論建設(shè)工程施工協(xié)議與承攬協(xié)議區(qū)分10月,日照仲裁委員會受理了一起協(xié)議糾紛案件,案情大致是:申請人某鋼廠委托被申請人某起重機制造企業(yè)制造一個懸梁起重機,包含起重機制作和安裝。協(xié)議約定完工日期為5月1日,每延誤一天,需支付協(xié)議價款萬分之5延期違約金;協(xié)議推行中發(fā)生一切糾紛,由協(xié)議推行地仲裁委員會處理等。協(xié)議簽署后,申請人按約支付工程款,被申請人未能按期交工,直到9月14日才將起重機調(diào)試合格后交付申請人使用。工程交付后,因為雙方當事人對工期延誤違約金計算發(fā)生爭議,申請人向日照仲裁委員會(起重機安裝地)申請仲裁:要求裁決被申請人支付工程延期違約金40余萬元。被申請人則以“雙方當事人簽署協(xié)議實質(zhì)內(nèi)容是被申請人根據(jù)申請人要求完成一個起重機制作,而起重機制作是在被申請人所在地進行,所以該協(xié)議是承攬協(xié)議,被申請人住所地才是協(xié)議推行地”為由,提出管轄權(quán)異議,認為該仲裁委員會沒有管轄權(quán)。依據(jù)最高人民法院現(xiàn)行法律要求,建設(shè)工程施工協(xié)議糾紛以施工行為地為協(xié)議推行地,而承攬協(xié)議糾紛通常以加工行為地為協(xié)議推行地。所以,界定該協(xié)議性質(zhì),決定了該仲裁委員會對該案是否享受管轄權(quán)。對此,該仲裁委員會內(nèi)部有兩種不一樣見解,由此引發(fā)筆者注意,特撰此小文。《協(xié)議法》第251條要求:“承攬協(xié)議是承攬人根據(jù)定作人要求完成工作,交付工作結(jié)果,定作人給付酬勞協(xié)議。”第269條要求:“建設(shè)工程協(xié)議是承包人進行工程建設(shè),發(fā)包人支付價款協(xié)議。”建設(shè)工程協(xié)議,實際上是承攬協(xié)議一個特殊類型。所以,《協(xié)議法》第287條要求:“法律對建設(shè)工程協(xié)議沒有尤其要求,適使用方法律對承攬協(xié)議相關(guān)要求。”依據(jù)《協(xié)議法》要求,建設(shè)工程協(xié)議包含工程勘察協(xié)議、工程設(shè)計協(xié)議和工程施工協(xié)議。因為工程勘察協(xié)議和工程設(shè)計協(xié)議與承攬協(xié)議較易區(qū)分,所以本文關(guān)鍵敘述工程施工協(xié)議與承攬協(xié)議區(qū)分。現(xiàn)實中,建設(shè)工程施工協(xié)議又可分為土木建筑工程協(xié)議、裝飾裝修工程協(xié)議和安裝工程協(xié)議三類。建設(shè)工程施工協(xié)議與承攬協(xié)議都含有以下相同法律屬性:1、均以完成一定工作并交付工作結(jié)果為標。在承攬協(xié)議中,承攬人必需根據(jù)定作人要求,完成一定工作,但定作人目不是工作過程,而是工作結(jié)果。建設(shè)工程施工協(xié)議中,承包人也必需根據(jù)發(fā)包人要求,或依據(jù)發(fā)包人提供圖紙資料,完成一項工程,發(fā)包人目,也不是工作過程,而是按期得到一項完整、合格工程。2、協(xié)議標物含有特定性。承攬協(xié)議是為了滿足定作人特殊要求而簽訂,所以定作人對標物質(zhì)量、數(shù)量、規(guī)格、形狀等要求使承攬標物特定化,使它同市場上物品有所區(qū)分,以滿足定作人特殊需要,這是與買賣協(xié)議最大區(qū)分之處。建設(shè)工程施工協(xié)議,一樣也是依據(jù)發(fā)包人提供與眾不一樣圖紙,為滿足發(fā)包人建設(shè)一項與其她建筑物不一樣建筑物簽訂。3、承攬人或施工人工作均含有獨立性。兩類協(xié)議中,承攬人和承包人都是以自己設(shè)備、技術(shù)、勞力等完成工作任務(wù),不受協(xié)議對方指揮,獨立完成協(xié)議約定質(zhì)量、期限等責任,在工作結(jié)果和工程交付前,對標物滅失或工作條件惡化風險所造成損失負擔責任。4、均含有一定人身性質(zhì)。承攬人或承包人通常必需以自己設(shè)備、技術(shù)、勞力完成工作或工程,并負擔風險,不得私自將承攬工作或工程交給第三人完成,且對完成工作、工程過程中遭受意外風險負責。5、均是雙務(wù)、有償協(xié)議。承攬協(xié)議中,承攬人負有完成工作并支付工作結(jié)果義務(wù),而定作人則負有支付酬勞義務(wù),二者義務(wù)是相互、對流、有償。建設(shè)工程施工協(xié)議中,承包人負有按期保質(zhì)完成工程并交付工程義務(wù),發(fā)包人負有支付工程款義務(wù),二者義務(wù)也是相互、有償。對以上建設(shè)工程施工協(xié)議與承攬協(xié)議共同法律屬性,大家意見是一致,但對兩類協(xié)議不一樣之處,可謂“仁者見仁、智者見智”,從網(wǎng)上搜到以下兩個案例,也反應(yīng)出兩種不一樣見解。1、上海市浦東新區(qū)人民法院(以下簡稱浦東法院)在審理上海東方上市企業(yè)博覽中心有限企業(yè)(以下簡稱上海東方企業(yè))破產(chǎn)案時(見上海市浦東新區(qū)人民法院網(wǎng)),就債權(quán)人上海市建筑設(shè)計研究全部限企業(yè)(以下簡稱建筑研究所)申請優(yōu)先受償工程欠款一案,依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理措施》認定:建設(shè)工程協(xié)議標是特指基礎(chǔ)建設(shè)工程,假如是為完成不能組成基礎(chǔ)建設(shè)通常工程建設(shè)項目而簽訂協(xié)議,不屬于建設(shè)工程協(xié)議,而屬于承攬協(xié)議范圍,所以破產(chǎn)申請人與債權(quán)人簽署協(xié)議應(yīng)屬于建設(shè)裝潢工程施工協(xié)議,而非《協(xié)議法》286條所指建設(shè)工程協(xié)議。浦東法院最終以建設(shè)裝潢工程施工協(xié)議不是建設(shè)工程施工協(xié)議、而是承攬協(xié)議為由,裁決債權(quán)人不得根據(jù)《最高人民法院相關(guān)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題批復(fù)》要求行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)。2、乙方為甲方承建一塊大型戶外顯示器,一審法院從協(xié)議名稱入手,認為該協(xié)議屬于建設(shè)工程施工協(xié)議。而二審法院采納了被告上訴意見認為:當事人雙方標明為“定制人”、“承攬人”,協(xié)議標為可拆分物,關(guān)鍵依靠承攬人之技術(shù)特點進行施工,最終之安裝僅是制作過程之延續(xù),并最終認定該案為“承攬協(xié)議糾紛”。筆者認為,建設(shè)工程施工協(xié)議和承攬協(xié)議最大不一樣之處,關(guān)鍵表現(xiàn)在以下三個方面:1、協(xié)議標物區(qū)分。建設(shè)工程施工協(xié)議完成工作組成不動產(chǎn),即協(xié)議標物是不動產(chǎn)物,包含民法意義上完全不動產(chǎn)物和大部分類不動產(chǎn)物,而承攬協(xié)議完成工作則不組成不動產(chǎn),即標物通常是指動產(chǎn)。國務(wù)院制訂《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第2條第2款要求:“本條例所稱建設(shè)工程,是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。”《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第2條第2款要求:“本條例所稱建設(shè)工程,是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。”《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理要求》第2條第2款要求:“本要求所稱建筑業(yè)企業(yè),是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設(shè)備安裝工程、裝修工程新建、擴建、改建等活動企業(yè)。”從上述要求能夠看出:建設(shè)工程包含土木建筑工程、安裝工程和裝修工程三類工程,三類工程共同點就是:工程施工完成后,均組成了不動產(chǎn)物,包含完全不動產(chǎn)物和類不動產(chǎn)物。(1)完全不動產(chǎn)物是指在物理上固定在土地上、不能隨便移動構(gòu)筑物。不動產(chǎn)物通常是指比較大而復(fù)雜、建設(shè)工程要求比較高土木建筑物和基礎(chǔ)建設(shè)項目,如辦公樓、廠房、碼頭、公路等,但也包含投資額小、工程技術(shù)要求比較簡單建設(shè)項目,如民宅、垃圾站、傳達室等。不動產(chǎn)物建設(shè),通常要包含對土地利用強制性規(guī)范限制,當事人不得違反要求自行約定。比如,發(fā)包人擬投資建設(shè)一座廠房,必需經(jīng)過相關(guān)部門審批,辦理土地使用、占用手續(xù),符合相關(guān)計劃要求,辦理開工許可證等。國家建設(shè)主管部門制訂工程類別及等級中,把工程類別分為房屋建筑工程、冶煉工程、礦山工程、化工石油工程、水利水電工程、電力工程、林業(yè)及生態(tài)工程、鐵路工程、公路工程、港口與航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和機電安裝工程十四類,從中能夠看到,上述工程共同點是,工程完成后均成為了完全不動產(chǎn)物。所以,通常為施工完全不動產(chǎn)物而簽署協(xié)議,均是建設(shè)工程施工協(xié)議。那么在不動產(chǎn)物上施工行為,是否是建設(shè)工程施工協(xié)議內(nèi)容呢?筆者認為:在不動產(chǎn)物上施工行為,假如行為后果添附在不動產(chǎn)物上,并最終形成了與不動產(chǎn)物一體、不可分割、不可拆分部分,由此簽署協(xié)議,筆者認為也應(yīng)該定為建設(shè)工程施工協(xié)議,而不能認定為承攬協(xié)議。比如室內(nèi)裝修活動。該類工程即使可能技術(shù)要求比較低、投資較小,但裝修行為后果,通常成為了不動產(chǎn)物上不可分割部分,所以也是建設(shè)工程施工協(xié)議內(nèi)容,而不是承攬協(xié)議內(nèi)容。實踐中對建設(shè)工程施工協(xié)議標物有個誤區(qū),即有些人認為:建設(shè)工程協(xié)議標限于比較大而復(fù)雜土木建筑等工程,建設(shè)工程要求較高,所以為完成通常建設(shè)項目而簽訂協(xié)議不屬于建設(shè)工程協(xié)議,而應(yīng)屬于承攬協(xié)議,如為個人建造住房與建筑隊簽訂協(xié)議就是承攬協(xié)議,而不是建設(shè)施工工程協(xié)議。筆者對此持不一樣見解:個人建造住房,也組成不動產(chǎn);個人住房即使工程較小、難度比較小,建設(shè)要求不高,但也是房屋建筑,《建筑法》中已將建筑活動范圍明確界定為“各類房屋建筑及其隸屬設(shè)施建造”。應(yīng)該包含個人住房在內(nèi)各類建筑。另外,個人建造住房,一樣需要取得相關(guān)部門許可,施工中一樣含有一定危險性,一樣需要含有一定資質(zhì)人員進行施工,所以,為完成通常建設(shè)項目而簽署協(xié)議也應(yīng)該定為建設(shè)工程施工協(xié)議。(2)部分類不動產(chǎn)物,包含鐵塔、管道、室外超大型顯示器、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等。有些人認為:室外超大型顯示器、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等屬于類不動產(chǎn)物,不組成民法意義上不動產(chǎn)物,歸屬于可拆分物,所以,該類協(xié)議關(guān)鍵是依據(jù)加工方技術(shù)而簽署,應(yīng)該認定為加工承攬協(xié)議,方符合立法之精神。筆者認為:施工上述類不動產(chǎn)物時,不能孤立只從物分類來分析,還要結(jié)合下面第2個不一樣之處,即對協(xié)議主體要求來分析。2、協(xié)議主體區(qū)分。建設(shè)工程施工協(xié)議承包人為特殊主體,法律對承包人有特殊要求,即承包人必需是經(jīng)國家認可含有一定建設(shè)資質(zhì)法人。而通常承攬協(xié)議在法律沒有明確要求情況下,協(xié)議雙方為通常主體。(1)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第3條要求:“建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理,堅持安全第一、預(yù)防為主方針”;《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理要求》第1條要求:“為了加強對建筑活動監(jiān)督管理,維護公共利益和建筑市場秩序,確保建設(shè)工程質(zhì)量安全,依據(jù)《建筑法》、《行政許可法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》等法律、行政法規(guī),制訂本要求”。因為建設(shè)工程施工過程通常較長,施工中需要一定技術(shù),過程存在一定危險性,建設(shè)工程表現(xiàn)國家利益和社會公共利益、事關(guān)人民群眾生命財產(chǎn)安全,所以需要由有技術(shù)、有能力隊伍來建設(shè),另外建設(shè)工程質(zhì)量好壞,可能會包含到社會公眾人身安全和財產(chǎn)利益,國家對施工單位實施資質(zhì)管理是十分必需。所以,為了加強建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)督管理,保障人民群眾生命和財產(chǎn)安全,國家對建筑業(yè)企業(yè)實施資質(zhì)管理,以加強對建筑市場管理。(2)《建筑法》第26條要求:“承包建筑工程單位應(yīng)該持有依法取得資質(zhì)證書,并在其資質(zhì)等級許可業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。嚴禁建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其她建筑施工企業(yè)名義承攬工程。嚴禁建筑施工企業(yè)以任何形式許可其她單位或者個人使用本企業(yè)資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)名義承攬工程。”第29條要求:“建筑工程總承包單位能夠?qū)⒊邪こ讨胁糠止こ贪l(fā)包給含有對應(yīng)資質(zhì)條件分包單位;……嚴禁總承包單位將工程分包給不含有對應(yīng)資質(zhì)條件單位”;《招標投標法》第26條要求:“投標人應(yīng)該含有負擔招標項目能力;國家相關(guān)要求對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有要求,投標人應(yīng)該含有要求資格條件”;《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理要求》第2條要求:“在中國境內(nèi)申請建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì),實施對建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)監(jiān)督管理,適用本要求”;第3條要求:“建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)該根據(jù)其擁有注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和