最密切聯系原則在我國司法適用現狀分析目錄最密切聯系原則在我國司法適用現狀分析 1 11.2統計分析 21.2.1最密切聯系原則在我國司法適用的現狀 2 8 1.1.1法官濫用自由裁量權，出現屬地主義傾向 1.1.2條文適用錯誤 1.1.3法官說理不充分 1.1.4最密切聯系地的確定方式混亂 1.1.5適用特征性履行方法出現錯誤 1.1研究樣本與數據來源由于當今學界缺少對2019年及以后我國對最密切聯系原則司法適用的研究，故筆者擬研究我國2019-2020年法院對最密切聯系原則通過查閱中國裁判文書網1進行初篩，筆者發現這兩年間適用該原則的適格案件超過4500件。在平衡時間、效率及樣本研究的普遍性后，筆者擬通過分層抽樣[1中國裁判文書網：https://wenshu.court.gov.cn/.最后一12-31”,進而整理了2019和2020年我國適用了最密切聯系原則的適格案件4611份，并將其編號。其中，2019年的有2557份，2020年有2054份。在這些案件本文擬研究200份案例，故筆者先將2019年和2020年所要抽樣的案件按照各年份搜集案件在搜集的案件總數中的比例計算出來(2019年占55%,2020年占45%),即應當抽取2019年110份樣本，2020年90份樣本。隨后，筆者將即2019年民事審判監督占0.2%、民事二審占9.5%、民事一審占90.3%;2020年民事審判監督占0.2%、民事二審占16.6%、民事一審占81.2%。再根據每年份審理級別的比例，根據分層抽樣抽取2019年民事審判監督1份(不滿一份按一份計算)、民事二審10份、民事一審99份共110份；2020年民事審判監督1份、民事二審15份、民事一審74份共90份樣本，2020年90份樣本。最后將抽取出來的200份案例按001-200的順序進行重新編號。1.2統計分析對于最密切聯系原則在我國的司法適用的現狀，本節一條規范而適用了該原則。且在對樣本案例則的適用及說理模式，首先分析法官在確定最密切聯系特征性履行方法；其次分析在需要說理的案件中，法隨后分析法官在進行說理的過程中，是否列明所有涉案連結點、列舉相關連結點的數量、是否列舉出了涉外連結點、法官說理時是否對涉內涉外連結點進行比較這四個方面進行數據分析，以查明法官在確定最密切聯系地時的說理是否四是法官在運用該原則確定案件準據法時，最終是適用了人民法院所在地法I21、港澳臺地區法律還是外國法律。以分析法院在依該原則確定準據法時適用何地法律的傾向。1.最密切聯系原則適用領域的情況從表格1中可以了解到，在本次抽樣的200份案例中，最密切聯系原則適用到合同糾紛、與公司有關的糾紛等多個領域。但是單合同糾紛案例就有192例，占比96%。此外，還有一些案例涉及到了公司糾紛、執行異議之訴、不當得利糾紛、繼承糾紛等領域，但數量較少。因此，該原則的適用在多個領域都有實踐，但最主要集中在了合同領域。根據《民事案由規定》(2011年第一次修正)I3中的案由，筆者對表1的糾紛類型進行了進一步細化(見表2),發現在合同糾紛中，最密切聯系原則適用到了合同糾紛的各個領域，共有24種類型的合同糾紛，4而其中超半數的案件都是借款合同糾紛。糾紛類型案件數量占比與公司有關的糾紛42不當得利糾紛1繼承糾紛12根據《涉外商事海事裁判文書寫作規范》第14條(四)的規定，對于涉外案件，應稱“中華人民共和國法律”;對于涉港澳案件，應稱“內地法律”;對于涉臺案件，應稱“大陸法律”。為了方便表述，本文統一稱為“人民法院所在地法”,以合稱“中華人民共和國法律”、“內地法律”、“大陸法律”。[3本次抽樣案例為2019和2020年的案例，故第二次修改，于2021年1月1日生效的民事案由暫不適[①根據《民事案由規定》,由于海上、通海水域貨物運輸合同糾紛及勞動合同糾紛屬于特殊的糾紛類型，故被規定到了其他類型的糾紛中，在這里為了保證糾紛類型的統一及分類的便利，筆者將其納入到了4案外人執行異議之訴2不當得利糾紛1繼承糾紛1買賣合同糾紛租賃合同糾紛8774443建設工程合同糾紛2居間合同糾紛222221111建設用地使用權合同糾紛1融資租賃合同糾紛111勞動合同糾紛12.法律規范適用情況由于大部分案例屬于合同糾紛，故適用關于涉外合同法律適用的《適用法》第41條有174份樣本，占87%。除此之外，還有法官援引了《中華人民共和國合同法》15(后簡稱《合同法》)第126條；《適用法》第3條、第6條、第14條、第36條；《最高人民法院關于審理涉臺民商事案件法律適用問題的規定》5根據《中華人民共和國民法典》第一千二百六十條，該法與2021年1月1日廢止(后簡稱《涉臺規定》)第1條、《海商法》第269條。除此之外，有12份樣本法官并沒有指明涉案涉外民事法律關系應當適用哪一條法律適用規范而直接適用了最密切聯系原則，占所有案例的6%。具體適用情況見表3。案件數量占比未指引《合同法》第126條52《涉臺規定》第1條111《適用法》第3條1《適用法》第41條和第5條1《適用法》第6條1《海商法》第269條1□法律規范適用□法律規范適用錯誤根據上述的條文適用分布以及具體的案例情況，發現了這些案例中有103份案例適用的規范是正確的，占51.5%,而有97份案例適用法律出現了不同程度的錯誤，占所有案例的48.5%(見表4)。在這些錯誤適用法律規范的案例中，有71份案例在適用《適用法》41條時沒有考慮當事人的意思自治而直接適用了□法律規范適用□法律規范適用錯誤案件數量占比法律規范適用正確法律規范適用錯誤錯誤類型案件數量占比原則未適用法律適用規范55規范搭配錯誤44.1%正如前2.4中所闡述，在我國所有的確定與涉外民事關系有最密切聯系的法律的規范中，《適用法》第41條將特征性履行方法規定位了確定合同最密切聯詳細說理，確定案件所要適用的準據法。在所有案例中，有4份案例適用了特征性履行方法，剩余196份案例則需要法官進行說理(見表格6)。然而，這4份案例中適用特征性履行方法時都出現了錯誤，具體情況將在后文進行詳細分析。案件數量占比42.1%未運用特征性履行方法表6在剩余這196份需要進行說理的樣本中，需要法官對涉案連結點進行數量、份案例，具體情況見表7。案件數量占比無說理在進行了說理的案例中，法官通過單一連結點確定最密切聯系地的有50件案例，占31.6%,通過兩個連結點確定最密切聯系地的有70件案例，占44.3%,只有38份案例運用了三個及以上連結點，考慮了多重因素，進而確定了最密切聯系地(見表8)。在列明連結點時，僅有12份樣本列出了涉外連結因素，剩余的146份樣本僅列明了與中國(或內地/大陸)有關的連結因素(見表9)。案件數量占比單個連結點兩個連結點結點24.1%案件數量占比列出了涉外連結點僅列出了涉內連結點口單個連結點■兩個連結點□三個及以上連結點□列出了涉外連■僅列出了涉內通過涉內涉外連結點數量、質量的比較進而確定最密切聯系地尤為重要。但是在這200件案例中，只有10份案例對涉內涉外的連結點進行了比較分析，占6.3%,剩下148份案例只列明了與人民法院所在地法有關的連結因素，占91.7%。說明法官更傾向于列明與國內有關的連結因素，進而避免適用外國/港澳臺地區的法律，具體情況見表10。案件數量占比涉內涉外連結點間涉內涉外連結點間未進行比較表10在上述列明了連結點的案例中，只有兩件案例列明了涉案所有的連結點，且這兩份案例對涉內涉外連結因素進行了比較分析，進一步說明了法官只列明對法院傾向于適用的法律有利的連結點以達到特定的目的，具體情況見表11。案件數量占比列明涉案所有連結點2未列明表114.適用了人民法院所在地法、港澳臺地區法律還是外國法律在抽樣案例中，有2份案例適用了外國法律，剩余198份案例都指引向了人民法院所在地法，具體情況見表12。案件數量占比外國法律2表12□人民法院所在地法1.最密切聯系原則主要適用到合同領域根據表1的數據可以得知，抽樣案例中有96%的案件屬于合同糾紛。雖然在根據表4和表5的統計數據展示，我國法院在適用最密切聯系原則相關的法《適用法》第41條時未考慮當事人之間對法律適用的合意選擇而直接適用了后根據表7至表11的數據分析可以發現，在需要進行說理確定最密切聯系地的樣本中，有19.4%的案例完全沒有說理。而在剩余有說理的158份案件中，僅有10件案例對涉內涉外連結點進行了比較，且僅有2件案例列明了涉案法律關根據表12顯示出的數據，在200份樣本中，有198份樣本適用了人民法院有99%的案例都適用了法院地法律。且從結果上看，我國法院依該原則適用本地5.說理時重點考慮與中華人民共和國(或內地/大陸)有關的連結因素根據表格9展示的數據，法官在確定涉案法律關系最密切聯系地的法律進行1.1.1法官濫用自由裁量權，出現屬地主義傾向[6](2020)閩0581民初3993號，案例編號033。紛，應當適用《適用法》第41條確定案件的準據法，但該案在確定準據法時，未根據41條的規定首先確定當事人之間對其之間的合同關系是否有適用某地法律適用的特殊規定，即《適用法》第43條的規定適用勞動者工作地的法律而不能適用最密切聯系原則，但是該案中法院直接依據《適用法》第41條，根據最用法》第2條的補充規定，適用與該涉案民事關系有最密切聯系的法律。然而該案中法院卻依據了《適用法》第3條(關于當事人協議選擇法律方式的規定，該條規定相關當事人應當明示選擇。)進行說理，認為當事人雙方未明示選擇涉外適用，《適用法》第47條對其有專門明確的規定，故本案也應當適用該條確定案件準據法。但是法院適用了關于合同的法律適用規范，即該法41條，最終適高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋(一)》(后簡稱《適用法解釋一》)第三條的規定，就統一涉外民事關系法[7](2019)粵20民終3449號，案例編號093。[8](2018)粵0391民初1699號，案例編號132。[9](2018)新0103民初7182號，案例編號139。關于合同的法律適用，有《合同法》126條的規定及《適用法》第41條的規定。《合同法》126條第1款規定了涉外合同的普通規定，第2款規定了三種合同的特殊法律適用規定。《適用法》第41條規定的同樣為涉外合同的普通規定。因適用的是新法《適用法》第41條的規定。但是法院最終認定民間借貸適用《合同法》第126條第一款的規定，依照最密切聯系原則確定了案件的法律適用。這41條關于合同法律適用的規定即可，但法院卻將《適用法》41條和《合同法》126條一起作為法律適用的依據搭配適用；又如在“浙江榆陽電子有限公司與杭第41條的規定，這樣本案的法律適用依據才算完整。[10](2019)閩0181民初2223號，案例編號131。[11](2019)粵0115民初665號，案例編號106。[12](2019)浙01民初1012號，案例編號068。根據本研究的樣本數據，近兩年來法官對適用最密切聯系原則，確定最密切聯系地的說理非常不明確，主要的情況有如下幾種。一是根本沒有說理，法官在適用最密切聯系原則時沒有解釋確定最密切聯系地的過程，直接闡明最密切聯系地就是我國，進而直接適用中國大陸的法律。如“張鳳英與相迪龍、吳建元保證合同糾紛”[13一案，法官在確定涉案法律關系最密切聯系地的法律時，在判決書中做如下說理：“根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十一條的規定，內地法律作為與合同有最密切聯系的法律在本案中予以適用”。應當進行而沒有說理的38份樣本中基本都是按照上述這種方式直接說明某地法律是最密切聯系的法律而直接予以適用。二是說理不夠充分，很少有法官將涉案的國內外連結點從數量和質量方面進行綜合的比較分析，從而確定最密切聯系地。大部分法官都只列明與中國大陸有關的連結點，有些法官甚至只列明一個與法院地有關的連結點，隨后就確定了最密切聯系地在中國，應當適用法院地法。對適用最密切聯系原則、確定最密切聯系地的說理，應當從涉案連結點的質量和數量入手，綜合分析和比較，從而確定最密切聯系地。通過這種方式有利于從較為客觀的角度找到與涉外民事法律關系有最密切聯系的法律，進而達到實體正義，有利于保障當事人的合法權益。但是我國當今實踐中，不進行說理或只進行簡單說理的情況會使法官無法全面考慮涉案所有的連結點以及他們之間的關系，這樣就容易導致真正與案件有最密切聯系的法律被忽略掉，導致最密切聯系原則的錯誤適用，這種做法一方面會影響法院權威，其作出判決無法讓當事人信服，不能做到息訟止訴的作用，另一方面也會影響案件公正解決，甚至會影響到當事人的合法權益，導致案件無法最優化解決。[13](2019)浙01民初2837號，案例編號041。1.1.4最密切聯系地的確定方式混亂在對2019-2020年兩年這200份案例進行解讀的過程中，筆者發現當今法官確定最密切聯系地的方式十分混亂。法官確定最密切聯系地的標準不一致，幾乎按照自己的理解隨意適用。有些法官將管轄權和法律適用混為一談，他們認為，只要中國法院對該案有管轄權，那么中國就是該涉外民事關系的最密切聯系地，繼而適用中華人民共和國法律。如在“南寧市廣達小額貸款股份有限公司與余思遠、廣西天一投資有限公司借款合同糾紛”[14—案中，法官直接依據當事人雙方關于案件管轄權的約定而確定了本案的最密切聯系地就是法院地，進而使用了中國內地的法律。如此適用可謂是將最密切聯系原則作為了法官進行屬地主義的工具，與最密切聯系原則的目的相違背。有的法官在確定合同的法律適用時未分清意思自治原則和最密切聯系原則的界限，導致在適用法律時直接略過意思自治原則而依最密切聯系原則適用法律。這點在1.1.