房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控最近幾年，中國的樓市隨著各種法規(guī)和政策的出臺(tái)，呈現(xiàn)快速發(fā)展的局面。相對(duì)于發(fā)達(dá)國家而言，我國房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展起步晚，發(fā)展速度驚人，與此相對(duì)應(yīng)地，必然存在立法滯后、法律制度不完善的問題。再加上我國企業(yè)普遍法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)薄弱，這就使得以高風(fēng)險(xiǎn)高利潤為特征的房地產(chǎn)企業(yè)一旦出現(xiàn)法律糾紛，涉及的爭議金額往往很大。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)，它既是房地產(chǎn)產(chǎn)品的生產(chǎn)者，又是房地產(chǎn)商品的經(jīng)營者。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的經(jīng)營業(yè)務(wù)十分復(fù)雜，囊括了從征地、拆遷、勘察、設(shè)計(jì)、施工、銷售到售后服務(wù)全過程。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的特點(diǎn)決定了其項(xiàng)目開發(fā)的周期長，產(chǎn)品價(jià)值高。在較長期間內(nèi)的經(jīng)營活動(dòng)必然存在著許多不確定性，這就使得企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)隨之加大。本文中，筆者將具體分析房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在其項(xiàng)目開發(fā)過程中可能涉及的法律風(fēng)險(xiǎn)，并就如何防范此些風(fēng)險(xiǎn)提出自己的觀點(diǎn)。一、房地產(chǎn)項(xiàng)目前期開發(fā)階段此階段主要涉及土地使用權(quán)取得的法律風(fēng)險(xiǎn)，包括企業(yè)在中標(biāo)后不能足額支付地價(jià)或出讓金；政府因拆遷補(bǔ)償問題不能向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按約交地；政府規(guī)劃的變更和調(diào)整使其無法履行出讓合同；企業(yè)因資金不足未能有效開發(fā)而導(dǎo)致的土地閑置等。按照土地使用權(quán)的取得方式來看，在一級(jí)土地市場中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的土地使用權(quán)通過政府出讓的方式實(shí)現(xiàn)。由于交易主體一方為政府部門，政府的信用度較高，因而風(fēng)險(xiǎn)還是相對(duì)較小的。但是風(fēng)險(xiǎn)小不代表可以高枕無憂，企業(yè)仍需要審查土地性質(zhì)是否屬于可以出讓的范圍，以防有關(guān)部門或其負(fù)責(zé)人違法違規(guī)操作使得企業(yè)吃了苦果。通過出讓取得土地使用權(quán)的情況下，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)著重審查出讓土地的狀。因?yàn)橥恋貭顟B(tài)一旦有問題將影響房地產(chǎn)開發(fā)公司對(duì)土地的使用，并可能進(jìn)一步造成土地閑置的問題。國土資源部于2012年6月1日以國土資源部第5號(hào)令修訂發(fā)布了《閑置土地處置辦法》，明確了未動(dòng)工開發(fā)滿一年的閑置土地，由市、縣國土資源主管部門按照土地出讓或者劃撥價(jià)款的20%征繳土地閑置費(fèi)，閑置兩年則無償收回。閑置土地處置重在預(yù)防。這次修訂明確要求土地出讓必須是“凈地”出讓，禁止“毛地”出讓，避免因拆遷等原因造成的土地閑置。新修訂的辦法中規(guī)定，市、縣政府供應(yīng)的土地應(yīng)當(dāng)是土地權(quán)利清晰，安置補(bǔ)償落實(shí)到位，沒有法律經(jīng)濟(jì)糾紛，地塊位置、使用性質(zhì)、容積率等規(guī)劃條件明確，具備動(dòng)工開發(fā)必需的基本條件。雖然有這樣明確的規(guī)定，但是在實(shí)際案例中，六成以上的土地閑置都是因?yàn)檎虍a(chǎn)生的，包括因?yàn)椴疬w時(shí)間過長、拆遷糾紛，導(dǎo)致房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)延長了開發(fā)時(shí)間，進(jìn)而連帶導(dǎo)致房屋交付期間延遲，給企業(yè)帶來一系列的損失。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在收購?fù)恋貢r(shí)應(yīng)盡量避免收購毛地的風(fēng)險(xiǎn)。在二級(jí)土地市場中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過轉(zhuǎn)讓的方式從其他項(xiàng)目公司取得土地使用權(quán)。這和出讓方式相比風(fēng)險(xiǎn)較大。首先是轉(zhuǎn)讓的土地要具備一定的條件。轉(zhuǎn)讓方在轉(zhuǎn)讓土地時(shí)，對(duì)土地的開發(fā)已達(dá)到法定的程度。否則可能被認(rèn)定為是“土地倒賣”行為而承擔(dān)“合同無效”的風(fēng)險(xiǎn)。另外，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)還要審查相對(duì)方公司的資金、資質(zhì)以及是否已經(jīng)取得合法的土地使用權(quán)。除了通過轉(zhuǎn)讓和出讓取得土地使用權(quán)之外，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)還經(jīng)常通過合作開發(fā)、收購項(xiàng)目公司股權(quán)的方式取得土地使用權(quán)。在合作開發(fā)中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)簽訂《合作開發(fā)合同》。相關(guān)司法解釋及判例認(rèn)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)需具備三個(gè)條件，即共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。鑒于我國禁止企業(yè)間的借貸，為了防止不必要的糾紛發(fā)生，企業(yè)在訂立合同時(shí)必須明確雙方的權(quán)利義務(wù)及利益分配。對(duì)比轉(zhuǎn)讓和出讓方式，通過合作開發(fā)或收購對(duì)方公司股權(quán)，企業(yè)的稅收可以在一定程度上得到減輕，但隨之風(fēng)險(xiǎn)也有所增大。合同簽訂后，一旦土地價(jià)格上漲，合作方可能借土地不符合城市規(guī)劃、合作方出資不到位等各種問題主張“合總結(jié)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在進(jìn)行項(xiàng)目開發(fā)的過程中，將與政府部門、其他開發(fā)企業(yè)、建設(shè)施工單位、勞動(dòng)者、消費(fèi)者等各種主體形成復(fù)雜的法律關(guān)系。在項(xiàng)目開展的整個(gè)過程中，法律風(fēng)險(xiǎn)無處不在。限于篇幅，本文所論及的風(fēng)險(xiǎn)類型也只是冰山一角。房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目作為風(fēng)險(xiǎn)高發(fā)區(qū)，其必然需要做足夠的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、由專業(yè)法律工作者出具詳盡的法律意見，以求將風(fēng)險(xiǎn)降到可控范圍之內(nèi)。現(xiàn)階段，隨著國有企業(yè)法務(wù)工作建設(shè)逐步完善，法律風(fēng)險(xiǎn)防控問題也逐漸被提上日程。但是，大多數(shù)企業(yè)還只是停留在出現(xiàn)糾紛才想起律師的階段，對(duì)將風(fēng)險(xiǎn)防控缺乏足夠的認(rèn)識(shí)，或者說由于法律風(fēng)控工作短期內(nèi)并不能給企業(yè)帶來直接效益，出于這種短視的、節(jié)約成本的考慮，很多企業(yè)沒有自己的常年法律顧問。然而事后補(bǔ)救付出的代價(jià)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于事前防范給出的成本。房地產(chǎn)開發(fā)持續(xù)時(shí)間長、投入金額大。律師在此過程中，應(yīng)充分發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢，將法律風(fēng)險(xiǎn)防控落實(shí)到土地轉(zhuǎn)讓、融資、建設(shè)、營銷、售后等每個(gè)環(huán)節(jié)，做到對(duì)各方主體的資信、對(duì)國家的政策進(jìn)行深入調(diào)查、了解，嚴(yán)格把關(guān)各項(xiàng)協(xié)議的起草、審核，為企業(yè)提供全面的、高質(zhì)量的服務(wù)。藍(lán)石律所成功代理商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案藍(lán)石律師事務(wù)所代理湖南某知名電工企業(yè)訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)異議復(fù)審裁定行政糾紛一案，北京市第一中級(jí)人民法院于2013年12月底作出判決，支持了藍(lán)石律所委托人的主張，撤銷了被告商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的異議復(fù)審裁定，責(zé)令被告重新作出裁定。隨后，一審被告即商評(píng)委就該一審判決提起上訴，最終該案經(jīng)北京市高級(jí)人民法院審理，終審于2014年4月10日判決駁回上訴，維持原一審判決。案件基本情況：上訴人（原審被告）：國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)；被上訴人（藍(lán)石所的委托人、原審原告）：湖南某電工實(shí)業(yè)有限公司；原審第三人：譚某某。2006年10月13日，譚某某向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)，將被異議商標(biāo)指定使用在第11類商品上。商標(biāo)局接受申請(qǐng)，并在法定期限內(nèi)進(jìn)行公告，期間湖南某電工實(shí)業(yè)有限公司提出異議，稱被異議商標(biāo)與該公司于2005年11月21日申請(qǐng)，2008年11月14日核準(zhǔn)注冊(cè)的引證商標(biāo)一，以及1997年1月27日申請(qǐng)，經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的引證商標(biāo)二，構(gòu)成近似商標(biāo)。2012年3月6日商標(biāo)局針對(duì)該異議作出裁定，裁定認(rèn)定某公司的異議理由不成立，被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。某公司不服，于2012年4月19日向國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（簡稱商標(biāo)評(píng)委會(huì)）提起異議復(fù)審申請(qǐng)。2013年9月10日，商標(biāo)評(píng)委會(huì)作出復(fù)審裁定書，裁定：被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。某公司不服復(fù)審裁定書，向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟。在本案一審訴訟過程中，藍(lán)石所代理律師向法院提交大量證據(jù)主張其原告商標(biāo)在被異議商標(biāo)申請(qǐng)日之前就已屬于具有一定知名度的商標(biāo)，并使得該商標(biāo)已獲得較強(qiáng)的顯著性。其中書證主要有《中國國家強(qiáng)制性產(chǎn)品認(rèn)證證書》、2004年及2007年由湖南省工商行政管理局頒發(fā)的湖南省著名商標(biāo)”證書、2002年-2005年，湖南某知名電工企業(yè)部分《經(jīng)銷合作協(xié)議書》等證據(jù)，同時(shí)為證明被異議商標(biāo)指定使用的商品與引證商標(biāo)核定使用的商品作為電工類商品在同一銷售主體處或銷售場所即可以買到，律師建議深思公司公證，并向一審法院提交了兩份《公證書》原件，證明原告商標(biāo)商品在各大家用電器實(shí)體店銷售情況。不僅如此，代理律師同時(shí)取得了中國電器工業(yè)協(xié)會(huì)電器附件及家電控制分會(huì)的證詞，證明該商標(biāo)具有較強(qiáng)的知名度。以上證據(jù)在一審和二審中得到承辦法官的高度關(guān)注，并且大量證據(jù)均被予以采納。在此案中，代理律師超強(qiáng)的證據(jù)搜羅能力，強(qiáng)大的邏輯分析能力是一審證據(jù)認(rèn)定，二審原判維持的重要保障，充分維護(hù)了被代理人的合法權(quán)益。評(píng)析：該案的主要爭議點(diǎn)在于異議商標(biāo)與引證商標(biāo)所保護(hù)的商品種類是否屬于類似商品，在這些商品上使用存在相當(dāng)程度的近似性的商標(biāo)是否會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆、誤認(rèn)。代理律師根據(jù)《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》中的相關(guān)規(guī)定，如“文字商標(biāo)近似是指商標(biāo)文字的字形、讀音、含義近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)”，認(rèn)為被異議商標(biāo)是將引證商標(biāo)一及引證商標(biāo)二中的中文進(jìn)行組合，分別與引證商標(biāo)一、二構(gòu)成近似商標(biāo)。根據(jù)《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的解釋》，類似商品是指功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品”。在引證商標(biāo)一、二具有較強(qiáng)顯著性且知名度較高的情況下，將由二者組合而成的被異議商標(biāo)使用在指定商品上，極易使消費(fèi)者將其與原告的商標(biāo)商品關(guān)聯(lián)在一起，誤以為兩者相關(guān)或存在某種特定聯(lián)系，最終北京市第一中級(jí)人民法院及北京市高院均支持我所代理律師的觀點(diǎn)，認(rèn)為判斷商品是否類似應(yīng)當(dāng)考慮商品在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體等方面是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性。如果異議商標(biāo)與引證商標(biāo)本身存在很大的相似性，且其各自保護(hù)的商品存在較大的關(guān)聯(lián)性、消費(fèi)群體幾乎相同時(shí)，就足以造成使消費(fèi)者混淆或者誤認(rèn)的結(jié)果。毋庸置疑，該案的審理對(duì)于涉及商標(biāo)注冊(cè)業(yè)務(wù)的企業(yè)來說具有重大的借鑒意義。下面論述一下企業(yè)在使用商標(biāo)時(shí)應(yīng)注意的法律問題，商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)專用權(quán)的簡稱，是指商標(biāo)主管機(jī)關(guān)依法授予商標(biāo)所有人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)受國家法律保護(hù)的專有權(quán)。商標(biāo)注冊(cè)人依法支配其注冊(cè)商標(biāo)并禁止他人侵害的權(quán)利，包括商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)的排他使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)、續(xù)展權(quán)和禁止他人侵害的權(quán)利。商標(biāo)是用以區(qū)別商品和服務(wù)不同來源的商業(yè)性標(biāo)志，由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合或者上述要素的組合構(gòu)成。中國商標(biāo)權(quán)的獲得必須履行商標(biāo)注冊(cè)程序，而且實(shí)行申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t。商標(biāo)是產(chǎn)業(yè)活動(dòng)中的一種識(shí)別標(biāo)志，所以商標(biāo)權(quán)的作用主要在于維護(hù)產(chǎn)業(yè)活動(dòng)中的秩序。根據(jù)《商標(biāo)法》第三十九、四十條規(guī)定，商標(biāo)權(quán)有效期10年，自核準(zhǔn)注冊(cè)之日起計(jì)算，需要繼續(xù)使用的，期滿前6個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)續(xù)展，在此期間內(nèi)未能申請(qǐng)的，可再給予6個(gè)月的寬展期。期滿未辦理續(xù)展手續(xù)的，注銷其注冊(cè)商標(biāo)。續(xù)展可無限重復(fù)進(jìn)行，每次續(xù)展期10年，自該商標(biāo)上一屆有效期滿次日起計(jì)算。商標(biāo)權(quán)是一種無形資產(chǎn)，具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，可以用于抵債，即依法轉(zhuǎn)讓。經(jīng)依法申請(qǐng)并核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)可以轉(zhuǎn)讓，根據(jù)我國《商標(biāo)法》第四十二條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)時(shí)轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標(biāo)局提出申請(qǐng)。受讓人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量。轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)的，商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)其在同一種商品上注冊(cè)的近似的商標(biāo)，或者在類似商品上注冊(cè)的相同或者近似的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓。對(duì)容易導(dǎo)致混淆或者有其他不良影響的轉(zhuǎn)讓，商標(biāo)局不予核準(zhǔn)，書面通知申請(qǐng)人并說明理由。轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標(biāo)專用權(quán)。所以企業(yè)在轉(zhuǎn)讓商標(biāo)時(shí)，轉(zhuǎn)讓協(xié)議中一定要明確約定雙方的權(quán)利義務(wù)。同時(shí)在轉(zhuǎn)讓商標(biāo)權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《企業(yè)商標(biāo)管理若干規(guī)定》的要求，委托商標(biāo)評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行商標(biāo)評(píng)估，依照該評(píng)估價(jià)值處理債務(wù)抵償事宜，而且，要及時(shí)向商標(biāo)局申請(qǐng)辦理商標(biāo)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)享有獨(dú)占使用權(quán)，這種專用權(quán)表現(xiàn)為三個(gè)方面：(1)商標(biāo)注冊(cè)人有權(quán)依據(jù)《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，將其注冊(cè)商標(biāo)使用在其核準(zhǔn)使用的商品、商品包裝上或者服務(wù)、服務(wù)設(shè)施上，任何他人不得干涉;(2)商標(biāo)注冊(cè)人有權(quán)禁止任何其他人未經(jīng)其許可擅自在同一種或類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo);(3)商標(biāo)注冊(cè)人有權(quán)許可他人使用自己的注冊(cè)商標(biāo)，也可以將自己的注冊(cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給他人，這種許可或轉(zhuǎn)讓要符合法律規(guī)定并履行一定的法律手續(xù)。同時(shí)商標(biāo)專用權(quán)還有時(shí)效性，即上文所述的商標(biāo)有效期，同時(shí)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)受地域范圍的限制。注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)僅在商標(biāo)注冊(cè)國享受法律保護(hù)，非注冊(cè)國沒有保護(hù)的義務(wù)。在我國注冊(cè)的商標(biāo)要在其他國家獲得商標(biāo)專用權(quán)并受到法律保護(hù)，就必須分別在這些國家進(jìn)行注冊(cè)，或者通過《馬德里協(xié)定》等國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約在協(xié)定的成員國申請(qǐng)領(lǐng)土延伸。由于商標(biāo)具有如上的三個(gè)特征，所以法律賦予商標(biāo)權(quán)人享有注冊(cè)商標(biāo)的專有使用權(quán)、禁止權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、許可權(quán)。前三個(gè)權(quán)利在前面均已闡述，下面重點(diǎn)介紹一下商標(biāo)許可權(quán)。許可權(quán)是指注冊(cè)商標(biāo)所有人通過簽訂許可使用合同，許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利。許可使用是商標(biāo)權(quán)人行使其權(quán)利的一種方式。許可人是注冊(cè)商標(biāo)所有人，被許可人根據(jù)合同約定，支付商標(biāo)使用費(fèi)后在合同約定的范圍和時(shí)間內(nèi)有權(quán)使用該注冊(cè)商標(biāo)。根據(jù)《商標(biāo)法》第四十三條商標(biāo)注冊(cè)人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)。許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量。被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量。經(jīng)許可使用他人注冊(cè)商標(biāo)的，必須在使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)的，許可人應(yīng)當(dāng)將其商標(biāo)使用許可報(bào)商標(biāo)局備案，由商標(biāo)局公告。商標(biāo)使用許可未經(jīng)備案不得對(duì)抗善意第三人。根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第六十九條許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)的，許可人應(yīng)當(dāng)在許可合同有效期內(nèi)向商標(biāo)局備案并報(bào)送備案材料。備案材料應(yīng)當(dāng)說明注冊(cè)商標(biāo)使用許可人、被許可人、許可期限、許可使用的商品或者服務(wù)范圍等事項(xiàng)。企業(yè)許可他人使用注冊(cè)商標(biāo)，通常是以訂立使用許可合同的方式，即發(fā)放許可證。在使用許可關(guān)系中，商標(biāo)權(quán)人或授權(quán)使用商標(biāo)的人為許可人，另一方為被許可人。實(shí)際中，商標(biāo)使用許可合同有的是獨(dú)立的許可協(xié)議，也有相當(dāng)一些是包含在其他合同中的商標(biāo)使用許可條款，如附隨于技術(shù)轉(zhuǎn)讓、特許經(jīng)營等合同的商標(biāo)使用規(guī)定。簽訂商標(biāo)使用協(xié)議時(shí)企業(yè)可考慮從下述三種類型中選擇其中之一：