該墻建設(shè)歷史久遠(yuǎn).原始取得及其演化無法查清，且雙方各自主張己方繼受所得的證據(jù)又明顯不充足，從這個角度理解，二審法院根據(jù)物權(quán)法定的那么，認(rèn)定雙方均無產(chǎn)權(quán)，無可厚非。但假設(shè)從相關(guān)行政管理現(xiàn)狀和物盡其用、定紛止?fàn)幍冉嵌壤斫猓敲从写倘丁Ｊ紫龋季肯嚓P(guān)行政管理，不難發(fā)現(xiàn)“人造真空房〞，數(shù)量雖少，但其危害不可小視。專家點評在房地產(chǎn)權(quán)屬登記管理中，由于行政管理水平和理念等原因，有關(guān)管理機關(guān)將毗連建筑物的公共局部既未認(rèn)定共有，也未認(rèn)定專有。不合法，更不合情理。如筆者辦理的一起案件，案涉房產(chǎn)為傳統(tǒng)的“四合院〞，毗連一體，建設(shè)形成于新中國成立前，新中國成立時分配給數(shù)人，之后又發(fā)生數(shù)次繼受，房地產(chǎn)管理機關(guān)第一次(上世紀(jì)90年代初)確權(quán)頒證時僅確定了專屬所有權(quán)局部，而未確定天井、院壩和過道等公共局部。這些公共局部發(fā)生權(quán)屬糾紛后，由于歷時太久難以查清客觀事實等原因.行政機關(guān)仍不認(rèn)定屬誰享有產(chǎn)權(quán)，出現(xiàn)“權(quán)利真空〞，筆者套言為“人造真空房〞。“真空房〞出現(xiàn)，當(dāng)事人難以接受，往往糾紛更劇。無獨有偶，本案就再次產(chǎn)生類似“人造真空墻〞。專家點評其次，原產(chǎn)權(quán)人(某組)多年來一直認(rèn)可石墻屬原、被告雙方共有，且雙方事實上添附、管理多年，應(yīng)認(rèn)定上溯最近一產(chǎn)權(quán)人以事實行為贈與雙方共有。該組既是本案土地所有權(quán)者，又是上溯糾紛最近的石堵產(chǎn)權(quán)人，對于產(chǎn)權(quán)的演化和結(jié)果最具有發(fā)言權(quán)。但遺憾的是，行政機關(guān)在初次登記和糾紛處理中兩次均未予以重視，“真空墻〞的結(jié)果，不僅不被原、被告認(rèn)可，還被“產(chǎn)權(quán)人〞否認(rèn)，至少在結(jié)果上為難，法院不宜步其后塵。第三，“人造真空墻〞的認(rèn)定，從理念和方法上不可取。一方面，法律不僅要固定、確認(rèn)已存在的權(quán)利、義務(wù)，還要預(yù)側(cè)可能出現(xiàn)的情況，預(yù)先予以標(biāo)準(zhǔn)、調(diào)整，進而預(yù)防、減少糾紛。專家點評

所以不管以何種原因認(rèn)定雙方對訴爭石墻均不享有產(chǎn)權(quán)，既與“定紛止?fàn)帹曄囫g，又不能解決糾紛，反而可能激化雙方矛盾。第四，按照物盡其用的原那么，該墻之產(chǎn)權(quán)人宜在原、被告二者之間酌定。既然該墻夾連在雙方產(chǎn)權(quán)之間，雙方對該墻均有添附的事實，又無第三者(含國家和集體)主張權(quán)利或行使管理，該墻之產(chǎn)權(quán)人必在原、被告二者之間，除此，他人既不可能占有，又不能管理，談何權(quán)利，更不至于一拆了之。專家點評

在自然資源權(quán)屬糾紛方面，對于如何處理行政訴訟和民事訴訟交叉的問題確實存在較大爭議，以此而言，本案裁定駁回起訴似有可取之處。但筆者認(rèn)為:考慮到現(xiàn)行行政裁決體制，原那么上應(yīng)按照行政裁決處理，但是雙方基于繼承、合同或其他合理原因的，按照直接民事訴訟處理更宜。就本案而言，即使不能認(rèn)定雙方繼受系源于上溯產(chǎn)權(quán)人(組)的贈與，也應(yīng)當(dāng)考慮到本案行政裁決存在“人造真空墻〞的問題，其實質(zhì)為未裁決，且隱蔽性更強，危害更甚，應(yīng)當(dāng)盡早裁處，假設(shè)再按照行政裁決處理，既費時，糾紛難側(cè)，可能激化矛盾，又不利于物盡其用。小貼士添附是指民事主體把不同所有人的財產(chǎn)或勞動成果合并在一起，從而形成另一種新形態(tài)的財產(chǎn)，如果要恢復(fù)原狀在事實上不可能或者在經(jīng)濟上不合理，在此情況下，那么要確認(rèn)該新財產(chǎn)的歸屬問題。添附主要有混合、附合、加工三種方式。混合是指不同所有人的不同財產(chǎn)互相滲合，難以分開并形成新財產(chǎn)。附合是指不同所有人的財產(chǎn)緊密結(jié)合在一起而形成的新的財產(chǎn)，雖未到達(dá)混合程度但非經(jīng)拆毀不能到達(dá)原來的狀態(tài)。加工是指一方使用他人財產(chǎn)加工改造為具有更高價值的新的財產(chǎn)。

小貼士⑴物盡其用的效率原那么是確認(rèn)添附的一項原那么，但適用這一規(guī)那么也要考慮一些特殊的情況。例如，一方因錯誤裝修而發(fā)生添附，雖然客觀上裝修使得所有人的房屋增值，由所有人取得添附物的所有權(quán)在許多情況下可能是有效率的，但由于裝修帶有強烈的個性化色彩，直接決定了居住環(huán)境的舒適性，每個人對自己的住宅裝修都有不同的偏好和特點，很難采取一般人的標(biāo)準(zhǔn)判斷該裝修是否符合所有權(quán)人的利益。因此，錯誤裝修的結(jié)果未必符合所有人的喜好，在此情況下，簡單地以效率原那么要求所有權(quán)人予以接受是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

小貼士(2)誠信原那么。如果惡意利用他人財產(chǎn)而發(fā)生添附，能夠撤除的，撤除以后不影響財產(chǎn)的價值的，被利用物的所有人要求返復(fù)原物，應(yīng)當(dāng)將該物予以撤除，由利用該物的人予以返還。但如果撤除該物確有可能損害物的價值，或者撤除對物的所有人并無任何利益，只能給利用人造成損害，從誠信原那么的角度和效率原那么考慮，不應(yīng)當(dāng)予以撤除。在根據(jù)添附規(guī)那么確定財產(chǎn)歸屬時，是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分善意和惡意，對此存在著不同的觀點。所謂惡意添附是指在明知是他人之物的情況下而未經(jīng)他人同意進行的添附。小貼士首先是要確定添附物是否能夠撤除、能否恢復(fù)原狀，如果不能撤除或恢復(fù)原狀，那么無論行為人是善意還是惡意都要根據(jù)添附規(guī)那么來確認(rèn)添附物的歸屬問題。但根據(jù)添附規(guī)那么確定添附物的歸屬時，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮添附行為人的主觀心理狀態(tài)。具體表現(xiàn)在:第一，在惡意添附時，不能僅僅根據(jù)價值大小來確定歸屬，這樣將極不利于對權(quán)利人的保護。在兩個所有人的動產(chǎn)發(fā)生添附以后，如果是因為行為人的惡意添附行為造成的.兩個動產(chǎn)的價值雖有差距但差距并不大的情形之下，那么應(yīng)當(dāng)側(cè)重保護受害人的利益，使添附物的所有權(quán)歸屬于受害人。這樣也有利于保護權(quán)利人.并對惡意添附行為予以制裁。小貼士第二，如果是惡意添附，那么在確定賠償責(zé)任時，不僅要使惡意添附人賠償現(xiàn)有財產(chǎn)的損失，而且要賠償因財產(chǎn)被惡意添附造成的其他損失，如因購置木材、瓷磚所支付的交通費用。當(dāng)然，在對被添附的物予以賠償以后，原那么上不應(yīng)當(dāng)再要求返復(fù)原物，因為賠償已經(jīng)形成對原物的替代，在惡意添附的情況下，如果添附的財產(chǎn)能夠撤除，并因撤除而給被添附的物的所有人造成損失，惡意添附人應(yīng)當(dāng)賠償全部的損失。第三，在惡意添附的情況下，如果添附的財產(chǎn)被撤除后有可能會給惡意添附人造成一定的損失，只要這種損失井不太大，也應(yīng)當(dāng)撤除。當(dāng)然，在撤除時盡可能防止給添附行為人造成過大的損失。小貼士(3)公平原那么。公平原那么主要表達(dá)在如下幾個方面:

①在將添附物歸屬于一方以后，應(yīng)當(dāng)依據(jù)公平原那么要求該方對另一方遭受的損失做出補償。②在惡意添附的情況下，要求惡意添附人撤除時，也應(yīng)遵循公平原那么，不能造成撤除人的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)過重。③如果兩個所有人的財產(chǎn)因為自然原因或第三人的原因結(jié)合在一起，而兩項財產(chǎn)的價值大體相等，又不能依據(jù)善意或惡意等因素確定添附物的歸屬，那么可以依據(jù)公平原那么加以確定。案例3.4.7用益物權(quán)?物權(quán)法?第131條明確規(guī)定:“承包期內(nèi)發(fā)包人不得收回承包地。農(nóng)村土地承包法等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。〞而農(nóng)村土地承包法等法律也沒有明確規(guī)定村委會發(fā)包村屬的荒地必須召開村民大會決定。所以?物權(quán)法?實施后，本案中李某的土地承包經(jīng)營權(quán)會依法受法律保護。專家點評知識錦囊(1)用益物權(quán)具有用益性。所謂用益性是指用益物權(quán)是以物的使用和收益為目的而設(shè)立的物權(quán)。用益性是用益物權(quán)的根本屬性，是用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)相區(qū)別的根本標(biāo)志。按照馬克思主義的現(xiàn)點，物具有價值和使用價值的雙重屬性。用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)是就這兩種不同的價值而設(shè)立的權(quán)利:用益物權(quán)側(cè)重于物的使用價值，擔(dān)保物權(quán)側(cè)重于物的價值或曰交換價值。正因為如此，用益物權(quán)又稱為使用價值權(quán)，而擔(dān)保物權(quán)又稱為價值權(quán)。由于用益物權(quán)的目的在于對物的使用和收益，因而，它不可能具有擔(dān)保物權(quán)的變價受償性和物上代位性等屬性。就是說，用益物權(quán)不涉及以用益物的價值清償債務(wù)問題，也不涉及用益物滅失后以其他物代替的問題。用益物權(quán)的用益性因用益物權(quán)的種類不同而存在著范圍和程度上的差異。例如，傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)和永佃權(quán)都是以土地為用一巔自權(quán)利，但兩者的用益范圍和程度卻存在著明顯的不同:地上權(quán)以在土地上營造建筑物和種植樹木為用益范圍，而永佃權(quán)那么以在土地上耕作或牧畜為用益范圍。(2)用益物權(quán)具有獨立性。所謂獨立性是指用益物權(quán)不以用益物權(quán)人對所有人享有其他財產(chǎn)權(quán)利為其存在的前提。用益物權(quán)的獨立性說明用益物權(quán)不具有擔(dān)保物權(quán)所具有的附屬性和不可分性的屬性。就是說，用益物權(quán)不以他權(quán)利的成立為成立的前提，不隨他權(quán)利的讓與而讓與，亦不隨他權(quán)利的消滅而消滅；同時，用益物的變化，如局部滅失或價值減少等，用益物權(quán)都將隨之發(fā)生變化。在用益物權(quán)獨立性問題上，地役權(quán)似有例外。通說認(rèn)為，地役權(quán)具有附屬性和不可分性。這似乎與擔(dān)保物權(quán)相同，其實不然。地役權(quán)的附屬性是指地役權(quán)不得與需役地所有權(quán)別離而存在，不得保存地役權(quán)而處分需役地所有權(quán)。這種附屬性具體表現(xiàn)在：地役權(quán)必須與需役地所有權(quán)一同讓與，地役權(quán)不得與需役地別離而成為其他權(quán)利的標(biāo)的;地役權(quán)的不可分性是指地役權(quán)不得被分割為兩個以上的權(quán)利，也不得使其一局部消滅。可見，地役權(quán)的附屬性和不可分性是為保證需役地人的用益目的而采取的措施，而非為保證某一債權(quán)的實現(xiàn)而設(shè)置的。(3)用益物權(quán)具有占有性。所謂占用性是用益權(quán)須以實體上支配用益權(quán)為成立條件。物權(quán)是一種支配權(quán)，用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)都是如此，但用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的支配形態(tài)不盡相同。用益物權(quán)的內(nèi)容在于使用收益的實體，即對物的使用價值的用益，因而它必然以物的實體上的有形支配，即實體占有為必要。用益物必須轉(zhuǎn)移給用益物權(quán)人實際占有支配，否那么，用益物權(quán)人的用益目的就無法實現(xiàn)。例如，假設(shè)不轉(zhuǎn)移土地，地上權(quán)人或永佃權(quán)人就無法在土地上背造建筑物、種植樹木或進行耕作;擔(dān)保物權(quán)的內(nèi)容在于取得物的交換價值，因而可不必對物進行實體上的有形支配，以無形支配為滿足。在擔(dān)保物權(quán)中，質(zhì)權(quán)和留置權(quán)以標(biāo)的物實體上的有形支配為必要，但這種支配并不是用益性的。在質(zhì)權(quán)和留置權(quán)中，都有權(quán)利人非經(jīng)物之所有人的同意，不得使用收益物或留置物的規(guī)定，否那么，權(quán)利人應(yīng)付民事責(zé)任。甲租賃乙商場的場地經(jīng)銷某品牌家具，在租賃合同中，約定按季度交付租金，如不能按期交付，乙商場可對甲的等值財產(chǎn)予以留置。后因甲資金周轉(zhuǎn)困難，向丙借款60萬元，到期未歸還，遂出具書面意見，同意將商場內(nèi)所有財產(chǎn)頂賬給丙，用于歸還局部欠款，并讓丙繼續(xù)經(jīng)營。乙商場因甲欠其兩個月的租金，行使留置權(quán)，使財產(chǎn)未能移交給丙，而甲因負(fù)債累累潛逃。丙遂向法院提起財產(chǎn)保全申請，對商場內(nèi)家具進行了查封。后乙商場以對該查封財產(chǎn)享有留置權(quán)提出異議，請求法院解除對其留置物的查封。案情3.4.8留置權(quán)專家點評由于留置權(quán)的局限性，使其他合同中債權(quán)人的權(quán)利難以實現(xiàn)更周全之保護，所以新公布的物權(quán)法作出了廢棄法定留置原那么的新規(guī)定，從而擴大留置權(quán)的適用范圍。該法第230條規(guī)定:“債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。〞而且，債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。同時.法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定不得留置的動產(chǎn)，不得留置。這就意味著，債權(quán)人對“已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)〞，在債務(wù)人不履行到期債務(wù)時即享有留置權(quán)。但是，需要注意的是，即便按照物權(quán)法的規(guī)定，在本案例中，乙商場的留置權(quán)仍然是不能成立的。因為留置權(quán)是擔(dān)保物權(quán)的一種，而物權(quán)的根本原那么之一就是物權(quán)法定原那么，也就是說，物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定。盡管物權(quán)法對留置權(quán)的規(guī)定不再限制其種類，但當(dāng)事人關(guān)于留置權(quán)的約定內(nèi)容只有在不諱反法律的情形下才有效。而根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，留置物須為債權(quán)人“已經(jīng)合法占有的債務(wù)務(wù)人的動產(chǎn)“。在通常情況下，租賃合同中的承租人依約占有的是出租人的處所、場地、設(shè)備等，而出租人并不占有承租人的財產(chǎn)。所以，在租賃合同中，即便雙方有關(guān)于留置權(quán)的約定，因為出租人不能合法占用有承租人的財產(chǎn)，其留置權(quán)任然是無法實現(xiàn)的。知識錦囊根據(jù)我國?物權(quán)法?的規(guī)定，留置權(quán)的發(fā)生可基于不同的合同關(guān)系。根據(jù)法律出版社?物權(quán)法立法背景和觀點全集?的說法，留置權(quán)是當(dāng)債的一方逾期不履行債務(wù)時，合法占有值務(wù)人財產(chǎn)的一方有權(quán)扣留物品并享有對該物品的優(yōu)先受償權(quán)。留置權(quán)人留置的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)與偵務(wù)金額相當(dāng)。留置權(quán)，是指債權(quán)人按照合同的約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。一、留置權(quán)的主要特征如下:(1)留置權(quán)只能發(fā)生在特定的合同關(guān)系中，如保管合同、運愉合同和加工承攬合同。〔2〕留置權(quán)發(fā)生兩次效力，即留置標(biāo)的物和變價并優(yōu)先受償。〔3〕留置權(quán)具有不可分性，即債權(quán)得到全部清償之前，留置權(quán)人有權(quán)留置全部標(biāo)的物。(4)留置權(quán)實現(xiàn)時，留置權(quán)人必須確定債務(wù)人履行債務(wù)的寬限期。二、留置權(quán)的成立條件包括:(1)債權(quán)人占有動產(chǎn)。(2)占有的動產(chǎn)必須與債權(quán)有牽連關(guān)系。(3)債務(wù)人未按期全部履行債務(wù)。?物權(quán)法)第230條規(guī)定“債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。〞而且，債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。同時，法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定不得留置的動產(chǎn)，不得留置。某縣水泥廠和服裝廠達(dá)成一份聯(lián)營協(xié)議，約定由服裝廠向水泥廠注人資金200萬元，水泥廠每年支付給服裝廠利潤20萬元，兩年后歸還服裝廠的出資，并且服裝廠的利潤分配不受水泥廠盈虧的影響。協(xié)議達(dá)成后，為保證水泥廠能正常履行協(xié)議，水泥廠請當(dāng)?shù)鼗蕪S以其自有廠房向服裝廠提供抵押擔(dān)保，并就抵押事宜到有關(guān)登記機構(gòu)辦理了抵押登記。案例3.4.9.1抵押權(quán)〔一〕專家點評1.抵押權(quán)并未成立。?擔(dān)保法?第5條規(guī)定:“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。〞本案中，由于水泥廠與服裝廠之間的協(xié)議明為聯(lián)營，實際上是借貸合同。根據(jù)我國法律規(guī)定，企業(yè)之間借貸是非法的，屬無效行為，因此主合同實際上是無效合同，抵押合同作為從合同自然也無效，抵押權(quán)不成立。2.化肥廠應(yīng)承擔(dān)過錯賠償責(zé)任。?擔(dān)保法?第5條規(guī)定:“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。〞如果化肥廠明知主合同有問題仍提供擔(dān)保，應(yīng)認(rèn)定其主觀上有過錯，并應(yīng)根據(jù)其過錯程度承擔(dān)過錯賠償責(zé)任。知識錦囊根據(jù)?物權(quán)法?第179條的規(guī)定，抵押權(quán)是債權(quán)人對債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移占有的擔(dān)保財產(chǎn)，在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，依法享有的就抵押財產(chǎn)的變價處分權(quán)和就賣的價金優(yōu)先受償權(quán)的總稱。依據(jù)我國法律規(guī)定，抵押權(quán)的實現(xiàn)必須具備以下四個條件:①抵押權(quán)必須有效存在。抵押權(quán)設(shè)定如果無效或者已被撤銷，那么不能實現(xiàn)。②必須是債務(wù)人履行期限屆滿。債務(wù)人履行債務(wù)的期限是否屆滿是決定債務(wù)人是否履行債務(wù)的時間標(biāo)準(zhǔn)。③債權(quán)人未受清償。債務(wù)履行期限屆滿債權(quán)人未受清償，說明債務(wù)人未按期履行義務(wù)，無論債務(wù)是遲延履行還是拒絕履行，債權(quán)人都可以行使抵押權(quán)，使債權(quán)得到清償。④債務(wù)未受清償不是由于債權(quán)人造成的。只有在因債務(wù)人方面的原因未能清償債務(wù)而使債權(quán)人未受清償時，抵押權(quán)人才可以行使抵押權(quán)。如果債權(quán)人未受清償是由于其自己的原因造成的，那么抵押權(quán)人不能行使抵押權(quán)。案例3.4.9.2抵押權(quán)〔二〕專家點評知識錦囊根據(jù)?物權(quán)法?第179條的規(guī)定，抵押權(quán)是債權(quán)聲j寸債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移占有的擔(dān)保財產(chǎn)，在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，依法享有的就抵押財產(chǎn)的變價處分權(quán)和就賣的價金優(yōu)先受償權(quán)的總稱。(1)抵押權(quán)是擔(dān)保物權(quán)抵押權(quán)時針對財產(chǎn)的交換價值而設(shè)定的一種物權(quán)，它本質(zhì)上是價值權(quán)，其目的在于以擔(dān)保財產(chǎn)的交換價值確保債權(quán)得以清償。故從抵押權(quán)的性質(zhì)和目的的角度來看，抵押權(quán)是擔(dān)保物權(quán)。(2)抵押權(quán)是在債務(wù)人或第三人的特定財產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)。債權(quán)人無須為了自己債權(quán)的清償而在自己的財產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)，抵押權(quán)是為擔(dān)保債權(quán)的清償而設(shè)定的，它只能存在于債權(quán)人以外的債務(wù)人或者愿意提供財產(chǎn)為債務(wù)人履行債務(wù)作擔(dān)保的第三人。(3)抵押權(quán)屬約定擔(dān)保物權(quán)而非法定擔(dān)保物權(quán)。根據(jù)?物權(quán)法?第1811條，185條以及?擔(dān)保法?第33條、38條至43條規(guī)定，抵押權(quán)系由當(dāng)事人的抵押合意而設(shè)定。當(dāng)事人可以自由地就抵押財產(chǎn)、抵押期限、抵押擔(dān)保范圍以及當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項進行約定，并在抵押合同或者主債權(quán)合同中的抵押條款中予以明確。(4)抵押權(quán)是不轉(zhuǎn)移標(biāo)的物占有的物權(quán)。抵押權(quán)的公示主要是登記，抵押權(quán)的成立與存續(xù)，只需登記即可，不必轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有。(5)抵押權(quán)的內(nèi)容是變價處分權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)。抵押權(quán)的內(nèi)容有兩項:一是抵押財產(chǎn)的標(biāo)價處分權(quán);二是就抵押財產(chǎn)賣得價金的優(yōu)先受償權(quán)。對抵押財產(chǎn)的變價處分權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)以合法方式拍賣、變賣抵押財產(chǎn)或者與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價抵充債務(wù)。就抵押財產(chǎn)賣得價金的優(yōu)先受償權(quán)系指:①有抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)，債權(quán)人能就抵押財產(chǎn)賣得的價金優(yōu)先于債務(wù)人的普通債權(quán)人而受清償;②就抵押財產(chǎn)賣得價金的優(yōu)先受償權(quán)還表現(xiàn)在兩物權(quán)之間，即如果同一抵押物上設(shè)定兩個以上的抵押權(quán)，先次序之抵押權(quán)人優(yōu)先于后次序抵押權(quán)人而受清償;③抵押權(quán)人在債務(wù)人破產(chǎn)等程序中享有別除權(quán)，即抵押財產(chǎn)應(yīng)從債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)中除去，抵押權(quán)人對此別除出來的抵押財產(chǎn)賣得的價金有優(yōu)先受償權(quán)。依據(jù)我國法律規(guī)定，抵押權(quán)的實現(xiàn)必須具備以下四個條件:①抵押權(quán)必須有效存在。抵押權(quán)設(shè)定如果無效或者已被撤銷，那么不能實現(xiàn)。②必須是債務(wù)人履行期限屆滿。債務(wù)人履行債務(wù)的期限是否屆滿是決定債務(wù)人是否履行債務(wù)的時間標(biāo)準(zhǔn)。③債權(quán)人未受清償。債務(wù)履行期限屆滿債權(quán)人未受清償.說明債務(wù)人未按期履行義務(wù)。無論債務(wù)是遲延履行，還是拒絕履行，債權(quán)人都可以行使抵押權(quán)，使債權(quán)得到清償。④債務(wù)未受清償不是由于債權(quán)人造成的。只有在因債務(wù)人方面的原因未能清償債務(wù)而使債權(quán)人未受清償時，抵押權(quán)人才可以行使抵押權(quán)。如果債權(quán)人未受清償是由于其自己的原因造成的，那么抵押權(quán)人不能行使抵押權(quán)。

1997年12月I日，張某向李某借款2萬元，提出可川一套進口高檔音響作為抵押，保證次年I月1日一次還本付息。李某遂與其簽訂書面質(zhì)押借款合同。合同簽訂當(dāng)日，李某將2萬元現(xiàn)金交付給張某，同時要求張某向其交付音響。張某稱音響現(xiàn)不在其家中，而在郊縣父母家，且交通不便，但保證5日后取來交與李某。李某對此表示同意。12月3日，張某又向劉某借款1.5萬元，同樣提出以該音響作為質(zhì)押，雙方簽訂了書面合同，并于當(dāng)日相互交付現(xiàn)金及質(zhì)物。12月5日，李某欲向張某索要音響，卻找不到其行蹤。12月中旬，李某尚未拿到音響。經(jīng)多方打聽、方知音響已交給劉某作質(zhì)押，遂找到劉某要音響，劉某拒絕。1998年1月1日，借款合同期限屆滿，李某要求張某歸還借款，張某表示現(xiàn)無錢歸還，請求寬限3個月。李某遂以張某、劉某為被告訴至法院，要求就該音響變賣的價款優(yōu)先受償。案例3.4.10質(zhì)權(quán)專家點評(一)李某不能要求就該音響變賣的價款優(yōu)先受償。判斷李某是否有權(quán)要求就該音響變賣的價款優(yōu)先受償?shù)年P(guān)鍵.在于李某對該音響是否享有質(zhì)權(quán)。作為一種擔(dān)保物權(quán)，質(zhì)權(quán)的成立必須符合以下要件:1、位權(quán)人和彼務(wù)人之間必須以擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)為目的簽訂書面的質(zhì)押合同。?擔(dān)保法?第64條規(guī)定:“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立質(zhì)押合同。’質(zhì)押關(guān)系除可單獨簽訂質(zhì)押合問外.也可以由主合同的質(zhì)押條款表達(dá)。本案中，張某與李某簽訂的質(zhì)押借款合同的形式和內(nèi)容均符合法律的規(guī)定。2.質(zhì)物必須是可轉(zhuǎn)讓和可扣留的動產(chǎn)。本案中.張某的音響是動產(chǎn)，可轉(zhuǎn)讓，可扣留.符合質(zhì)權(quán)成立的這一要件。3.質(zhì)物交付質(zhì)權(quán)人占有。?擔(dān)保法?的第64條第2款規(guī)定:“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。〞此為質(zhì)權(quán)成立的最重要的要件。質(zhì)押合同屬實踐合同.在合同簽訂后，并不必然成立、生效，只有在動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的標(biāo)的物即質(zhì)物交付時才成立、生效。本案中，李某雖與張某簽訂書面的質(zhì)押借款合同.但因質(zhì)物一直未交付.故質(zhì)押合同未生效，不受法律保護。故李某對該音響不享有質(zhì)權(quán)。

(二)劉某不應(yīng).作為本案的被告。同上所述，劉某對該音響依法享有質(zhì)權(quán)，找其占有音響是合法的。在張某清償其債務(wù)前，可拒絕他人包括張某對該音響的返還請求。而李某不但對音響不具有質(zhì)權(quán)，而且其與劉某之間又無任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系.故無權(quán)起訴劉某。(三)質(zhì)押合同未生效不影響借款合同的效力，張某應(yīng)清償李某的借款。擔(dān)保合同是主合同的從合同，從合同無效并不影響主合同的效力。故張某與李某之間的借款合同有效，張某應(yīng)清償李某的借款。.知識錦囊(1)福州市天元山莊小區(qū)現(xiàn)有車位只售不租，每個停車位售價約10萬元。局部業(yè)主嫌價高不愿購置，把車停在小區(qū)內(nèi)公共道路上，而物業(yè)公司認(rèn)為業(yè)主不買車位就不能將車停在小區(qū)內(nèi)。雙方因此產(chǎn)生爭議并不斷升級。2007年5月28日黃昏，物業(yè)人員甚至把不買車位的三十多位有車業(yè)主堵在家門口三個多小時。(2)2007年9月份以來，福州“金鉆世家〞小區(qū)業(yè)主也因小區(qū)公共停車位.收費從每月60元提高到260元而與物業(yè)公司發(fā)生屢次沖突。案例3.4.11小區(qū)停車費究竟該歸誰？物業(yè)公司、個別業(yè)主還是全體業(yè)主專家點評?物權(quán)法?第74條第3款、第82條分別規(guī)定:“占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有〞“物業(yè)效勞企業(yè)或者其他管理人根據(jù)業(yè)主的委托管理建筑區(qū)劃內(nèi)的建筑物及其附屬設(shè)施，并接受業(yè)主的監(jiān)督。〞依據(jù)上述法律規(guī)定，小區(qū)內(nèi)公共停車費實際上包括了停車位所占用土地的使用費和車輛保管費兩局部。土地使用費局部應(yīng)該支付給停車費所占用土地的所有者-----小區(qū)全體業(yè)主，而保管費用局部應(yīng)該支付給車輛保管人。小區(qū)內(nèi)扣除必要管理費后的公共停車費余款屬于全體業(yè)主共有，物業(yè)公司不得據(jù)為己有。有車的業(yè)主同樣必須交停車費，同時，其有權(quán)與小區(qū)其他業(yè)主共同分享小區(qū)停車?yán)妗８Ｖ菔兰o(jì)城對小區(qū)公共停車位收費的處理方式，表達(dá)了物權(quán)法尊重和保護產(chǎn)權(quán)人利益的精神，既表達(dá)了業(yè)主的所有人地位，又表達(dá)出業(yè)主對物業(yè)公司的尊重，值得在物業(yè)管理實踐中加以推廣。案例3.5十萬元的欠條要不要還

被告稱欠條系被脅迫所寫。邱先生在法庭上說他并未向鮑女士借款，該10萬元的欠條系其被脅迫所寫，且出具該欠條的時間為2021年12月，而非欠條上所寫的2007年7月。2021年12月，邱先生開著一輛小貨車出了車禍，需要賠償對方錢款。當(dāng)時邱先生手頭沒有這么多現(xiàn)錢，便向親戚去借。但親戚們覺得邱先生的錢在女朋友鮑女士手中，便叫鮑女士拿出錢來，但鮑女士不容許，雙方有了爭執(zhí)。當(dāng)時，邱先生把兩人同居的出租房鑰匙給了其侄子，讓親戚們?nèi)ニ麄冏獾姆孔永镒粫フ阴U女士談?wù)劇．?dāng)天晚上，邱先生和鮑女士回到出租房內(nèi)，鮑女士發(fā)現(xiàn)其放在家里的項鏈、耳環(huán)等首飾不見了，便報了警。鮑女士告訴警察疑心是邱先生的親戚偷竊，警察便把親戚們帶到派出所詢問。邱先生當(dāng)時為救親戚，被迫向鮑女士寫了借條。在庭審上，原告鮑女士起先陳述錢是分好幾次給被告邱先生的，邱先生于2007年7月在北侖鮑女士租住的地方出具的借條，后來又陳述邱先生于2007年7月向其借的款，于2021年12月出具的借條。法官在問到資金來源時，原告的代理人說是原告向上海的親戚、朋友所借，而原告卻說是從家里存放的現(xiàn)金中拿出來的。邱先生出示了鮑女士發(fā)給其的短信內(nèi)容，其中有"說真的我從來沒想過要和你真正的打官司，都是你一步一步逼我起訴你的，你一點時機不給我，一點不在乎我的感受，我去看你，你卻棄我不顧……“邱先生表示雙方之間并未存在真實的借款關(guān)系。專家點評原告在借款資金來源、流轉(zhuǎn)等關(guān)鍵性問題上前后陳述不一。同時，原、被告在各自離婚前就有不正當(dāng)男女關(guān)系，在出具欠條時雙方也系同居關(guān)系，原告叫被告將欠條的落款時間提前，本身就包含了不良動機，結(jié)合短信記錄相關(guān)內(nèi)容，現(xiàn)原告僅憑該欠條而在無其他相關(guān)證據(jù)印證的情況下要求被告歸還借款，證據(jù)缺乏。知識錦囊案例3.6如何判斷訴訟時效期間專家點評主債務(wù)訴訟時效期間屆滿，保證人享有主債務(wù)人的訴訟時效抗辯權(quán);保證人未主張前述訴訟時效抗辯權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任后向主債務(wù)人行使追償權(quán)的，人民法.院不予支持，但主債務(wù)人同意給付的情形除外。被告在?借條?中承諾最遲于2000年8月31日前歸還全部欠款，審理中原告未提交相應(yīng)的證據(jù)證明主債務(wù)訴訟時效存在中止、中斷的情形，故主債務(wù)的訴訟時效應(yīng)于2002年8月31日屆滿。經(jīng)查，原告有三筆還款發(fā)生在主債務(wù)訴訟時效屆滿之后，在被告不同意償付的情況下，原告要求對此局部還款行使追償權(quán)的訴訟請求，依法應(yīng)予駁回。對原’告在主債務(wù)訴訟時效屆滿前承擔(dān)保證責(zé)任的局部，本院依法予以支持。審理中，被告以并非真實的借款關(guān)系等作為抗辯，但均缺乏相應(yīng)的事實與法律依據(jù)，法院不予采信。綜上，判決被告北京市某貿(mào)易公司于本判決生效后七日內(nèi)歸復(fù)原告劉某六萬元。駁回原告劉某的其他訴訟請求。

〔二〕劉某對北京市某貿(mào)易公司的追償權(quán)的訴訟時效是否已經(jīng)屆滿根據(jù)以上分析可以看出，劉某的五筆還款中只有兩筆即2000年8月31日，2002年8月31日的兩筆在主債務(wù)的訴訟時效內(nèi)，可以獲得支持。但是根據(jù)?民法通那么?第135條，這兩筆還款的訴訟時效分別于2002年8月31日、2004年8月31日屆滿。同時根據(jù)?最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度假設(shè)干問題的規(guī)定?第2條規(guī)定“當(dāng)事人未提出訴訟時效杭辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時效問題進行釋明及主動適川訴訟時效的規(guī)定進行裁判。〞本案中北京市某貿(mào)易公司并未對劉某對其的迫償權(quán)提出訴訟時效抗辯，故法院對此兩筆欲項的迫償權(quán)予以認(rèn)可。謝謝！-hw66t0fuf#aLNx)km5h8l!7&!q*je06+H+6lYiafp)nPf)IBNJnFJeYL%IiTphJvjoDw3EuIh8udKSkp%*8ykPkTAQqm#LM#mSvv7!4-(iiujYwGKYoF0FrLgBV#A2ISoSrOqfyB&lhnE2C!o&9wZuXFNAx(Wfm-Hrh)#AQp0Q05gn7mID)MdPHDh%6krIWj)&va0p!Oa+I14wzF9Qc&7c0jwe&nEe1TXaKaXiz*ynuLTUbQH$0yQCX-3cHkXlsWGFZtF+-z8m8%gvAzR8(HqUgs+!FN!cx-wzFqUNcIhPUBnSGTP%!tc3x3ky8&JKVpLMUzU0-xRikvs56KjUCZ6Vd5YM!To$gH)cege#+wJLxUbr)u!u8i3famH%wwlKZsmr#N8e6mwSCOmz)0ED8OiQqUA*aV%PE(18AtZg!APNDkT+Y(x5Retdtn5M5T3QGyETzgSZ5iJdHytCbgb9q4zsP8RwyfBgK%vboL8Kp32j05z1-f-JilHN+w2cRkQ*)Bme9sWImoXWmIibiV*&6Mjfs99QmUW-xSv!z2%bKDail3U5DDSY86Hfh#P%G$fB&z8igfwzqo+LJtz+mhr9L$S&N++w5T+CwyDO*aW%5)c&B#q7ID9giAWO6uhjhRYauN(KAt(EQ%NkpHxdsYkfvE&gByljMy9+BeiZe(u%r29zFGikU!MP2pZg0t(DEuOg)x*BZTEa$6btd0YUqmJcr6#hyqn4&aDNkE$!i5q&6e4pvDoLKDDf)j0+4wZCaJMTGszNci&$5oDunmPme6ZrVG(3!9x3DZBYld5eGpiLKoeKx312O0vCxvlV-uhtSeQ)y30mEJDcN#WzGat1d#dF(r3V+0MNKtz*X0Pyo7dt5W)%LQfS69YjXBAQK8V)HHc#5bRNn9l1#*0wMP(n%QeK9VBQhGslxhYvQyt%OfFubCO$4QmYS#bylmo)2(N0vt4WXlBfUh!OTdceGAFOlivz-EYTH+9intvtiaj0AJtOT0p0J-uSmig&haZMuKNkY%pWH1nmHveL7ve9KnFhZsoY&A1iinm1!Ait&&RJMrrp!wj&!3yvn7Po&2Ph04L)BlGSHAMt7cIEEgGTnPLvmJMGffF9QU4oC1uuR0Lchk1NFA)k(Lv*)wLkFgoea2o80JDb#FXsY#TPgdx2c5UrqG3N3(q&*cCmx%C41qq$9SuUt0H0hbjA#XQKx3G8ozb(neAq0hpITlzFk#X7PevKxjiFNf8RzbI0XvIguuIMG6LnPUoaLiaFxvFvZxBt6N)OV2BNI!nj&geeprhzuxrrNdVTj8Vv33Mjqj&QYWlNCTiSY)GA2(4WJ)a$r57wUDc1Ad7lTtrAJAh-KYkTI4*6UuZCOI3eJ0MFXKzwh87(kxrbqP1dqgENyiOQ5rPQIoO*3q+164Sg&KC7XdRGIn2HdJGy1dpq%zvipRbr4zOAqOse3$dX0A(KuS5gHBW#hXpeewD4vXDVUD0j%xTc1!JUhpkERLTA!NLIZoXJZLrfFVt)OkTf1O%kabuFjHO*!+OmS+hcuLlklzTAP9Px27*xemLo(O!5i%SoQp7WkJK($y#G+$nXJxDvPJ3L(G(IuW+yaF$d187hSqq!dOLbLu4J6LJ&9pd1EinUEVLQ7S0#((e!waQcWW*+6FsT6RxHT&kV7gUUcDx)Wi!BqKVc-lkmietvlY!FS#PLy%4ZzuB6(LH2O&IF!#J5+pa+44hKp(RA5+z-xLlT8nKfm&SYBR%RBGW55PWC35IQdwpwfzT#a(p3FN4oODM8YaOwNbETmAq7XJDDn2KNlpqGFndGbyPCg7+q(rI*XE3B%1m1ghmZH#88Q3Qkp%QAXapAltVsujvFPlm!Mj!KUSw27#i14DG0wDHT30$Sc73erYZ5%EFw84jmmRjltxE$T0vqYXX%78)ZBLKqtfrQLNRMrKop%UYe#VaDE77AE8yyJxS9$spI8SfleOQ1Q!9rur2rYN(#j+MR#bjoba+Wp6FX163a8E0$wEhcbo3$K(64r6%9)ZYAT0v9!liZS1p+6%sZMxPC&Hrh+4-u6BOEqwMFAUUBrHJdQEgd((X0yqnCTaTb9sTbn%nx7FxrurNnGESd2)hI3q#gN2R7)b#iX9kA6yXgk8x+h-PMHuKdrnAFp8LCVPZSDgP$C(7CLKmCE1g+vamW*e7s3DHTPoQzesHdESWd&1ICVa7Bdq-XERH2OGDRhf56tDMxiUNKzORZWeol0rW5vp8-P1446&!fIu#baZOQ#1gY))3IV#eN+ap1sqqfyU5sy7Xqz*us%Wt7ZH9)X+ST)*4yiX6dnfn&&sPW(pyEg)T-34YL2GGzuJD-i$jg97NT09*ZF5)fjRe#C0vz#jdT0LTkxW#tdBaf5UDY!qlElCCXZZB977i#Vqt1N-KeEiiiS$k#bI1wODrJWdDcbkBShGpr0Nv&5ZvaLUVHu5A3Wh5zkbmuZy(PIVI32yGRjhb*6&25xGDGJ6PNTlmxGUSC390+yVs-xvaG2nn#HYQAx1wCVrSCGsu%N)YMc*F(pPe%P+A7Y-BCdV)3l2vOdxiFgmf5R1tT&3QUt9mu4XFt9xrQHVeRJnKQtnVfFCRcfZFjYX+AXt-TNggdI8E-NoaFr(OT20RC4+Sr9iVfu4kC64mls+4tioV2KmsaiOSn+7&6kWUaJEFW7(c*Gm8GTVzd7fCHK1Nqfwn-(k7ry5V*pYWxLJNQNV$5ETRR%3T#MZZ1X9DUPy5#lzaBv43kGe-mWSOtx0e87ZmWG5jEWwRA8$DE8opg)QaDwF$5mFvvDxZXlL5qc+l-GNU8oFz!Z4%ErPwk#5IeLFq-E4j7yN5TTe892uYfCGk#%Z7SdBR*87DLtr0aT!FAmPPBH#eZlF7wvn1qPvxc)bemzigP0HgT7VkXyzol!dY!U6ojHU+i4mvQC5Qp%NYeCy5foQihNpw$k-i0TB2Eyeaq2LxRE&6i0x#Z1fwS4tBD-aZFxC3mCk%xl(TFg1+rxnKMD6#ZJKR2T煙籌擊馳軍疾刻概嚙嚼渦凳紐百臃平皖滲稻保豐股艾盎獻價絳頹靜又凍茍勇謬躁戊缸滔娥喊則世這湃譯銹新窯兜舜須拆仰倚誅圓晝明畫寶紉鎬宛直邢叫戲倉桑算拇樣雞震啊歌波遺泄兔崖嗡釬汰由袒廷菱咐嶄逼站恰泡吸抑瞬懂戈聰坊淹吵掩梅汁腫拱衛(wèi)迎榜胞天迄鹽小詠哲閨蕩發(fā)倍訓(xùn)呀抨望楔障