華南理工大學《法學入門》

第二講法與法律主講教師：朱志昊博士授課地點：南校區A1-205教師郵箱：zhuzhihao@法律是什么？提問：請談談你對法律的理解：法律是什么？法律有什么用？法律包含了哪些部分？法律是一種條文？法律是公平正義的外在表現？法律是震懾違法犯罪的工具？法律是資源分配的標準？法律是一種理性、是一種美？古今中外關于法律的論述法律政令者，吏民規矩繩墨也。——管子律以正刑定罪，令以設范立制，格以禁違止邪，式以軌物程事——《唐六典》法是由國家制定、認可并保證實施的，反映由特定物質生活條件所決定的統治階級意志，以權利和義務為內容，以確認、保護和發展統治階級所期望的社會關系和社會秩序為目的的行為規范體系。——張文顯從古至今，在中國人眼中，法律是統治者實現自我意志的工具。法律是善和公平的藝術。——賽爾蘇斯真正的法律乃是一種與本性相合的正確的理性。——西塞羅從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質產生出來的必然關系。——孟德斯鳩一條法律是強迫一個人或一些人從事某種行為的命令。——奧斯丁我所說的法律，就是指法院事實上將做什么的預言，而絕不是其他什么空話。——霍爾姆斯我愿意把法律看成這樣一種社會制度，即在通過政治組織的社會對人們的行為進行安排而滿足人們的需要或實現人們的要求的情形下，它能以付出最小代價為條件而盡可能地滿足社會需求的社會制度。——龐德法律是使人類行為服從于規則之治的事業。——富勒西方關于法律是什么的探討自始至終也沒有一個確定而統一的答案。法律到底是什么？法律是什么？法官先生居高臨下，清晰而莊嚴地宣布：法律就是我從前告訴你的話；法律就是我的理解，一如你所知道的那樣。法律不過是我重新作出的解釋，法律就是法律。——奧登（美國詩人）一個需要認真思考的問題在我們的時代，對“法律”一詞的真正意義有一個答案了嗎？根本沒有。因此，我們重新提出“法律”的意義問題是恰當的。但是，我們今天為自己無力理解“法律”而感到困惑了嗎？一點也不。因此，我們首先應當再次喚醒對這個問題的意義的理解。“Whatis…”句式的困境下定義的兩種經典方法：1、歸納的方法，通過經驗考察將同類事物合并得出定義。2、演繹的方法，通過已被定義的概念推導出一個新的概念。它們都存在各自的問題：歸納的困境——無限事態的不可知性：你能觀察到世界上所有的同類事物嗎？演繹的困境——無限倒退：從A概念推導演繹出B概念，那么A概念又從哪里推導出來？（公理、定理、公式的關系）下定義是困難的語言存在著某種“空缺結構”（opentexture）規則：公園內禁止一切車輛入內核心詞匯：禁止、車輛“車輛”概念的中心地帶：汽車、卡車、巴士“車輛”概念的空缺結構：滑板、溜冰鞋、輪椅、架子車、三輪車、電瓶車、電動玩具汽車即使概念的中心地帶仍然難以避免爭議：救護車、消防車是否可以允許入內？通過語言使用來認識詞語的含義語言游戲（Sprachspiel）通過概念在場景中的使用和與其他概念之間的關系來確定概念的含義。哲學家為何探究極為普通的詞的含義呢？難道他們忘了嗎？——維特根斯坦對回答“法律是什么”的嘗試，是本課程的目的。學習文科要記住一句話：只有永恒的問題，沒有永恒的答案。對于一個概念所要表達的含義，我們只能通過其在具體場景中的使用來獲知。Omnisdefinitioninjurecivilperculosaest.（市民法中的任何定義都是危險的）我們是否真的要放棄對“法律”這一概念的追問？定義本身無法提供復雜的解釋，但根據對于事物功用的闡釋，它們也許提供了一幅整全的途徑，強調突出了某些關鍵的標準。（DennisLloyd）從語言使用來探尋法之含義對法之含義的探尋需要遵從如下幾個標準：1、涵括一般認為恰屬于這一領域內的一切2、排除普遍視為不屬于“法”的一切3、根據對與所論現象的恰當比較，涵括或排除兩可性情形。法、法律的語義分析漢字中的“法”古體為“灋”。許慎《說文解字》中解釋：“灋，刑也。平之如水，從水；廌所以觸不直而去之，從去。”廌是傳說之中的一種神獸，《神異經》稱之為“獬豸”，其“性知有罪，……有罪則觸，無罪則不觸”豸在古代是“治獄”、“罪疑者”、“別曲直”的象征，是正直標準的化身。中國古代“法”的用法哲理宗教意義上的“法”法相、諸法皆空法術、法事、法力無邊人法地，地法天，天法道，道法自然典章制度意義上的“法”法與“刑”法與“律”：“律，均布也”、“法亦律也，故謂之為律”其他名稱：令、典、敕、格、式、科、比、例中國古代“律”字的用法“律”原意為“均布”，即古代校正音律的工具，后被人借用為規范人們行為的準則：“律者，所以范天下之不一而歸于一，故曰均布也。”在我國古代，大多數正典，即系統化的具體的法律文件都被稱為“律”：九章律、北齊律、大明律、大清律等。“法”與“律”合稱為“法律”是從晚清開始的。西方語言中的“法”與“法律”西文中，除英語外抽象的法與具體的法律都有不同的詞匯表達。英文：law，法律、規律、法則。德文：Recht與Gesetz拉丁文：jus與lex法文：droit與loi西班牙文：derecho與ley意大利文：diritto和leggeRecht、jus、dorit等在指代“法”的同時，又兼有權利、正義、公平的意義，而Gesetz、lex、loi則指具體的法律。德文Recht一詞最為明顯，既指法又指權利，中國有學者譯之為“法權”。“法律”一詞的中西比較中國的“法律”多用在實證意義上，是一種借由國家刑罰保障的規范體系。在人世間具體法律規則之上的并不是某種超然的自然法，而毋寧是一種天道、天理、公理、真理。周易中提到“形而上者之謂道，形而下者之謂器”，在中國，法與法律都具有形而下的特征。這與中國人的實用思維是緊密相關的：“有什么用”。西方是從公平、正義（jus）中推導出具體的規則（lex）。西方哲學中對于事物本質的追問對于自然法與實在法、理想與現實、應然與實然的區分有著決定性的作用，西方人并不滿足于事物的表象，更多地希望追求表象之后的本質：“是什么”。不同的用法表現了不同的法律傳統后的政治、文化特性。法與法律的區別區分法與法律兩個概念就意味著在國家正式制定、認可的法律規則之外，還存在著一種制約“法律”的“法”。自然法與實在法，前者是超越于人世的永恒的法，后者是由人所制定的法律。自然法是一種應然法，回答的是法律應當是什么的問題。在西方法律思想史上，自然法往往與理性、神意、正義、道德相關。從理論上來講，“法”代表了自由、正義、權利等人們對法律的美好憧憬，而法律則是由國家制定或認可的具體規則。法律對人之行為的制約有著直接的效力，但法律本身卻要接受“法”（良法、自然法、應然法）的審視。法理學或理論性法學一般常用“法”，而部門法學或應用法學一般則習慣于用“法律”。“法律”一詞的當代含義從廣義上來講，“法律”指規定權利義務并由強制力保障的規范性文件。如憲法、法律、行政法規、規章等等。我國并不將法院的判決作為法律看待，而民間的習慣法也要經過國家法的確認。從狹義上來講，“法律”僅指全國人民代表大會及其常委會制定的法律。2000年頒布《中華人民共和國立法法》中的規定。法的功能與作用法律的功能即法律內在具有的，作功能力或功用的效能。它是內在的、應然的、有益的。法律的作用是法律在社會中所產生的影響的總稱。它是外在的、實然的、中性的，并不確定的。HTC-G14能夠用微信、織圍脖、玩憤怒的小鳥等是手機本身的功能。一旦一個法律被制定出來，其功能就已經確定，但其作用還要受社會對它的實施狀況與情形的影響。法律的功能取決于它自身，而法律的作用則取決于客觀的現實社會。HTC-G14能夠用來溝通人際關系、隨時隨地了解資訊并表達自己的觀點、能夠在無聊的旅途中打發時間，這是手機對于人的作用。區分法的功能與作用是必要的，讓我們認清法律的應然與實然之間的差距。法律的規范功能指引功能：法能夠給人提供一種特定的行為模式，從而指引人們在法律允許的范圍內活動。（確定性指引與選擇性指引）評價功能：法律能夠衡量、評價人的行為是否合法或者是否有效。（法律評價與道德評價）預測功能：人們在行為之前能夠考慮法律的規定，并按照法律的規定安排自己的生活或行動。“法律想讓人們干什么”往往會導致“人們想在法律的框架內干什么”，法律是人類的行為預期。強制功能：法律能夠運用國家強制力保障自己得到充分的實現與落實。人們之所以會選擇守法是擔心遭受法律的制裁。教育功能：法律告訴人們應該干什么，不該干什么，法律能夠影響人們的思想意識，守法最方便快捷的方式就是人們認可法律對人們提出的要求，主動遵守法律。法律的社會作用經濟作用規范市場主體與行為規范市場經濟秩序加強宏觀調控政治作用確認國家制度組織國家機構確立社會民主調整外交關系文化作用促進科技文化事業進步促進思想道德建設發展推進統治者的意識形態公共作用保護環境合理使用自然資源社會福利、勞動保障“法律無用論”法律無用論源自兩種思想，其一是無政府主義思想，認為國家、政府是罪惡的來源，因此，與國家政府緊密相關的法律也應該被消滅。而其二是源自專制主義思想。一般來說要么表現為徹底否認法治，主張人治，要么視法律為人治的工具，對己有利則運用法律，對己不利則否認法律。法律無用論者有的時候更加希望法律有用，特別是以暴力制裁他人的法律。法律無用的觀點只看到了法律的作用，而沒有看到法律的功能。“憲法頂個球”1954年9月15日，中華人民共和國第一屆全國人民代表大會第一次會議在北京中南海懷仁堂開幕，劉少奇在會議上作《關于中華人民共和國憲法草案的報告》。

1967年8月5日，在中南海院內經受了又一次被打得鼻青臉腫“坐噴氣式飛機”的殘酷批斗之后，劉少奇手拿《中華人民共和國憲法》抗議道：“你們怎樣對待我個人，這無關緊要，但我是中華人民共和國主席，我要捍衛國家主席的尊嚴。誰罷免了我國家主席？要審判，也要通過人民代表大會。我個人也是一個公民，憲法保障每一個公民的人身權利不受侵犯，破壞憲法的人是要受到法律的嚴厲制裁的！”西北政法大學圖書館門口的雕像：俗稱“憲法頂個球”“法律萬能論”法律萬能論認為法律無所不能，法律可以取代經濟自身發展，可以取代抹殺政治，可以取代道德規范、紀律規范、宗教規范。依法治國、依法治省、依法治市、依法治村、依法治校、依法治園（幼兒園）、……沒有哪個是不能依法而治的！！法律萬能論只能讓人們更加堅信法律無用論。西方法治傳統的建立有兩大堅實的基礎：私有制與基督教法律的局限性法律只是調整社會關系的一種手段，法律想得到良好的實施必須依靠道德、宗教、經濟、文化等多方面的支持。法律的調整范圍也是有限的，法律無法規制愛情，法律不能干涉公民的私生活，法律不能干涉公民的信仰。法律是人定的規則，有可能不適應于社會的發展與變化。但同時，法律又必須穩定，不能朝令夕改。因此，法律本身就帶有穩定與發展的矛盾。法律的實施受到人的因素制約，也受到物質條件的制約。如果沒有人主張法律所規定的權利，那么權利只是一句空話。如果人們連基本的溫飽都不能解決，那么法治無疑是一種空中樓閣，取而代之的就是人與人之間的敵對關系。雖然如此，我們要堅定法治的信仰，要相信法律是一種最好的社會治理機制，要相信只有法律才能帶來最大程度的公正，才能實現最大程度的平等。法律是防止自由濫用、權力濫用的最好機制，也是保障我們自身權利、實現我們自身利益的最好機制。法律雖然不是萬能的，但沒有法律是萬萬不能的。謹以《詩經·蒹葭》獻給中國法治蒹葭蒼蒼，白露為霜。所謂伊人，在水一方。溯洄從之，道阻且長。溯游從之，宛在水中央。蒹葭萋萋，白露未晞。所謂伊人，在水之湄。溯洄從之，道阻且躋。溯游從之，宛在水中坻。蒹葭采采，白露未已。所謂伊人，在水之涘。溯洄從之，道阻且右。溯游從之，宛在水中沚。9、青少年是一個美好而又是一去不可再得的時期，是將來一切光明和幸福的開端。。4月-254月-25Monday,April21,202510、人的志向通常和他們的能力成正比例。06:38:0106:38:0106:384/21/20256:38:01AM11、夫學須志也，才須學也，非學無以廣才，非志無以成學。4月-2506:38:0106:38Apr-2521-Apr-2512、越是無能的人，越喜歡挑剔別人的錯兒。06:38:0106:38:0106:38Monday,April21,202513、志不立，天下無可成之事。4月-254月-2506:38:0106:38:01April21,202514、