港臺地區反貪法制擷要〔作者:___________單位:___________:___________〕

香港、臺灣地區曾經是或者現在仍然是貪污腐敗之風猖獗，賄賂盛行，荼毒社會，備受世人關注的地方。同時上述兩個地區在反貪方面亦或早或晚地采取了假設干新的舉措，以制止腐敗現象的繼續蔓延。從刑事立法方面看，香港現行的反貪法律有：?防止賄賂條例?〔1971年〕，?舞弊及非法行為條例?〔1955年〕，?總督特派廉政專員公署條例?〔1974年〕。其規定的貪賄犯罪有：〔1〕政府雇員索取或接受利益罪；〔2〕一般賄賂罪；〔3〕有關合約的賄賂罪；〔4〕有關招標或拍賣的賄賂罪；〔5〕擁有無法解釋之財產罪；〔6〕代理人之貪污犯罪；〔7〕關于選舉舞弊行為。臺灣現行的?貪污治罪條例?〔1992年〕，將貪污犯罪區分為重大貪污行為，較重貪污行為，較輕的貪污行為三類，其涉及臺灣刑法分那么的罪名有：不違背職務之受賄罪〔第121條1項〕，違背職務之受賄罪〔第122條1項〕，違法征收稅款罪〔第129條1項〕，抑留或尅扣款物罪〔第129條2項〕，公務員圖利罪〔第131條1項〕，盜竊罪〔第320條1項〕，公務侵占罪〔第336條1項〕，詐欺取財得利罪〔第339條第1、2項〕，恐嚇取財得利罪〔第346條第1、2項〕等。該條例列舉與貪賄犯罪有關的可罰行為還有：違背職務的行賄罪〔對不違背職務的行賄行為不罰〕；直屬主管長官之包庇罪；會計、審計人員不為舉發罪；收受、搬運、隱慝、寄藏或故買贓物罪；誣告罪等。本文限于篇幅，僅將其中涉及犯罪與處分的幾個主要問題闡述如下，以茲借鑒與參考。

一、關于犯罪主體

香港?防止賄賂條例?〔以下簡稱香港?條例?〕對受賄罪之特殊主體列有三個層次：一是政府雇員，指在政府中擔任永久或臨時受薪職位之人員，它是政府雇員索取或接受利益罪的主體；二是公職人員，是指公共機構之任何雇員。公共機構包括政府各部門、各類委員會及其他公營、公益機構〔詳見?條例?第2條〕。公職人員是一般受賄罪的主體。三是代理人，指公共機構及任何受雇或代他人辦事的人，即包括私營機構雇員在內。它是代理人貪污犯罪之主體。三者是包含關系，后者的范圍均涵蓋前者。

臺灣?貪污治罪條例?〔以下簡稱臺灣?條例?〕規定犯罪主體為“依法令從事公務之人員〞和“受公務機關委托承辦公務之人〞。臺灣刑法關于賄賂罪主體的規定，除了公務員外，還有仲裁人。什么是公務員，臺灣有關法規并無統一的定義，所指范圍有廣有狹。臺灣刑法稱“公務員〞為依法令從事于公務之人員，包含的范圍最廣。一般認為，包括政府機關公職人員〔不管是任命、選舉、雇傭，臨時或永久，專任或兼任，有無薪俸等〕，公營事業機構，以及公私合營公司中，政府股份在50%以上者，其職員均為刑法上之公務員。“受公務機關委托承辦公務之人〞為擬制〔視同〕公務員，如私營店主承辦公務機關所轉移之事務即是。〔1〕“仲裁人〞是依法令仲裁雙方當事人民商事爭議之人。如勞資爭議仲裁人、商務仲裁人等。將仲裁人列為受賄罪的主體是值得重視的。因為仲裁人雖不具有公務員資格，但仲裁裁決具有拘束爭議人的效力，系處于執行公務之類似地位，須確保其職務行為的廉潔性、公正性，杜絕一切貪賄現象。

二、關于犯罪行為

從兩地的法律規定看，賄賂罪的客觀行為可概括為：提供或接受利益，以之作為公職人員利用其職務或所任職位為請托人辦事的報酬或代價。其構成要素是：

首先，是索取、收受利益和提供利益的行為。香港?條例?規定，所謂“索取利益〞，是直接或間接要求、示意要求、請求或表示愿意收受任何利益者。“接受利益〞是直接或間接收取、收受或獲得，或同意收取、收受或獲得任何利益者。前者是公職人員處于主動地位所實施的犯罪行為，后者是處于被動地位所為的行為。而作為行賄罪的“提供利益〞是指直接或間接給予或提供任何利益，或同意、成認或承諾給予或提供任何利益者〔?條例?第二條〔2〕〕。

臺灣刑法的規定是，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益。要求是行為人主動向相對人索求賄賂；期約是雙方約定交付賄賂；收受是行為人接受了賄賂。無論是要求行為、期約行為、收受行為皆可獨立成罪，即可分別成立要求賄賂罪，期約賄賂罪，收受賄賂罪。行為人有索求賄賂或期約賄賂行為，其職務之可賄性已為相對人所了解時，不管是否交付賄賂，皆為犯罪既遂〔臺灣刑法對賄賂罪無處分未遂犯規定〕。同時要求、期約、收受又是受賄行為的三個階段，如果行為人連續實施了上述三個階段行為，那么高度行為吸收低度行為，以收受賄賂論罪，其先行行為即被吸收而不管及。與此相應，行賄行為的客觀表現是行求、期約或交付賄賂。行求是行為人有所請托表示愿意交付一定的報酬，期約是雙方互為約定達成合意，交付是行為人給付賄賂已為對方接受。同樣地，行求、期約、交付三行為既具有前后的階段性，亦可獨立成罪。

其次，是公職人員利用職務之時機或所任職位謀取不法利益。賄賂罪是以職務行為圖利，它侵害的是公務行為的廉潔公正性或不可收置性。這是其與恐嚇取財等犯罪之區別所在。香港?條例?第4條的一般賄賂罪將利用職務或職位的行為作為犯罪構成的必要條件，所包括的范圍很廣，如：執行或不執行其份內的任何事務，加速、拖延、阻礙或阻止事務的執行，協助、優待、阻礙或拖延任何人士辦理其與公共機構之間的事務；現在實施的職務行為或曾經實施的職務行為；本人的職務行為或影響及他人的職務行為等。至于受賄人是否果真為請托人辦理了事情，甚至他無意或無權辦理；行賄人是否如愿以償到達目的，均不影響賄賂罪的成立〔?條例?第11條〕。

臺灣刑法以公務人員利用職務行為是否具有“義務違背性〞把受賄行為區分為不違背職務之受賄行為、違背職務之受賄行為和因受賄而違背職務的行為三類。第一類構成普通受賄罪，即受賄而實施不違背職務行為，相當于中國古代刑律中的不枉法贓；第二類構成加重受賄罪，是受賄并承諾實施違背職務行為，而實際上尚未付諸實施，相當于中國古代刑律中之枉法贓；第三類是加重受賄罪的結果犯，即受賄或期約賄賂后進而實施了違背職務之行為。臺灣?條例?將二、三兩種受賄罪合而為一，只設不違背職務之受賄罪與違背職務之受賄罪兩種。與此相應，行賄行為亦區別為不違背職務之行賄行為與違背職務之行賄行為。法律只處分違背職務之行賄行為，對不違背職務的行賄行為不罰〔下面還要說到〕。其所謂職務行為亦不限于現時的職務行為，即便對過去實施的職務行為或承諾將來實施的職務行為索求、期約、收受賄賂亦同樣構本錢罪。當未為公務員時預收賄賂，于任職后履行其允諾的職務行為的，那么構成準受賄罪〔臺灣刑法第123條〕。由上可見，受賄罪的成立必須是公職人員利用職務之時機或所任職位謀取利益方可構成。

第三，給付賄賂與實施職務行為之間相互關連，存在“對價關系〞。〔2〕即一方以實施特定職務行為換取對方的相對給付。這是公職人員與相對人之間達成的權錢交易“不法協議〞的表達。反之，如果是單方面的贈與，與職務行為不存在相互關連的“對價關系〞，比方因社會禮儀關系接受饋贈、禮物，所接受的利益那么不能以受賄論。香港?條例?一般賄賂罪的構成對賄賂行為與職務行為之間的聯系亦有具體表述：任何人士“因公職人員從事下述事情〔即職務行為，下同〕或為誘使或酬謝公職人員從事下述事情而向之提供任何利益〞；公職人員“因從事下述事情而索取或接受任何利益，或索取或接受任何利益作為從事下述事情之報酬或代價〞〔第4條〕。說明兩者之間存在權與錢相互對待的交換關系。

三、關于賄賂罪目的物的規定

臺灣刑法規定為賄賂或其他不正利益。其司法解釋是：“所謂賄賂指金錢或可以金錢計算之財物而言。所謂不正利益，指賄賂以外，足以供人需要或滿足欲望一切有形無形之利益而言。〞〔3〕申言之，不僅包括金錢，有財產價值之物品，而且包括非財產性利益，如設定債權，免除債務，設宴款待，介紹職位，性效勞等可滿足人之欲望，作為不正饋贈者皆屬之。

香港法律規定為“任何利益〞。?條例?第2條對利益作了具體解釋，包括范圍十分廣泛。如：任何禮物、貸款、費用、報酬或傭金；任何職位、雇傭或契約；免除債務、清理貸款的全部或一部；任何其他效勞或優惠，包括加以庇護以免受任何紀律、民事或刑事之控告或處分；行使或不行使任何權利或職責等等。亦指財產性利益和非財產性利益。至于款待，認為“款待不在利益之列〞，“然而公務員不得因而隨意接受過于慷慨、豐厚或頻密之款待，或任何令該員在執行職務時感到為難之款待。〞〔4〕違例者亦會受到紀律處分。可見，現代商業社會，行賄手段不斷翻新，作為賄賂目的物實際上不限于財物或財產性利益，而是包括重要的非財產性利益。

四、對貪賄犯罪的處分

從香港、臺灣兩地刑事法律看，對貪賄犯罪的刑罰與刑罰制度的特殊性規定有：〔1〕財產刑。除規定高額罰金外，沒收或追繳贓款是必要的附加刑，它是使犯罪人無法享用其贓款、從而遏制此類犯罪再發生的有效手段。香港?條例?規定，對犯罪所得利益，法庭可以命令將其全部或指明的局部交付政府或公共機構。對擁有不能解釋之財產罪，法庭可命令其交付一筆不超過該金錢資源或財產價值的款項〔?條例?第12條〕，或可對之頒發沒收令〔?條例?第12AA條〕。臺灣?條例?亦有類似規定，即對貪污犯罪所得財物“應予追繳，并依其情節分別沒收或發還被害人〞，無法追繳時〔如已將原物變賣〕，那么應追征其價額，或以其財產抵償之〔第9條〕。賄賂系非法收授，故所收受之賄賂，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追征其價額〔臺灣刑法第121條2項，第122條4項〕。〔2〕資格刑。是使犯罪人喪失任職資格從而消除再犯的危險性。香港?條例?規定，任何犯有賄賂罪者在10年內喪失擔任、獲選或獲委任為行政局、立法局或市政局議員，或任何其他公共機構成員之資格。法庭亦可命令禁止該人繼續在某法人團體、公共機構或商號等擔任職務或執業，禁止期間以7年為限〔第33條，第33A條〕。臺灣?條例?規定，對犯貪污罪，宣告有期徒刑以上之刑者，并宣告褫奪公權〔第16條〕。所謂褫奪公權，包括褫奪“公務員資格〞“公職后選人之資格〞等〔臺灣刑法第36條〕。臺灣?公務人員任用法?第28條還規定，曾服公務有貪污行為，經判刑確定者“不得為公務員〞。對此臺灣銓敘部的解釋是，公務員犯刑法瀆職罪中要求、期約或收受賄賂，或其他不正利益者，即為貪污行為，如經判決確定，照公務人員任用法規定，永不得充任公務人員。〔5〕即永久喪失任官資格。〔3〕對輕微犯罪減輕。貪污犯中情節輕微者多數是初犯，未形成惡習，案發后已受到社會輿論的譴責與警誡，故可予從寬處理。臺灣?條例?規定，犯罪情節輕微，而其所得或所圖財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，減輕其刑；違背職務之行賄罪亦同〔第11條〕。〔4〕對自首者減輕。臺灣?條例?第8條規定，犯貪污罪而自首者，減輕其刑，在偵查中自白者得減輕其刑。

五、關于回扣的性質問題

回扣是工商業活動中一方從成交價款中扣除一局部返回對方或其代理人作為讓利或傭金的行為。回扣在香港商業市場上叫“回傭〞，被認為是慣用的做生意的手法。是推銷商品、要求提供優質效勞，甚至是獲取銀行貸款、在工程投標中擊敗對手的有效手段。其負面效應是破壞市場經濟優勝劣汰的公平競爭規那么，使賄賂、詐欺、壟斷經營等非法行為得以滋生蔓延。香港?條例?禁止秘密回傭，即對公職人員〔或代理人〕在職務〔或業務〕行為上接受秘密回傭作為受賄治罪。但如果經受雇之公共機構〔或委托人〕許可，那么不認為違法。同樣，提供秘密回傭者亦構成行賄罪。并規定被告不能以行業慣例作為辯護理由〔第19條〕。

臺灣?條例?第4條〔3〕中規定了公務人員在購辦公用物資或經辦公用工程中收取回扣為重大貪污行為。公務人員在履行職務行為中收取回扣即為犯罪，但其犯罪行為性質是屬于受賄行為，還是一般圖利行為，仍有不同看法。臺灣刑法中設有公務員圖利罪，是指公務員對其主管或監督的事務采取直接或間接的方法謀取利益。這是處分公務員利用職務非法圖利的概括性補充性規定，只有在其行為不具備特定犯罪〔如賄賂罪等〕構成要件的情況下，始適用本罪的規定。有的學者認為，公務員在購辦公用物品中私取回傭，構成圖利圖。〔6〕臺灣有個判例認為，公務員“利用采購職權向商人索取回扣，其因回扣所得之款項，并非商人交付之賄賂，而系公務員對于主管或監督之事務直接或間接圖利而來。〞對此，有的學者持不同見解，認為流行于機關之采購公物或發包工程時向商人或包商索取或收受回扣“本質上顯為對于公務員之特定職務行為之相對給付，而與公務之職務行為構成對價之必要關聯〞“自屬受賄罪之賄賂，應為不爭之論〞。〔7〕

六、擁有無法解釋之財產罪與舉證責任問題

香港?條例?第10條關于“擁有無法解釋之財產罪〞的規定，被稱為“反貪污法例中最有力的武器之一〞。貪污犯罪具有隱秘性與連續性犯罪的特點，次數多，過程長，難以及時發現與徹底揭露；行為人與相對人之間具有共同利害關系，互相利用，互存戒心，其犯罪交易一般不留證據不為局外人知曉；單位負責人對本機構發生的貪賄情事，往往害怕負連帶責任或顧慮毀損本單位聲譽，亦不欲聲張，甚至力圖加以庇護；特別是貪賄犯罪行為人還可利用手中掌握的權力，設置重重障礙，阻撓調查工作的進行。因此貪賄犯罪危害之大，查證核實之難，犯罪黑數之高，都是其他類案件所不及的。擁有無法解釋的財產罪之設，是在特殊情況下由被告人承當一局部舉證責任的規定。即法庭依據客觀存在的有重大犯罪嫌疑的事實〔政府雇員或曾為政府雇員，維護高于其現在或過去的薪俸相稱的生活水準，或所支配的金錢或財產與其薪俸不相稱，并到達明顯的不合情理的程度〕，作出法律推定，被告必須就此“不相稱〞向法庭作出圓滿的解釋〔如繼承財產，中了彩票等〕，使法庭排除一切合理的疑點，接納其解釋，那么原來推定即被推翻。反之，如果被告保持沉默不作解釋，或作虛假解釋，那么被指控之罪即告成立。對此，有人認為，它將迫使被告在法庭上自證無罪，無視了其在法庭上的沉默權，是一種有罪推定。不過亦有不同看法，認為其與有罪推定仍有區別。首先，本罪的起訴依據是至少從外表上看是確鑿無疑的事實，該事實是經控方運用特別調查權力，調查涉嫌人的賬目、保管箱、銀行與公司的賬冊等獲取了證據，經法院核對確認的。說明控方承當有主要的舉證責任。其次，僅對特別規定的案件適用。由于貪賄案件的某些事實難于取證，只有行為人自己對如何擁有該等財富的情況最為清楚；而公務員有保持公正廉潔的道德與法律義務，因此他應當而且可能對客觀存在的事實作出解釋，承當局部舉證責任。在英國法中，這是一種可反駁可爭論的推定，可為被告提供的更有力的反證所推翻。它僅在少數特別刑事案件中適用。〔8〕此與封建時代普遍實行的當被告的犯罪事實未得到證實前，作為有罪對待的有罪推定是有所區別的。在香港，經上訴庭裁定，關于“擁有無法解釋的財產罪〞的法律條文，被認為與香港的人權法案并無抵觸。〔9〕1990年第八屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的?聯合國反腐敗的實際措施?決議，提到公職人員應“公布財產〞時寫道，當明知公職人員有貪污舞弊行為，從而產生非法收入或資產，但查不到確鑿證據時，也可以其無法解釋的財產作為起訴的根據，亦肯定了這種作法。

七、賄賂與社交上饋贈的區別

公職人員接受私交友好的贈予或就非公務上事情接受酬金，與賄賂有何區別，是經常引起爭論的問題。香港?條例?第3條規定政府雇員未經許可，索取或接受任何利益即為犯罪；可判罰款10萬元及監禁1年。臺灣送“紅包〞之風盛行，所謂“紅色文化〞在醫務界已成為陳規陋習，1995年一名臺大醫院外科主治醫生因收受病人“紅包〞20.5萬元新臺幣，被法院以受賄罪判處有期徒刑4年。〔10〕可見，“送禮〞在某種情況下與賄賂無甚區別。但公職人員不可能離群索居，而在私人生活上仍與社會有著千絲萬縷的聯系，劃清兩者的界限是非常必要的。從兩地的法律規定與實際情況看，有以下做法值得參考：〔1〕因其職務行為或所任職位而接受利益應在嚴禁之列。這是因為公職人員已享有薪俸或報酬，在職務行為上承當有克盡職守、公正廉潔的道德與法律義務。而非職務行為，如業余兼職中接受酬金，私交關系上有所收受，在性質上是不同的。它可能受到限制，但不在嚴禁之列。〔2〕對不同層次、種類的公職人員在廉政方面可提出不同的要求。香港?條例?僅對官方雇員即在政府中擔任永久或臨時受薪職位之人員作出一般禁止索取、收受任何利益的規定，而對其他公職人員那么不適用。當然對此行為亦可采取行政紀律手段進行調整，如對較高職位或特殊崗位的公職人員在社交中接受饋贈或宴請在行政法規中作出限制性規定，違反者給予行政紀律處分，亦是適宜的。〔3〕經過許可接受的利益排除違法。經過許可也是區別賄賂與正當酬金、饋贈的界限。香港?條例?第3條有“一般許可〞與“特別許可〞的規定。一般許可是香港布政司署銓敘科發布的“接受利益〔總督許可〕公告〞中對政府雇員在某種情況下可索取或接受假設干類利益作一般性的準許規定。特別許可是經過授權當面批準可以接受的某一項利益。香港?條例?第4條〔3〕也規定，非官方雇員的公職人員如依法得到所屬公共機構的許可而索取或接受利益，那么收授雙方均不屬違法。“許可〞是加強監督的方法，它對不法饋贈會有抑制作用。〔4〕對社交饋贈須有一定的限制。由于賄賂也有偽裝，有的相對人因有所求便藉婚喪年節之時機贈送厚禮；有的對政府官員的利益輸送并無明確的職務行為要求，而是建立感情聯絡，將來辦事方便，或多予照顧，亦難免有賄賂之嫌，香港1992年接受利益〔總督許可〕公告，對所有官方雇員接受除明令禁止以外的任何利益給予一般許可，但這些利益被限制在小額范圍內，通常大約為二千港元。〔11〕這是數額上的限制。

八、對行賄行為的處理

受賄與行賄是對合行為，可能構成必要共犯中的對合犯關系〔法律不處分行為賄時不是必要共犯〕。對行賄行為，臺灣的規定與香港完全不同。香港?條例?對受賄與行賄是受授同科；臺灣那么不然，其對行賄行為采取較為寬大的政策。首先，對不違背職務之行賄行為不罰。1928年的國民黨政府舊刑法第128條第2項設有不違背職務之行賄罪，1935年該刑法修改時將此罪刪除。理由是“賄賂罪每因授受同科，不易覺察〞，“不處分對職務行為之行賄，完全基于刑事政策上之考慮。一方面冀行賄人挺身舉發，以便覺察受賄，他方面使公務員憚于行賄人事后舉發，不敢以身試法〞。〔12〕其次，對違背職務的行賄罪處1年以上7年以下有期徒刑，處分較同類之受賄罪輕得多。第三，對行賄罪設有自首、自白制度。臺灣刑法的規定是，關于違背職務的行賄行為“自首者，減輕或免除其刑。在偵查或審判中自白者，得減輕其刑。〞臺灣?條例?的規定進一步放寬，“犯罪后六個月內自首者，免除其刑；逾六個月者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑。〞其立法意圖亦是為了消除顧慮，鼓勵供述證言，提供證據材料，以收舉發貪賄犯罪之成效。

對不違背職務的行賄行為不罰應如何評價？前述理由實際上僅是事情的一方面，即當政府官員貪污腐敗官僚作風嚴重蔓延之時，行政效率低下，百姓到官府辦事困難重重，因而忍痛納賄，所謂“花錢買效率〞者，對此類不違背職務之行賄行為不罰，可能有利于舉發受賄犯罪；但另方面也要看到，隨著市場經濟的開展，行賄者為了在競爭中取勝，或意圖以錢開路，他們可能僅要求在職務范圍內提供便捷周到的效勞，加速優先辦理事情，但其所實施的行賄行為實際上對官場的貪污腐敗起誘導、推動、助長的作用。此類行賄人并不是受害者，相