完善域名侵權糾紛相關制度的建議分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u16624完善域名侵權糾紛相關制度的建議分析綜述 143471.1確定域名的法律屬性 1309691.1.1明確域名的本質 14621.1.2確定域名的法律地位 223881.2規范惡意認定的判定準則 280351.2.1完善“惡意認定”標準 2243851.2.2法律規范的完善 4168201.3統一“混淆原則”適用范圍 5316581.3.1明確“混淆原則”認定適用 550031.3.2限制法官自由裁量 61.1確定域名的法律屬性“權利是當彼此的權益發生沖突和重疊時，人們所發展出來的游戲規則。權利的產生是為了解決問題，是一種工具性的措施，具有功能性的內涵！”熊秉元.《正義的效益：一場法學與經濟學的思變之旅》，東方出版社熊秉元.《正義的效益：一場法學與經濟學的思變之旅》，東方出版社2016年版，第21頁劉文魁.我國的域名糾紛解決機制研究[D].重慶郵電大學,20明確域名的本質可以初步認為，由字母，數字等各種字符組合成的域名也是一種數據。同時，值得注意的是，域名的基本功能是識別，并且識別的主體主要是人，而不單是域名解析系統（機器）。正如有人所作的比喻一樣，域名和域名解析系統（DNS）以及（IP）地址之間的關系：域名解析系統（DNS）像是一個“通訊錄”，（IP）地址“電話號碼”，域名則是通訊錄中的“姓名”。信息安全：《美國：明年交出互聯網世界權杖？》，《信息安全》，2014年第4期。“姓名”本身只是一種數據，一個符號，當它和現實世界里特定的人聯系在一起時，它會給人們傳遞一種信息。據阿克奧夫對信息的解釋，“信息是通過某種聯系而具有含義的數據”，[英]G.貝林杰，D.卡斯特羅，A.米爾斯：《數據、信息、知識、智慧》，《國外社會科學》，2007年第6期域名作為一種數據，信息安全：《美國：明年交出互聯網世界權杖？》，《信息安全》，2014年第4期。[英]G.貝林杰，D.卡斯特羅，A.米爾斯：《數據、信息、知識、智慧》，《國外社會科學》，2007年第6期1.1.2確定域名的法律地位在我國現有的立法文件中，有關域名的法律地位沒有一部法律法規給出具體明晰的定。此外，除了《解釋》，多數法律文件在部門規章里對其他有關域名的法規進行規定，這些法律文件不僅制定機關不同，出臺時間不一，效力層級不高，即使都對域名進行了立法上的規定但內容并不統一。所以對于域名相關的權利義務規定也不一，界限不明，加上每部法律文件的出臺時間有較大距離，這也是易發生域名侵權糾紛的根本原因。所以，當前我國在立法層面必須做到上下一致，明確域名的法律地位，使域名權的法律體系變得完整統一，對于解決侵權糾紛非常重要。梁俊.論計算機網絡域名侵權責任的認定[D].西南政法大學,2011.因此，我國民法典總則可以借鑒《俄羅斯民法典》的立法經驗，把‘數據’認定為民事法律關系的客體。筆者贊同齊愛民老師有關把“數據”當做立法基礎概念的觀點，以及把“數據”當做民事法律關系客體的建議。因為數據和信息在概念上雖然有各自的內涵，但兩者之間存在轉化關系，所謂的概念只是相對而言。正如IlkkaTuomi(1999)對知識、數據和信息的層次結構進行的思考，“數據、知識、信息間的轉換過程大致如下:數據→信息→知識→新數據→新信息→新知識。”荊寧寧，程俊瑜：梁俊.論計算機網絡域名侵權責任的認定[D].西南政法大學,2011.荊寧寧，程俊瑜：《數據信息知識與智慧》，《情報科學》，2005年第12期齊愛民：《知識產權法總論》，北京大學出版社2010年版，第110，153頁1.2規范惡意認定的判定準則1.2.1完善“惡意認定”標準目前，我國解決網絡侵權糾紛最主要的法律依據是《解釋》，但《解釋》中的第五條第一款第三項法規，立法機關僅僅憑借此條法規所舉例的情形作為惡意認定的標準是不合理的，因為如果不考慮行為人的主觀態度，許多案例將變得難以解決，司法實踐中的許多案例也證實了這一點。除此以外，在司法實踐中，針對此項規定，各級法院在對惡意認定進行判定時并不一致，滋生了許多問題。由于該項法規規定對于域名侵權行為的惡意認定只需考慮客觀事實的，而行為人的主觀態度如何在所不問問，不考慮主觀狀態，只考量行為人的客觀行為就推定行為人是具有惡意的，不利于司法審判的公正判定。徐璐.域名持有人注冊與使用域名惡意認定標準研究[J].北京郵電大學學報(社會科學版),2020,22(02):40-48.《解釋》第五條中的第一、二、四項，在該幾項法規中所舉例的情形都考慮了行為人主觀態度的影響，即考慮了被告行為的目的。因此，為完善“惡意認定”標準，建議對該項法規進行修改徐璐.域名持有人注冊與使用域名惡意認定標準研究[J].北京郵電大學學報(社會科學版),2020,22(02):40-48.那么，該如何完善呢？首先，從民事侵權法的角度說，要對惡意進行認定，第一點就要視察行為人的主觀態度。因為我國司法機關在審判一般侵權案件時，需要按照過錯責任原則進行判定處理，這也是我國民法中最基本的侵權原則。過錯責任原則的核心是考察行為人的主觀存在過錯，所以司法機關在認定行為人需承擔怎樣的責任時，首先要按照其主觀態度進行認定楊立新．侵權責任法［M］．北京:法律出版社，2012:68-69．。其次，雖然，即使在《侵權責任法》中，對于惡意也沒有進行詳細的論述界定，但根據學術界的觀點一般認為，惡意和善意不同，惡意應屬于最嚴重的故意。因此，它不僅包括一般故意的構成要件，也包括其他的特殊構成要件，具體包含以下三個方面:一，這種故意只能是直接故意;二，行為人對他人受到法律保護權利的漠視，對于法律法規中禁止性條款的不在意;三，通常情況下，對于行為人行使正當合法的權利的行為不能被認定為惡意，如果是為了損害他人的不正當目的，不在此限”張新寶.惡意訴訟的侵權責任—我國侵權責任法的制度構建［DB/OL.楊立新．侵權責任法［M］．北京:法律出版社，2012:68-69．張新寶.惡意訴訟的侵權責任—我國侵權責任法的制度構建［DB/OL.(2011-05-31)［2019-02-18].http:///content/11/0531/16/3492315_120748147.sh-tml.因此，對一般故意的認定標準包括了主觀態度的構成因素，“惡意認定”標準更不能忽視對行為人主觀態度的考察，按照侵權人的具體行為來認定。在Falwell案SeeLamparellov.Falwell,420F.3d309(4thCir.2005)中，F經常對社會熱點問題，政界熱點問題發表看法，并注冊了個人英文名稱商標。Lamparello和F的關系并不友好，并且對F的許多見解并不認同，因此其注冊了F英文名稱的域名，借此在該域名網址上發表對F的許多恩平。庭審中，法官認為，SeeLamparellov.Falwell,420F.3d309(4thCir.2005)1.2.2法律規范的完善《解釋》條文具體的修改不管是ICANN《統一域名爭議解決政策》舉例的四種情形還是美國《反域名搶注消費者保護法》舉例的九種情形徐璐.域名持有人注冊與使用域名惡意認定標準研究[J].北京郵電大學學報(社會科學版),2020,22(02):40-48.，都只是一種司法機關在審判案件進行判定的考量因素，換言之，人民法院在對行為人的行為進行惡意認定時，以上法律法規所規定的情形只能證明行為人具有惡意，但并非給法院一種直接的認定準則，來判定行為人若出現了以上法規規定的情形就說明其具有惡意。這樣的法規在賦予法官一定程度的裁量權的同時，要求法官根據案件情況結合相關法規做出公正的判決，不僅能避免對行為人盲目定罪，也有利于保護域名合法持有人的利益。而在我國《解釋》第五條的內容卻和上述兩部法律大相徑庭，該條規定，本法所舉例的五種情形，只要司法機關在審判時證明行為人存在了其中一種情形，即可認定域名持有人是惡意的見《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條。這樣的規定和ICANN以及美國的立法表述完全不一樣，關徐璐.域名持有人注冊與使用域名惡意認定標準研究[J].北京郵電大學學報(社會科學版),2020,22(02):40-48.見《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條修改、完善其他相關法律和司法解釋首先，需要界定“惡意”范疇，即明文規定“本法所規定的惡意是被告注冊或者使用等行為是以不正當的商業目的”。然后以非窮盡性列舉的方式舉例“惡意認定”的具體情形。第2款應增加“合法權益”、“正當理由”、“公有領域”等抗辯理由，同時對于知名度較低的域名，也應當對其予以重視和保護。梁志文.域名侵權中惡意的認定[J].江蘇警官學院學報,2003(01):155-159.比如在“jiayou”案件中，家有購物公司的注冊商標“jiayougo”非馳名商標，在這一點上二審法院認為，不能認定家有在線公司明知家有購物公司擁有“jiayougo”的商標而惡意注冊該域名。梁志文.域名侵權中惡意的認定[J].江蘇警官學院學報,2003(01):155-159.其次，對于前文提出的關于惡意認定存在的問題，我國立法機關應予以重視，完善相關的規定，明確司法審判中的審判依據，盡量減少法官的自由裁量權，以求最大程度保證審判結果的公正性。另外，我國目前的調整市場經濟秩序的法律大多針對實體的商業活動的，而對于越來越流行的電子商務，卻顯得有些力不從心。比如現在年輕人熱衷于淘寶等各種購物網站，這種交易的風險性遠超于傳統的購物方式，于是產生了各種糾紛，立法的滯后性使得新興的事物不能受到約束，嚴重影響了我國市場經濟秩序。所以，在新的法律未制定的過渡時期，要阻止類似于惡意搶注域名從而侵犯商標權的現象。1.3統一“混淆原則”適用范圍1.3.1明確“混淆原則”認定適用認定是否“足以造成相關公眾的誤認”，即如何合理使用“混淆原則”解決域名侵權糾紛，在司法實踐中應該結合《域名司法解釋》的立法原意，特別是第四條第一款的規定，顯然，根據此項法律規定可知，審判機關在審理域名侵權糾紛案的關注點是判定行為人的行為是否構成侵權或者不正當競爭，也即《域名司法解釋》的第四條對于認定侵權或不正當競爭需要“足以導致相關公眾的誤認”是關注于實踐中使用域名的行為以及帶來的后果。在個案中，判定涉案行為構成侵權時，應把域名的實際使用結果作為考慮因素，非只關注于涉案域名本身的字符王誠楠.“”域名糾紛案的分析[D].蘭州大學,201王誠楠.“”域名糾紛案的分析[D].蘭州大學,2011.進一步來說，需要明確“混淆原則”具體適用的法律法規。在相關法律中應該堅持立法原意，明確“混淆原則”適用的法律規則:在司法實踐中如何依據涉案爭議域名的實際使用情況，判定在何種情況下的注冊、使用會導致一般公眾混淆誤認，從而認定侵權。并且還需完善補充相關司法概念的解釋，摒棄主觀因素的影響，充分根據案件的現狀，明確規定域名的注冊、使用會造成混淆的情形和司法解釋，給予司法機關審判時合理合法的依據王君.關于“家有”網絡域名糾紛案的法律分析[D].渤海大學,2020.王君.關于“家有”網絡域名糾紛案的法律分析[D].渤海大學,20限制法官自由裁量《民法典》有關法官的自由裁量規則有了新的規定。根據新的法律規定，和進入民法典的時代背景來看，在司法實踐中，需要法官對域名侵權問題做出審查判定時，法官需要發揮一定的自由裁量權，但是應該嚴格按照法律法規的相關規定，司法解釋時按照原則進行解釋，保證其在合理合法的范圍內行使自由裁量權。那么限制法官的自由裁量，在具體應用到域名侵權糾紛案時，筆者認為應該從司法解釋和個案審判中進行規范限制。規范相關司法解釋首先，對于相關司法解釋方面應加以規制。這就要求，必須按照程序法的要求，在遵循相關程序的基礎上，嚴格按照相關的法律法規，對具體問題進行解釋。因為司法解釋是全國高級中級初級法院統一應用的法律標準，所以一方面呼吁出臺與《解釋》《反不正當競爭法》有關的司法解釋，一方面在認定侵權時適用的“混淆原則”時，按照具體問題具體分析的原則，遵循程序法規定，嚴格進行司法解釋，為在司法實踐中適用該原則提供現實意義以及法律規范，確定何時用該原則，如何用，在判定案件時如何發揮作用。如此，既能避免法官主觀因素影響“混淆原則”的具體適用，也能避免審判時原告被告對該原則的不同理解而引發的沖突沈木珠,喬生.Internet域名搶注的法律思考[J].法學論壇,2002(02):79-85.沈木珠,喬生.Internet域名搶注的法律思考[J].法學論壇,2002(02):79-.2裁判個案時的法律限制其次，對法官裁判個案時的法律解釋應加以規制。針對此要求，需要做到以下兩點：第一點，《法官法》規定見《中華人民共和國法官法》第6條，法官只能對法律進行理解說明。但是，并不是所有的法