論商品房包銷行為的法律相關(guān)問題

第一部分商品房包銷行為的法律性質(zhì)

商品房包銷作為房地產(chǎn)市場中的一種新的經(jīng)濟(jì)行為，是在上個世紀(jì)九十年代初期，從我國的

臺灣、香港地區(qū)引進(jìn)并獲得境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)商的支持的一種商品房銷售方式。商品房包銷的市場

成因，主要在于開發(fā)商與銷售代理商的利益博弈所然。從開發(fā)商角度來說，由于房地產(chǎn)是資金高

度密集型產(chǎn)業(yè)，開發(fā)商希望能將商品房盡快售出，回籠所貸款資金，以減少自己的風(fēng)險，獲取更

多利潤。從商品房銷售代理商角度來說，雖然他擁有強(qiáng)大的銷售相關(guān)能力和一定的資金，但要他

在短時間內(nèi)拿出巨額資金盤下全部商品房，象其它動產(chǎn)商品那樣進(jìn)行批發(fā)購銷則是相當(dāng)困難的，

我國對房地產(chǎn)交易實(shí)施的登記制度和商品房交易需要辦理的各類交易稅費(fèi)進(jìn)一步障礙了商品房批

發(fā)購銷行為的產(chǎn)生。于是包銷就應(yīng)運(yùn)而生。根據(jù)實(shí)踐中的包銷合同合適的內(nèi)容和通常意義上的理

解，筆者認(rèn)為，商品房包銷是指商品房開發(fā)商以合同的形式約定，將商品房授權(quán)給包銷人銷售，

從中賺取差價，包銷人承擔(dān)銷售剩余商品房的購買義務(wù)的行為。商品房包銷至少應(yīng)具備以下四方

面的法律特征：

代理性。包銷人在雙方約定的合同期限內(nèi)享有銷售代理權(quán)并有權(quán)獲得包銷基價與銷售價之間

的差價。包銷人只能以開發(fā)商的名義進(jìn)行銷售，并予以辦理相關(guān)手續(xù)如簽訂合同蓋章、辦理所有

權(quán)過戶等的配合，即通常意義上的顯明代理關(guān)系。也就是說，包銷人不能以自己的名義對外銷售

商品房，這點(diǎn)與我國的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人相問。《商品房銷售管理管控辦法》笫26條明確規(guī)定：“受

托房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)銷售商品房時，應(yīng)當(dāng)向買受人出示商品房的有關(guān)證明文件和商品房銷售委

托書。第27條：“受托房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)銷售商品房時，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向買受人介紹所代理銷售商

品房的有關(guān)情況”。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋》（以下簡稱“解

釋”）第20條規(guī)定：”出賣人將其開發(fā)建設(shè)的商品房交由包銷人以出賣人的名義銷售的”。

風(fēng)險性。包銷人行保證在包銷期限屆滿時買入剩余商品房的義務(wù)，即包銷人應(yīng)承擔(dān)通常意義

上的買賣風(fēng)險，這是與一般房地產(chǎn)代理銷售的最大區(qū)別所在。一般的包銷合同里，雙方對此都有

明確的約定。《解釋》第20條規(guī)定：“包銷期滿未銷售的商品房，由包銷人按照合同約定的包銷

價格購買，但當(dāng)事人另有約定的除外“。如果約定不明確或者沒有約定，那么，應(yīng)根據(jù)合同主要

目的來判定是一般的經(jīng)紀(jì)關(guān)系還是包銷關(guān)系。

獨(dú)立性。開發(fā)商將商品房以包銷基價交由包銷人銷售，包銷人可以自主決定商品房的實(shí)際銷

售價格，如銷售價格高于包銷基價，可以獲得超額部分;如銷售價格低于包銷基價，向開發(fā)商補(bǔ)償

差額部分。在實(shí)踐中，一般有兩種確定包銷價格。一是雙方約定包銷基價和付款期限，對外銷售

的價格由包銷人決定。二是雙方約定將對外銷售價格的一定比例返還給開發(fā)商，剩余部分則作為

包銷人的報酬。

排他性。在包銷期限內(nèi)，包銷人對商品房擁有一定的占用權(quán)，排斥了開發(fā)商的自行銷售和自

由處分的權(quán)利。這是開發(fā)商需要承擔(dān)的風(fēng)險。如果開發(fā)商先擇的包銷人的促銷相關(guān)能力不佳，在

約定時間內(nèi)無法把商品房銷售出去，無疑會增加開發(fā)商的風(fēng)險。因此，開發(fā)商應(yīng)在合同里盡可能

簽訂具體而周密的預(yù)見性控制風(fēng)險條款，通常采用的做法是分階段實(shí)施包銷合同。

根據(jù)以上分析，我們可以看出，包銷既不是一般的代理行為，也不是一般的買賣行為，那么

包銷到底是一種什么樣的法律性質(zhì)行為?筆者認(rèn)為，包銷行為是一種特殊的代理行為，其特殊性表

現(xiàn)在包銷人如果沒有在包銷期限屆滿前售完所包銷的商品房，這種代理關(guān)系就會轉(zhuǎn)化為買賣關(guān)系。

目前，理論界和實(shí)務(wù)界對包銷合同的性質(zhì)認(rèn)識并不一致，我國法律對此也沒有明確規(guī)定。鑒于目

前房地產(chǎn)銷售市場包銷行為混亂，糾紛不斷出現(xiàn)，為統(tǒng)一對此類糾紛的處理原則，最高人民法院

在《解釋》中對此予以了規(guī)范。根據(jù)《合同法》第7條、第8條、第124條規(guī)定的原則，將包銷

合同定性為無名合同;根據(jù)《合同法》的規(guī)定和包銷的實(shí)際做法，對當(dāng)事人違反包銷合同的責(zé)任予

以明確;根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，對包銷人在商品房買賣合同糾紛中的訴訟地位也予以了明確

解釋。以上解釋，雖然沒有從根本上澄清商品房包銷的法律性質(zhì)，但至少確立了發(fā)生爭議時如何

訴訟的基本原則，對解決相關(guān)問題起到了規(guī)范作用。

第二部分包銷過程中的法律關(guān)系

1、開發(fā)商與包銷人之間的商品房買賣代理關(guān)系。在包銷期限內(nèi)，開發(fā)商將商品房讓與包銷人

承包銷色，包銷人須以開發(fā)商的名義向購房者出售商品房“

2、開發(fā)商與包銷人之間的附條件的買賣關(guān)系。如果包銷的商品房在約定的包銷期限內(nèi)不能全

部售出，則由包銷人購入剩余的包銷房，此時，包銷人與開發(fā)商之間形成一種附條件的買賣關(guān)系。

3、開發(fā)商與購房者之間的買賣關(guān)系。包銷的商品房的所有人是開發(fā)商，也只有開發(fā)商才有售

樓主體資格。雖然，從吸引購房者開始到簽訂好商品房買賣合同的具體事務(wù)都是由包銷人實(shí)際完

成的，但實(shí)際上的買賣當(dāng)事人是開發(fā)商與購房者。

4、包銷人與購房者之間的代理買賣關(guān)系。開發(fā)商與包銷人的委托授權(quán)行為與第三人買受人無

關(guān)，僅僅在開發(fā)商與包銷人之間產(chǎn)生法律效力。因?yàn)椋惺跈?quán)與代理銷售行為是區(qū)分開來兩個

法律行為，委托授權(quán)是開發(fā)商與包銷人之間的內(nèi)部法律關(guān)系，代理銷售是包銷人與買受人之間的

外部法律關(guān)系。委托授權(quán)是代理銷售行為合法化的前提，代理銷售是委托授權(quán)的結(jié)果。

第三部分常見的幾種包銷合同糾紛法律分析

一、包銷人主體資格的法律效力相關(guān)問題

先來看一個項(xiàng)目案例。1994年3月，香港房地產(chǎn)商人黃某與上海市某房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂了

《太子公寓包銷協(xié)議書》，約定由黃某包銷太子公寓32套外銷房和12個露天車位，開發(fā)公司以

售價72%優(yōu)惠作為包銷基價由黃某包銷，包銷價為美元782.99萬，由開發(fā)公司負(fù)責(zé)聯(lián)絡(luò)安排銀行

提供不低于樓價50%的按揭予樓宇買受人。合同簽訂后，黃某支付了50%包銷款共計美元391.49

萬°，日由干雙方對干何時落實(shí)提供按揭約定不明,即對提紈期房“按揭”還是現(xiàn)房“按揭”約定

不明，導(dǎo)致協(xié)議無法繼續(xù)履行。黃某遂向法院提起訴訟，清求法院判令開發(fā)公司返還已付的包銷

款、賠償損失、雙倍返還定金三項(xiàng)共計港幣3375.6萬元。法院最后判定，雙方簽訂的包銷協(xié)議書

是雙方真實(shí)意思表示，合法有效，開發(fā)商應(yīng)返還已付的包銷款并賠償損失。

以上判決是符合我國合同法的基本原則立場的。在國家法律、行政法規(guī)對包銷沒有規(guī)定尤其

是沒有禁止性的規(guī)定下，以包銷人不具備房地產(chǎn)經(jīng)營資格為理由認(rèn)定包銷合同無效是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

對包銷人的法律主體資格，最高人民法院在《解釋》中沒有規(guī)定，恰恰是默認(rèn)了個人是可以作為

包銷人主體資格的。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)建設(shè)部的《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理管控規(guī)定》第10條

和第8條規(guī)定，包銷人必須符合法定條件，個人作為包銷人，合同應(yīng)屬無效。我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)

是錯誤的。因?yàn)樯唐贩堪N與商品房中介、商品房經(jīng)紀(jì)是不同的法律概念。《城市房地產(chǎn)管理管

控法》第56條：“房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)包括房地產(chǎn)咨詢機(jī)構(gòu)、房地產(chǎn)價格評估機(jī)構(gòu)、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)

機(jī)構(gòu)等”.《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理管控規(guī)定》第2條規(guī)定：“木規(guī)定所稱房地產(chǎn)中介服務(wù)，

是指房地產(chǎn)咨詢、房地產(chǎn)價格評估、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)等活動的總稱。”《經(jīng)紀(jì)人管理管控辦法》第2

條規(guī)定：”本辦法所稱經(jīng)紀(jì)人，是指依照本辦法的規(guī)定，在經(jīng)濟(jì)活動中，以收取傭金為目的，為

促成他人交易而從事居間、行紀(jì)或者代理等經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織。”以上法律

概念規(guī)定均未包括商品房包銷行為。因此，用商品房中介、經(jīng)紀(jì)的規(guī)定來規(guī)范商品房包銷行為是

不恰當(dāng)?shù)摹Ｆ浯危鶕?jù)《合同法》第52條及相關(guān)司法解釋，只有違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)

事審判第一庭的觀點(diǎn)，如果買受人只將開發(fā)商作為被告提起訴訟，人民法院應(yīng)將包銷人追加為共

同被告，判定開發(fā)商與包銷人承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、包銷人的售房宣傳廣告虛假引起糾紛，開發(fā)商是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的相關(guān)問題

一般地說，按照開發(fā)商與包銷人的包銷合同約定，包銷的廣告宣傳由包銷人負(fù)責(zé)并承擔(dān)相關(guān)

費(fèi)用,開發(fā)商只需向包銷人提供包銷人才品房的基本資料即可。但如果包銷人在對外廣告宣傳中，

弄虛作假，買受人因相信虛假廣告合適的內(nèi)容而簽訂合同從而引起索賠糾紛，包銷人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)

任毫無疑問，開發(fā)商也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。原因有二：其一，包銷人是以開發(fā)商的名義對外實(shí)施廣告宣

傳的，對于買受人來說，開發(fā)商才是當(dāng)事人;其二，開發(fā)商有義務(wù)對包銷人的售樓廣告的合適的內(nèi)

容進(jìn)行審查和監(jiān)督，這種義務(wù)是基于雙方的包銷合同之約定，也是義不容辭的法律義務(wù)和社會責(zé)

任。根據(jù)最高人民法院民事審判第一庭的觀點(diǎn)，買受人應(yīng)當(dāng)將開發(fā)商和包銷人列為共同被告，包

銷人因制作虛假廣告，應(yīng)承擔(dān)直接賠償責(zé)任;開發(fā)商因疏于對售樓廣告的審查與監(jiān)督義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)

連帶賠償責(zé)任。

四、包銷人不按包銷合同約定價格銷售商品房，是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任

根據(jù)包銷合同，包銷人無論是否能將商品房售出，包銷人都應(yīng)按合同約定向開發(fā)商付款，未

出售的商品房應(yīng)由自己出資買下。只要沒有違反合同約定，包銷人根據(jù)市場相關(guān)需求和預(yù)測，自

動調(diào)整銷售價格，自愿承擔(dān)虧損風(fēng)險，這是他的權(quán)利。如果他以超過包銷基價的價格出售，則該

超額利潤部分歸他所有;如果他以包銷基價的價格出售,則根據(jù)雙方的約定按比例提取應(yīng)得部分利

潤;如果他低于包銷基價出售，造成開發(fā)商預(yù)算利潤損失的，則他應(yīng)向開發(fā)商補(bǔ)償該損失部分。當(dāng)

然，如果雙方另有約定，則從其約定。比如說某包銷合同里有這么約定：“乙方（包銷人）向甲方（開

發(fā)商）付款時交還相應(yīng)數(shù)額，已簽訂的正式購房合同如果甲方發(fā)現(xiàn)乙方低價售房時，甲方有權(quán)提出

質(zhì)詢，直至追究包銷人的違約責(zé)任，并有權(quán)終止合同。”該條款是雙方真實(shí)有效的約定，包銷人

自愿放棄自己根據(jù)市場需要適當(dāng)調(diào)整銷笆價的權(quán)利，當(dāng)屬有效，據(jù)此，包銷人就只能按照雙方約

定的包銷價出售商品房或者說在征求開發(fā)商許可后才能作適當(dāng)調(diào)整。也有學(xué)者認(rèn)為以上約定是無

效的條款，如果開發(fā)商以此為由主張解除合同，或者追究包銷人的違約責(zé)任，法律上是不應(yīng)該支

持的。

值得注意的是，現(xiàn)行通用的包銷合同文本，通常忽略了在給予包銷人充分的銷售價調(diào)整權(quán)時

間接損失開發(fā)商利益之補(bǔ)償相關(guān)問題。比如說，幾乎沒有開發(fā)商會將所開發(fā)的所有樓盤都交由某

包銷人包銷，這樣顯然會大大增加開發(fā)商的風(fēng)險。對包銷人來說，也無法一口咽下如此數(shù)量的樓

盤。因此，開發(fā)商通常的做法是將所開發(fā)的樓盤的一部分交給一個或數(shù)個包銷人包銷，其它部分

自己銷售或者找其它中介公司代理銷售。這樣，就會產(chǎn)生一個相關(guān)問題，如果包銷人因自己營銷

失誤或者其他原因，下調(diào)售樓價格，則勢必會對開發(fā)商銷售其它商品房產(chǎn)生消極影響。如果雙方

對此沒有約定該如何來承擔(dān)責(zé)任，一旦發(fā)生糾紛，很難獲得索賠，因?yàn)槠鋼p失難以計算，也沒有

充分的索賠依據(jù)。比較可行的做法是，雙方應(yīng)約定包銷人可以自主調(diào)整包銷價的幅度，超過該幅

度又該如何處理的規(guī)定c因篇幅有限,本文不再詳細(xì)贅述“

五、開發(fā)商將本該由包銷人銷售的商品房擅自出售，是否應(yīng)當(dāng)賠償包銷人的損失相關(guān)問題

包銷人與買受人就對某商品房的價格達(dá)成協(xié)議，約定銷售價格，但買受人又與開發(fā)商簽訂商

品房買賣合同，開發(fā)商以高于包銷人與買受人約定的銷售價格將商品房售出。此種情況，根據(jù)最

高人民法院民事審判第一庭的觀點(diǎn)，如果是開發(fā)商的失誤，包銷人向開發(fā)商索賠其溢價損失，法

院應(yīng)予以支持。當(dāng)然，依此觀點(diǎn)，如果是開發(fā)商的故意行為，則包銷人不但可以向其索賠溢價損

失，還可以要求開發(fā)商承擔(dān)因其該行為給包銷人帶來負(fù)面影響的責(zé)任。司法實(shí)踐中，最高人民法

院在廣州東城聯(lián)合發(fā)展公司與廣州匯美房地產(chǎn)發(fā)展有限公司合作銷售房地產(chǎn)合同糾紛一案中就予

以了明確支持。

通常，更多的是存在這樣的情況，開發(fā)商以低于包銷人與買受人達(dá)成的價格，擅自向買受人

銷售商品房。此類情況一般出現(xiàn)在商品房銷售疲軟時。開發(fā)商之所有會有該行為，顯然是顧慮到

了包銷人的商品房銷售滯后所帶來的風(fēng)險。但這風(fēng)險存在，并不足以開發(fā)商可以不經(jīng)包銷人許可

擅自出售，因?yàn)樵擄L(fēng)險的存在，雙方在簽訂包銷合同時就應(yīng)明曉的，且也屬于合理的正常的風(fēng)險。

如果出現(xiàn)該行為，則顯然開發(fā)商嚴(yán)重侵害了包銷人的利益，開發(fā)商不但應(yīng)補(bǔ)償給包銷人本應(yīng)獲得

的利潤，且還應(yīng)承擔(dān)該行為對包銷人的市場銷售產(chǎn)生不利影響所帶來的責(zé)任。比如說，如果包銷

人是按照每平方米1000元對外銷售，可獲利潤50元，那么，如果開發(fā)商擅自對外銷售900元，

則應(yīng)補(bǔ)償給包銷人50元的利潤，同時由于開發(fā)商的行為，會使得買受人覺得包銷人在抬高價格,

不向其購買，轉(zhuǎn)向直接對開發(fā)商購買，無疑，這會嚴(yán)重阻礙包銷人的銷售，故開發(fā)商還應(yīng)承擔(dān)這

部分的違約責(zé)任。至于該部分違約責(zé)任如何承擔(dān)，由于商品房銷售本身的不確定性和包銷行為的

本身風(fēng)險，實(shí)踐中是很難區(qū)分巨做到公平合理的，可行的辦法是在包銷合同里直接約定。如果包

銷合同里沒有約定或者過于簡單化，那么，根據(jù)最高人民法院民事審判第一庭的觀點(diǎn)，應(yīng)參照包

銷人三出售的商品房的平均價格予以賠償;如果包銷人尚未出售，則應(yīng)參照市場同等商品房的銷售

價格，對包銷人的損失予以賠償。

筆者贊同該觀點(diǎn)的前半部分，但對后半部分的解釋，還有待商榷。筆者從三個方面來分析。

其一，房地產(chǎn)市場疲軟，存在商品房滯銷風(fēng)險。則包銷人從自己利益出發(fā)，顯然會調(diào)低商品

房銷售價格，有可能低于包銷基價。那么，此時開發(fā)商從自己利益考慮，擅自出售本應(yīng)由包銷人

銷售的商品房，參照市場同等商品房的銷售價格，對包銷人損失予以賠償，還是比較公平合理的，

但我們認(rèn)為，該參照價不能低于開發(fā)商的銷售價格。

其二，房地產(chǎn)市場高漲，開發(fā)商不存在商品房銷售不出去的風(fēng)險，所以一般不會發(fā)生該類情

況。但如果開發(fā)商急需大筆錢，比如說因投資出現(xiàn)失誤、其它本次項(xiàng)目迫切需要大筆現(xiàn)金等，在

與包銷人協(xié)商無法達(dá)成一致下，開發(fā)商自然會采取降價措施出售商品房以便盡可能在短時間內(nèi)籌

集到大筆資金C此時,再以參照市場同等商品房的銷售價格來賠償包銷人的損失,對包銷人顯然

是不公平的。筆者以為，應(yīng)以包銷人的最近銷售價格的平均值予以賠償，這樣才比較公平合理。

其三，雙方在簽訂包銷合同時，房地產(chǎn)市場疲軟或走勢不明朗，開發(fā)商為盡快將商品房銷售

出去，就會給予包銷人較大的利潤留成。但包銷合同履行過程中，房地產(chǎn)市場反彈，開始出現(xiàn)持

續(xù)穩(wěn)定地增長，甚至出現(xiàn)供不應(yīng)求情況。此時，開發(fā)商就會發(fā)現(xiàn)包銷人得利太快，覺得自己吃了

大虧.希望能與包銷人達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，但包銷人顯然不會同意，于是開發(fā)商就會擅自自銷，即所

謂的嫉妒型自銷。由于該行為的出現(xiàn)，純粹是開發(fā)商違約并獲利，因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)將開發(fā)商

所獲利全部返還給包銷人，并應(yīng)責(zé)令他承擔(dān)較嚴(yán)厲的違約責(zé)任。

六、商品房包銷中的稅金相關(guān)問題

在商品房包銷中，涉及稅金有兩個相關(guān)問題：

一是開發(fā)商與包銷人對外銷售中的稅金相關(guān)問題。包銷人將商品